Presentazione. di Mario Fiorillo

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1 Presentazione di Mario Fiorillo Il volume che si licenzia raccoglie le relazioni svolte da autorevoli studiosi del diritto pubblico nell ambito del corso del Dottorato di ricerca sulla Tutela dei diritti fondamentali. Istituito nel 1998 presso il Dipartimento di Scienze giuridiche pubblicistiche dell Università di Teramo, esso è oggi da me coordinato, dopo essere stato guidato per numerosi anni da Michele Ainis 1. * * * Quando questo Dottorato di ricerca è nato ormai sono quasi dieci anni il dato di fatto, giuridico e civile insieme, da cui si era partiti, è che il grado di evoluzione giuridica proprio di ogni comunità sociale si lasciava misurare innanzitutto attraverso le situazioni giuridiche attive riconosciute ai singoli e ai gruppi. E che l espansione dei diritti garantiti dall ordinamento 1 Fanno parte oggi del Collegio di dottorato Michele Ainis, Anna Chimenti, Carlo Colapietro, Teresa Delgado Vergara, Marina D Orsogna, Alessandra Fabri, Mario Fiorillo, Tommaso Frosini, Gabriella Galante, Luis Jimena Quesada, Giuseppe Marazzita, Antonio Marchesi, Annarita Mavelli, Massimiliano Mezzanotte, Silvia Niccolai, Sandro Pelillo, Francesco Rimoli, Massimo Siclari, Maurizio Viroli, Alberto Zito.

2 2 MARIO FIORILLO positivo rappresentasse la cartina di tornasole dello sviluppo democratico di ogni comunità politica. Le domande che allora emergevano toccavano il catalogo delle situazioni giuridiche soggettive assurte al rango di diritti fondamentali ; il loro presupposto costituzionale (il fondamento dei diritti fondamentali); lo statuto dei nuovi diritti ; la misura con cui essi potevano venire garantiti all interno del procedimento amministrativo e del processo giurisdizionale. Tutti interrogativi, questi, che mantengono una piena giustificazione ancora oggi, ma in una cornice costituzionale e politica in profonda evoluzione. Attualmente è ormai chiara l inutilità di qualunque tentativo di esame dei diritti individuali circoscritto al quadro ordinamentale nazionale: in un mondo caratterizzato dalla pluralità degli elementi identitari, la tutela dei diritti assume caratteristiche integrate (o multilivello), come è testimoniato dal crescente risalto delle decisioni delle Corti di garanzia europee, e dalle Carte dei diritti che assistono le loro decisioni 2. Forme e limiti di tutela degli interessi soggettivi disperdono le prerogative derivate dalla specialità delle tradizioni nazionali. Lo stesso tramonto del dogma dell irrisarcibilità degli interessi legittimi prodotto dalla celebre sentenza 22 luglio 1999, n. 500, delle Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione (poi recepita dalla legge n. 205 del 2000, con previsione anche della reintegrazione in forma specifica), nel mentre configurava nuove situazioni soggettive di garanzia in capo ai privati (legate al diritto di accesso, al diritto di contraddittorio, al diritto di partecipazione, ecc.) non ha fatto altro che prendere atto dell ana- 2 Sullo spazio comune europeo e la dimensione allargata dei diritti v., fra i tanti, S. PANUNZIO, I diritti fondamentali e le Corti in Europa, in ID., I diritti fondamentali e le Corti in Europa (a cura di), Napoli, 2005, p. 3 ss. e P. RIDOLA, Libertà e diritti nello sviluppo storico del costituzionalismo, in R. NANIA-P. RIDOLA (a cura di), I diritti costituzionali, II ed., vol. I, Torino, 2006, p. 3 ss.

3 PRESENTAZIONE 3 cronismo di una dicotomia quella fra diritto soggettivo e interesse legittimo ignota a livello di legislazione comunitaria 3. Di pari passo con l espansione della dimensione pubblica dei diritti, va registrato l accrescimento di quelle istanze di tutela che rappresentano il derivato più immediato delle nuove frontiere tecnologiche dell informazione, della comunicazione, della biomedicina. In quest ultimo ambito, soprattutto, lo sviluppo scientifico ha prodotto un progresso esponenziale delle tecniche in grado di intervenire sui processi biologici della materia vivente; ciò che ha innestato una congerie di domande anche all operatore giuridico. Di fatto, oggi, affianco alle problematiche tradizionali dei c.d. nuovi diritti (all ambiente, all identità sessuale, alla privacy etc.), emergono gigantesche questioni relative al diritto all identità genetica, alla procreazione assistita, alla buona morte, ad una alimentazione sicura. Siano essi configurabili o meno come diritti di quarta generazione, dotati o no di diretto fondamento costituzionale, si tratta di problematiche destinate a impegnare sempre più gli studiosi presenti e futuri in un complicato lavoro di ricostruzione teorica (si pensi solo al dibattito a cavallo fra religione, morale, filosofia e diritto della sperimentazione sugli embrioni umani). E, insieme, a recuperare il senso del diritto come scienza pratica, obbligando a fornire risposte concrete e tuttavia indispensabili, se si intende realmente trasformare il problema della globalizzazione dei mercati, in questione di mondializzazione, anziché di mercificazione, dei diritti a questioni formidabili, legate ai misteri della vita e 3 D altra parte già in sede di recepimento delle direttive comunitarie n. 89/665 e 92/13 il legislatore si era trovato a dover riconoscere (legge 18 febbraio 1992, n. 142, poi abrogata) la risarcibilità delle lesioni derivate da atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici. Sul carattere apripista dell ordinamento comunitario in materia di risarcibilità degli interessi v. L. TOR- CHIA, La responsabilità, AA.VV., Trattato di Diritto Amministrativo - Diritto amministrativo generale, t. II, a cura di S. Cassese, Giuffrè, Milano, 2003, p ss.

4 4 MARIO FIORILLO della morte dell uomo, come sono quelle legate alla possibilità di intervento, e manipolazione, su tutto ciò che l uomo, costitutivamente, è 4. Simultaneamente però con l espansione delle istanze di tutela, e la conclamata accentuazione della necessità di offrire garanzie alle diversità, si assiste oggi a un irrigidimento dei legami identitari che si traduce in qualcosa di molto differente, anzi antitetico, rispetto a una prospettiva di ampliamento delle forme di tutela dei diritti. Le guerre al terrore di inizio millennio hanno prodotto infatti una versione, inedita, di democrazie protette contro un nemico invisibile e oscuro, specchio delle comunità globalizzate contemporaneee, schizofrenicamente oscillanti fra tradizionale garanzia dei diritti e diritto alla sicurezza, estesa sino a forme estreme di paranoia securitaria collettiva. Il rischio è quello di uno stato d eccezione permanente, che prescindendo da tutte le tradizionali dicotomie del diritto bellico (alleato/nemico, stato di guerra/stato di pace) dissolve i confini fra fronti militari e frontiere politiche, militari e civili, fondendo insieme il profilo individuale e quello internazionale della sicurezza 5. * * * 4 H. JONAS, Il principio responsabilità: un etica per la civiltà tecnologica (1979), trad. it., Torino, 2002, p. 10 ss. Sulla necessità di una analisi interdisciplinare delle questioni bioetiche cfr. E. LECALDANO, Bioetica. Le scelte morali, II ed., Roma- Bari, 2007, p. 6 ss. Su la libertà d informazione nella società dell informazione, v. il secondo quaderno di questo dottorato di M. AINIS (a cura di), Informazione, potere, libertà, Torino, 2005 e, se si vuole, il mio «Democrazia d opinione, manipolazione del consenso e cittadinanza sottile», in AA.VV., «Conoscenza e potere. Le illusioni della trasparenza», a cura di F. Rimoli e Giulio M. Salerno, Roma, 2006, p. 199 ss. 5 Per un quadro dell evoluzione della categoria delle democrazie protette v., fra i contributi più recenti, S. CECCANTI, Le democrazie protette e semiprotette da eccezione a regola. Prima e dopo le Twin Towers, Torino, 2004; sulla protezione della democrazia e la sicurezza dei diritti nell epoca della guerra al terrore cfr. A.

5 PRESENTAZIONE 5 In questo contesto, il corso del Dottorato di ricerca teramano ha posto dei punti fermi sullo stato dell arte dei diritti fondamentali, senza mancare di indicare qualche direttrice per l avvenire. Alberto de Roberto si è soffermato sui noti conflitti giurisprudenziali insorti in relazione alla giurisdizione su risarcimento del danno derivato da provvedimenti della pubblica amministrazione, e dunque sugli ampi orizzonti aperti dalla sopra citata sent. n. 500 del 1999, prima, e dalla legge n. 205 del 2000, poi. Un balletto delle giurisdizioni, che de Roberto ricostruisce in modo assai fine, e il cui punto di svolta nel senso di un riparto che appare oggi complessivamente orientato in senso favorevole alla giurisdizione amministrativa ci sembra sia rappresentato dalla chiave di lettura (i conflitti di giurisdizione non spettano evidentemente al giudice delle leggi) offerta della Corte Cost., con sent. 3 maggio 2006, n In essa si legge che deve ritenersi conforme a Costituzione la devoluzione alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative a comportamenti collegati all esercizio (e dunque distinguendo rispetto ai comportamenti in via di mero fatto), pur se illegittimo, di un pubblico potere 6. DI GIOVINE (a cura di), Democrazie protette e protezione della democrazia, Torino, 2005 e T. GROPPI (a cura di), Democrazia e terrorismo, Napoli, Sul fenomeno della sorveglianza globale prodotta dall ossessione securitaria di inizio millennio, si v. D. LYON, Massima sicurezza. Sorveglianza e guerra al terrorismo (2003), trad. it., Milano, Il presupposto di tali argomentazioni risiede nel rispetto dei principi costituzionali di cui agli artt. 24 e 111 Cost., è cioè nel bisogno già ravvisato nella sent. n. 500 del 1999 di concentrare davanti ad un unico giudice l intera tutela del cittadino avverso le modalità di esercizio della funzione pubblica. Da qui una giurisdizione del giudice amministrativo della tutela risarcitoria che per il giudice delle leggi deve dispiegarsi con la medesima ampiezza, cioè sia per equivalente sia in forma specifica, propria del giudice ordinario, oltre che con i suoi stessi mezzi istruttori (si pensi alla consulenza tecnica). Si tratta di problemi che meritano qualche riflessione ulteriore, per l evoluzio-

6 6 MARIO FIORILLO Un alternativa alla conflittualità giudiziaria che si muove ne che hanno successivamente conosciuto. Infatti questa stessa esigenza di tutela effettiva del diritto di difesa del privato innanzi alla pubblica amministrazione, presiede agli sviluppi cui de Roberto dedica un rapido accenno in appendice al suo contributo prodotti dalle ordinanze n e n delle S.U., Cass. 13 giugno In esse con improvviso cambio di rotta rispetto alla decisione delle S.U. n. 1207, intervenuta appena qualche mese prima; ma, significativamente, una manciata di giorni dopo la sent. n. 191 del 2006 della Corte Cost. su citata la Cassazione riconosce la giurisdizione del giudice amministrativo sul danno da provvedimento, sia in caso di domanda risarcitoria proposta unitamente all azione di annullamento sia in caso di domanda proposta in via autonoma. Accompagnando tutto ciò però con l abbandono dell obbligo di impugnare l atto amministrativo, per ottenerne l annullamento, prima di poter conseguire il risarcimento del danno derivante da quel medesimo atto (c.d. pregiudiziale amministrativa). Per la verità, la rinuncia a quest ultima non ha inizialmente incontrato particolare favore nella giurisdizione amministrativa: v., ad esempio Cons. Stato, sez. V, 30 agosto 2006, n e Cons. Stato, sez. IV, 8 maggio 2007, n Da ultimo, tuttavia va registrato che l adunanza plenaria del Cons. Stato, 30 luglio 2007, n. 9, ha ritenuto che la pregiudiziale amministrativa non operi nel caso in cui il danno derivi non dall atto amministrativo, ma sia materialmente causato dalle particolari modalità della sua esecuzione (come può essere l irreversibile trasformazione di un fondo occupato d urgenza). In definitiva, tutela del danno ingiusto agli interessi legittimi, ma anche un ulteriore tassello del processo lento, ma probabilmente irreversibile, di erosione (si pensi pure alle decisioni degli ultimi anni sul danno esistenziale) dei caratteri autoritativi del provvedimento amministrativo. Dunque fattispecie giurisprudenziali che svelano sotto l aggrovigliata coltre di contrasti giurisprudenziali che paiono, ai più, infiniti e incomprensibili una posta in gioco tutt altro che insignificante, offerta dal nuovo atteggiarsi, su piani di equilibrio coerenti con il ruolo delle democrazie costituzionali avanzate, del rapporto fra cittadino e potere, autorità e libertà, toccando in altri termini il nocciolo duro della forma di Stato. Su la pregiudiale amministrativa v. R. CHIEPPA, La pregiudiziale amministrativa, in R. CHIEPPA-R. LOPILATO (a cura di), Studi di diritto amministrativo, Milano, 2007, p. 657 ss.; per un esame dei conflitti giurisprudenziali in merito alla tutela risarcitoria, ante adunanza plenaria del luglio 2007, F. CARINGELLA-F. GAROFOLI, Giurisprudenza amministrativa, Milano, 2007, p. 8 ss.; sui riflessi del nuovo assetto giurisprudenziale, in assenza di un dispostivo di translatio judicii fra giudice ordinario e amministrativo, B. CAPPONI, La giurisdizione sul trasferimento del danno da attività provvedimentale della p.a., in Per un analisi dell evoluzione del potere pubblico come potere sovrano, E. PICOZZA-M.G. CAR- CIONE, Potere amministrativo e responsabilità civile, in Corriere giuridico, n. 1, 2007, p. 115 ss.

7 PRESENTAZIONE 7 7 Va rilevato tuttavia che il 2 novembre 2006 è stata presentata alla Camera una proposta di legge (proposta n del 2006, primo firmatario Valdo Spini), elaborata dalla Conferenza nazionale dei difensori civici, con il fine di offrire una prima disciplina organica all istituto, e istituire il Difensore civico nazionale. Tra i punti più qualificanti della proposta di legge quadro, la statuizione del diritto di ogni persona fisica di chiedere l intervento del Difensore civico per la tutela dei propri diritti e interessi nei confronti della pubblica amministrazione (art. 2, comma 4); ed è degno di nota che ciò sia testualmente associato ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, da garantire su tutto il territorio nazionale ai sensi del nuovo art. 117, comma 2, lett. m), della Costituzione. La previsione del Difensore civico nazionale (art. 11), eletto dal Parlamento in seduta comune, con competenze su tutte le amministrazioni centrali e sovraregionali dello Stato. Il principio di sussidiarietà per quanto riguarda la comsempre nella direzione di una riorganizzazione dei poteri pubblici differenziata rispetto ai tradizionali modelli istituzionali improntati alla centralità del momento statale e sanzionatorio è stata prospettata da Salvatore Prisco nella relazione su mediazione dei conflitti e difesa civica. Mediante un analisi assai ricca e vivace, è esaminata la varietà dei modelli di composizione presenti nell ordinamento, sottolineando i vantaggi di una giustizia sostanziale più vicina ed amichevole (di prossimità ) rispetto a quella propria del giudice terzo rispetto alle parti. Proprio in questa prospettiva, ingiustificata pare la persistente debolezza, per investitura e funzioni, della figura del difensore civico, oggi diversamente regolato da una eterogeneità di fonti normative fra i vari livelli di governo (mentre continuano a proliferare soluzione tipicamente all italiana le proposte parlamentari di istituzione di difesa civica settoriale). Il difensore civico dunque non decolla. E in assenza di una legge quadro nazionale, di competenze dotate di reale incisività, di un radicamento territoriale dell istituto (attualmente presente solo in 500 enti locali, sui circa esistenti in Italia), finisce ancora oggi col mostrare il solito volto di un fiero guerriero con le armi spuntate 7.

8 8 MARIO FIORILLO Nell orizzonte di un ampliamento delle forme di tutela dei diritti si muove la relazione di Silvia Niccolai, su l esperienza del Consiglio nazionale francese per l accesso alle origini personali (CNAOP), e quindi sul diritto delle persone nate anonimamente a conoscere le proprie origini biologiche. Sul filo di una ricostruzione gremita di suggestioni psicologiche, storiche e politicosociali, è ricostruita la soluzione francese a quello che potremmo definire il diritto alla memoria dell adottato, in contrapposizione a una sorta di diritto all oblio della madre naturale. La Francia, con la legge istitutiva del CNAOP del 2002, non ha abolito la facoltà del parto anonimo, ma ha previsto l avvio di una procedura finalizzata a rilevare l opportunità attraverso una valutazione ponderata di tempi, modi e forme idonei di sollevare il velo sulla storia biologica dell adottato. Un intelligente soluzione, che media fra interessi che non appaiono necessariamente alternativi, condotta da un organismo caratterizzato dalla forte expertise professionale (si segnalano anche le riflessioni sul CNAOP come sostanziale autorità indipendente), e che sarebbe auspicabile suscitasse anche in Italia un attenzione non limitata all ambito degli studiosi 8. * * * petenza territoriale in caso di mancanza del difensore civico regionale, provinciale o comunale (art. 16), in modo da rendere sempre possibile, su tutto il territorio della Repubblica (anziché, come oggi si ripete ovunque, a macchia di leopardo ) il ricorso a questa forma di tutela. Va registrato inoltre che nella direzione della obbligatorietà della nomina del difensore civico si è posto ultimamente anche il Cons. Stato, sez. V, 2 ottobre 2006 n. 5706, affermando la legittimità, nell esercizio di un potere sostitutivo, della nomina del difensore civico comunale attraverso un difensore civico regionale qualora, dopo aver assegnato un termine per provvedere, un amministrazione comunale ritardi nella nomina dello stesso. 8 Nel nostro Paese invece l art. 177, comma 2, del d.lgs. n. 196 del 2003, ha mantenuto il divieto di accesso dell adottato alle informazioni sulle origini, sia pure nel solo caso di manifestazione, da parte della madre naturale, della volontà di non essere nominata nella dichiarazione di nascita. Interrogata sull illegitimità del-