A cura dell Avv. Carlo Efisio Marrè Brunenghi. Dottore di Ricerca in Diritto Pubblico e Cultore della materia in Diritto Pubblico dell Economia

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1 NUOVI STRUMENTI DI FINANZIAMENTO DELLE OPERE PUBBLICHE A cura dell Avv. Carlo Efisio Marrè Brunenghi Dottore di Ricerca in Diritto Pubblico e Cultore della materia in Diritto Pubblico dell Economia 1. Dall appalto al partenariato pubblico privato. I vantaggi. 2. Dall appalto al partenariato pubblico privato. I rischi. 3. Il reale spazio applicativo dei nuovi strumenti di realizzazione delle opere pubbliche. 4. Il leasing pubblico, secondo i criteri contenuti nel Sistema europeo dei conti (SEC). 5. Il PPP contrattuale. Cenni. 6. Differenza tra concessionario di opera pubblica e contraente generale. 7. Differenza tra concessionario di opera pubblica e finanza di progetto. 8. I project bond: affinità e differenze con il project financing. 9. Schemi riepilogativi. 1. Dall appalto al partenariato pubblico privato. I vantaggi. L individuazione di sistemi di realizzazione delle opere pubbliche diversi rispetto al tradizionale contratto di appalto ha rappresentato nell ultimo decennio un tema oggetto di grande attenzione, sia a livello nazionale sia a livello comunitario. È sempre più avvertita l esigenza di individuare modelli contrattuali alternativi rispetto al classico contratto di appalto, in grado di assicurare un maggiore coinvolgimento dal partener privato nelle fasi di finanziamento, progettazione e gestione dell opera, anche mediante il trasferimento di alcuni rischi contrattuali normalmente assunti dalla pubblica amministrazione. A livello comunitario, il crescente interesse verso queste figure negoziali è testimoniato dalle numerose comunicazioni interpretative dedicate al fenomeno del c.d. partenariato pubblico privato (PPP). A livello nazionale, il legislatore non è rimasto indifferente. Il D.lgs. 152/08 ha introdotto nel codice dei contratti pubblici i contratti di PPP, così superando il tradizionale principio di tipicità e esclusività delle forme contrattuali (ancora oggi sancito formalmente per la realizzazione dei lavori pubblici dall art. 53, 1 del Codice dei contratti). Le ragioni di questo crescente interesse verso il PPP sono essenzialmente tre. Primo. La crisi finanziaria e economica. Essa rende appetibili forme contrattuali in grado di spostare il peso del finanziamento dell opera dalla pubblica amministrazione al privato. Secondo. La prospettiva macroeconomica. Il PPP viene visto come strumento di adeguata politica di innovazione e sviluppo delle infrastrutture e dei servizi. Terzo. Il nuovo sistema ordinamentale. Lo Stato ha dismesso i panni interventisti, per assumere quelli dell organizzatore e del controllore dei mercati, attirando le energie dei privati, ormai liberi di investire anche in progetti di rilevanza pubblica. 1

2 2. Dall appalto al partenariato pubblico privato. I rischi. Lo sviluppo di queste nuove forme negoziali apre scenari complessi e solleva problemi nuovi. I rischi sono essenzialmente tre. Primo. Il rischio dell abuso. Il PPP rischia di divenire un mezzo per eludere le misure restrittive di finanza pubblica, o per eludere le regole dell evidenza pubblica. Secondo. La procedura di selezione del contraente privato. Il sistema dell evidenza pubblica è un sistema rigido. Essa riguarda indifferentemente i contratti di appalto e la concessione di lavori pubblici. Nella Comunicazione sui PPPI (partenariato pubblico privato istituzionalizzato) del 2008, la Commissione ha segnalato il pericolo che procedure aperte o ristrette non offrano una sufficiente flessibilità per l aggiudicazione di un appalto particolarmente complesso sotto il profilo finanziario o giuridico. Il sistema rigido non stimola l investimento privato, con variabili di giudizio (di natura economica o extraeconomica), spesso necessarie per la riuscita dell operazione di PPP. Una soluzione potrebbe essere quella di cui all art. 3, co. 39 e art. 58 del Codice dei contratti (=dialogo competitivo). Terzo. La modifica delle condizioni contrattuali. I principi del Trattato si sovrappongono a qualsiasi intervento del partner pubblico successivo alla selezione del partner privato. Le modifiche intervenute in fase di esecuzione di un PPP quando non sono contemplate da i documenti contrattuali sortiscono l effetto di rimettere in discussione il principio di parità. Al tempo stesso, un modello contrattuale di durata, avente per oggetto la prestazione di un servizio nell arco di un periodo di tempo abbastanza lungo, deve sapersi adattare alle variazioni intervenute nel contesto economico, giuridico o tecnico. 3. Il reale spazio applicativo dei nuovi strumenti di realizzazione delle opere pubbliche. Per comprendere quale sia il reale spazio applicativo dei nuovi strumenti di realizzazione delle opere pubbliche, occorre muovere dall art. 53, 1 del codice dei contratti. Questa norma, nel prevedere che i lavori pubblici possano essere realizzati esclusivamente mediante appalto o concessione, fa salvi soltanto i contratti di sponsorizzazione (che essendo gratuiti non rientrano nella nozione di contratto di appalto pubblico) e i lavori in economia (per i quali l art. 125 prevede non solo una speciale procedura negoziata c.d. cottimo fiduciario -, ma anche il ricorso all amministrazione diretta). Va detto che su questa disposizione è stata sollevata questione di legittima costituzionale. Si riteneva che, nella parte in cui applicava il principio di esclusività anche agli appalti sotto soglia, essa fosse comunitariamente incompatibile. La Corte costituzionale ha dichiarato non fondata la questione: restringere l eccezione (appalti sotto soglia) significa ampliare la regola (concorrenza). La conclusione sembrerebbe allora essere quella che tipi negoziali 2

3 diversi non siano ammessi. Una simile conclusione deve ritenersi superata da due dati legislativi: - A. 160 bis Codice dei Contratti (inserito dall art. 2 D.lgs. 113/07): locazione finanziaria di opere pubbliche. Sia pe i lavori nuovi, sia per il completamento di quelli esistenti. - Art. 3, co. 15 ter Codice dei Contratti (inserito dall art. 2, comma 1 lett. a) D.lgs. 152/08: contratti di partenariato pubblico privato. 4. Il leasing pubblico, secondo le indicazioni contenute nel Sistema Europeo dei Conti (SEC ) Iniziamo con l esaminare la locazione finanziaria di opere pubbliche, detta anche leasing pubblico, o leasing in costruendo. Questo è un contratto che può assumere connotazioni diverse, a seconda di come viene strutturata l operazione e suddivisi i rischi tra pubblica amministrazione e privato. E le ipotesi sono due. Per comprendere bene le differenze strutturali e funzionali tra le due ipotesi, è utile richiamare i criteri distintivi contenuti nel Sistema Europeo dei Conti (SEC). Qui faremo riferimento ai criteri del SEC 95 (nel SEC 2010 non vi sono, per questo istituto e per i nostri fini esplicativi, significative differenze). 1) Tutti i rischi ricadono sulla pubblica amministrazione. Così, non si discosta molto dall appalto tradizionale. Si realizza solo un contratto misto (locazione finanziaria + appalto di lavori). Poiché la costruzione non è elemento naturale della locazione finanziaria, ad essa va assegnato un ruolo prevalente. In questa ipotesi, il leasing è solo un mezzo per conseguire il finanziamento (c.d. leasing finanziario). L infrastruttura è registrata come investimento fisso lordo nel conto patrimoniale della pubblica amministrazione. Vi è una incidenza sul deficit pari al valore dell investimento. Il debito della pubblica amministrazione sale per un valore pari all ammontare del prestito figurativo. Detto più semplicemente, con questa figura, la pubblica amministrazione evita semplicemente un esborso immediato e basta. 2) Traslazione del rischio in capo al privato. L operazione è strutturalmente diversa e si usa la locazione leasing operativo. L infrastruttura entra nel conto patrimoniale della società; mentre solo i canoni periodici incidono sul deficit della pubblica amministrazione. Alla fine, se l opera verrà trasferita alla pubblica amministrazione, essa verrà iscritta nel conto patrimoniale come investimento fisso lordo controbilanciato da un investimento in conto capitale. Le due partite si compensano senza alcuna incidenza sul deficit. Il leasing operativo presenta dunque quattro caratteristiche: a. La pubblica amministrazione non è obbligata all acquisto dell opera alla scadenza; b. Il privato ha potere discrezionale sulle modalità di adempimento; 3

4 c. Il privato assume il rischio di valutazione della domanda (che si verifica quando i pagamenti della pubblica amministrazione sono correlati all ammontare del servizio utilizzato); d. Il privato assume il rischio della performance dell opera (che si verifica quando i pagamenti della pubblica amministrazione possono subire una diminuzione se il servizio non è all altezza degli standard prestabiliti). 5. I contratti di PPP. Cenni. La definizione data dal legislatore italiano (art. 3, comma 15-ter del Codice) appare piuttosto generica: essa si limita a recepire le indicazioni comunitarie. Elemento caratterizzante sarebbe l allocazione dei rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti. Gli indirizzi comunitari (che così vengono a integrare il contenuto precettivo della disposizione) individuano tre principali forme di rischio: - Il rischio di costruzione: ritardi nella consegna, costi addizionali, standard inadeguati. - Il rischio di disponibilità: soddisfacimento dell utenza. - Il rischio di domanda: rapporto coi volumi della domanda. La decisione Eurostat del 11 febbraio 2004 è molto significativa. Essa ha chiarito che il PPP importa proprio l allocazione di questi rischi in capo al privato. Ed è ciò che la distingue dall appalto. In particolare, nel PPP ci devono stare, oltre il rischio di costruzione, almeno uno degli altri due rischi. E questo è, del resto, il criterio da tempo utilizzato per distinguere l appalto di lavori dalla concessione di lavori: oltre il rischio di gestione, si aggiunge il rischio di mercato dei servizi (domanda e disponibilità). In relazione a ciò, si usa classificare le opere suscettibili di realizzazione con strumenti alternativi all appalto in tre categorie: - Opere calde: dotate di intrinseca capacità di generare reddito attraverso i ricavi di utenza; - Opere tiepide: necessitano di un contributo pubblico. I ricavi di utenza non coprono le risorse impiegate per la loro realizzazione. Ricevendo un controbuto pubblico, di contro il concessionario impone all utenza un prezzo più basso di quello di mercato (v. artt. 3 co. 11 e 143, co. 4 del Codice); - Opere fredde: il privato gestisce l opera e fornisce il servizio alla pubblica amministrazione (e non all utenza) es.: ospedali, carceri, scuole (v. art. 143, co. 9 del Codice). Queste opere possono essere oggetto di concessione solo se resta a carico del privato l alea economico-finanziaria della gestione (rischio di disponibilità). Ancora: per la concessione di un opera fredda, è necessario che al concessionario sia trasferito, oltre al rischio di gestione, il rischio di disponibilità. 4

5 E questo significa la necessità di un efficace e penetrante attività di controllo da parte della pubblica amministrazione. 6. Differenza tra concessionario di opera pubblica e contraente generale. Il rischio di disponibilità è perciò funzionale alla buona esecuzione dei lavori e all erogazione del servizio. In quest ottica, si spiega il riferimento che il legislatore ha voluto fare, come esempio di PPP, all istituto del Contraente Generale (art. 162 del Codice). Il corrispettivo per la realizzazione dell opera deve essere in tutto o in parte posticipato e collegato alla disponibilità dell opera per il committente o per utenti terzi. Il Contraente Generale si differenzia dal concessionario di opere pubbliche per l esclusione dalla gestione dell opera eseguita (v. art. 162, co. 1 lett. g) 7. Differenza tra concessionario di opera pubblica e finanza di progetto. A seguito delle modifiche apportate dal c.d. terzo correttivo, lo studio di fattibilità del project financing (v. art. 159 del Codice) ha un contenuto talmente pregnante da ridurre fortemente gli spazi di manovra e di creatività dell aspirante promotore. E tali da rendere l istituto più simile alla concessione di lavori (art. 143 del Codice), rispetto alla quale la distinzione sarebbe solo funzionale. Nella concessione, il progetto preliminare viene svolto dalla pubblica amministrazione; nella finanza di progetto, da parte del promotore. È evidente che se lo studio di fattibilità deve abbracciare anche il contenuto tipico del progetto preliminare, la distinzione sfuma). L intima contraddizione del sistema introdotto dal terzo correttivo finisce per svuotare l essenza stessa dell istituto. Ciò ha indotto il legislatore a porvi rimedio con il D.L. n. 70/11 che ha riformato e riformulato il comma 19 dell art. 159 del Codice. Il nuovo testo del comma 19 cit. ora consente la presentazione di proposte relative a concessioni di lavori pubblici non presenti nella programmazione triennale di cui all art. 128, ovvero negli strumenti di programmazione approvati dalla pubblica amministrazione sulla base della normativa vigente. Si stabilisce inoltre che la pubblica amministrazione valuti il pubblico interesse della proposta, reintroducendo così una fase di discrezionalità amministrativa piena (analogamente a quanto prevedeva l art. 37 ter della l. 109/94). Come è stato rilevato, questo modello presenta momenti di criticità, e in particolare di compatibilità coi principi comunitari desumibili dagli artt. 43, 49 e 55 del Trattato (discriminazione, trasparenza, parità di trattamento, concorrenza). Infatti, la scelta del promotore è pur sempre finalizzata all affidamento di un contratto pubblico, a cui devono estendersi le garanzie di evidenza pubblica minore ex art. 27 del Codice. 5

6 Al contrario, la procedura dettata dal D.L. n. 70/11 prevede un diritto di prelazione non preceduto da avviso, né la discrezionalità della pubblica amministrazione può trovare un limite nel programma triennale. Per superare i dubbi di compatibilità comunitaria, la pubblica amministrazione dovrebbe scindere la fase di individuazione del promotore in due momenti: - Valutazione pubblico interesse: limitata alla localizzazione dell opera pubblica e opportunità della sua realizzazione; - Pubblicazione avviso: superata positivamente tale fase, seguirebbe la pubblicazione dell avviso con termine entro il quale valutare le proposte. 8. I Project Bond. Gli elementi essenziali di un operazione di PPP sono quattro: la durata relativamente lunga della collaborazione; la distinzione di ruoli tra pubblica amministrazione e privato; la traslazione dei rischi (costruzione, disponibilità, domanda; performance); infine, la modalità di finanziamento del progetto. Questo aspetto è particolarmente importante per la finanza pubblica. Il PPP infatti può consentire di superare i vincoli di finanza pubblica. Ciò attraverso la registrazione fuori bilancio degli assets legati a tali forme di PPP. Sulle condizioni di contabilizzazione fuori bilancio è importante la decisione Eurostat del 11 febbraio 2004, richiamata peraltro dalla Corte dei Conti nel Rapporto 2013 sul coordinamento della finanza pubblica. Il PPP rappresenta una modalità di realizzazione delle opere pubbliche che potrebbe contrastare la crisi del settore degli investimenti pubblici, in quanto verificandosi precise condizioni, non può avere impatto sul debito, né essere contabilizzata all interno dei vincoli all indebitamento degli Enti locali. Come detto, l ordinamento giuridico italiano ha solo di recente accolto all art. 3, co. 15ter del Codice una nozione generale e meramente esemplificativa del fenomeno PPP. Si è soliti distinguere tra due figure di PPP: 1) contrattuale (concessione di costruzione e gestione; concessione di servizi, sponsorizzazione, locazione finanziaria, promotore di opere di urbanizzazione, di insediamenti turistici, concessione di immobili per valorizzazione a fini economici) e 2) istituzionale (società miste a prevalente capitale pubblico; società miste costituite a norma del codice civile, società di trasformazione urbana). A fronte di un inziale vasto uso del PPP d parte della pubblica amministrazione (sfociato in alcuni casi in abuso, utilizzato solo al fine di agirare il vincolo dei fondi da destinare alle opere essenziali anche quando non economicamente giustificato, comportando così costi improduttivi, diretti e indiretti), arricchitosi di nuove figure quali il project financing e il genral contractor nel 2001, negli ultimi anni l aggravarsi della crisi e i tagli alla spesa pubblica hanno causato un inesorabile crollo del mercato delle opere pubbliche. 6

7 Questo crollo ha investito tanto le opere di sola esecuzione (appalti pubblici), sia il settore dei PPP (anzi, il crollo del PPP è stato ancora maggiore). Le ragioni sono da ricercarsi in diversi fattori e precisamente tre: 1) lo spettro di ulteriori variazioni ai vincoli di bilancio, sempre presenti in sede europea; 2) la minore propensione dei mercati a investimenti di lungo termine; 3) la stretta delle banche sulle condizioni dei prestiti. In questo contesto, lo sforzo su cui si sono attestati tutti i Paesi dell UE è stato quello di far fronte alla scarsità di risorse pubbliche, attraverso incentivi a favore degli investimenti privati. È in questo contesto che si collocano i project bond (art. 157 del Codice). I project bond sono titoli obbligazionari e di debito, emessi da una società di progetto, o da una società titolare di un contratto di PPP. Sono titoli emessi allo scopo di finanziare un progetto pubblico, individuato nella realizzazione di opere infrastrutturali o nell esecuzione di un nuovo servizio di pubblica utilità. Il rimborso del prestito obbligazionario viene assicurato analogamente a quanto avviene nello schema trilatero della concessione attraverso i flussi di denaro che il progetto stesso riesce a garantire. L evidente rischiosità di prestiti di questo genere è compensata da due fattori: 1) dal fatto che essi possono essere acquistati solo da soggetti dotati di particolari competenze in punto di rischio di valutazione del rischio; 2) dal possibile coinvolgimento di soggetti garanti della restituzione (totale o parziale) del prestito nei confronti degli obbligazionisti. Ci sono profonde differenze col project financing. La finanza di progetto costituisce, come noto, una complesso operazione finanziaria che può essere utilizzata in operazioni di PPP, per finanziare un progetto infrastrutturale, in alternativa ai tradizionali finanziamenti. L istituto, di origine anglosassone, ha trovato inizialmente la sua collocazione nel nostro sistema con la legge n. 425/98 all interno dell abrogata legge-quadro sui lavori pubblici (c.d. Legge Merloni), per essere recepito con ulteriori modifiche all interno degli artt. 153 e ss. del Codice dei Contratti. Il finanziatore (privato o istituti bancari) effettua un investimento iniziale sulla base della valenza tecnica del progetto (piuttosto che sulla capacità autonoma di indebitamento dei soggetti promotori dell iniziativa), tenendo presente che i flussi di cassa e gli utili dell attività economica legati all opera realizzata costituiranno la fonte per il rimborso del prestito, oltre che un margine di guadagno. Si deve porre attenzione su questo aspetto: il finanziamento va a beneficio non del privato, quanto di una società di nuova costituzione, la cui esclusiva finalità e la realizzazione e la gestione del progetto 7

8 È qui precisamente che si collocano le affinità tra project financing (art. 153 e ss.) e project bond (art. 157): in entrambi i casi, assume rilievo fondamentale la fase di progettazione dell opera o di strutturazione del servizio (c.d. project). Dalla bontà del progetto (c.d. rating) discenderà il successo o meno della vendita dei titoli (bond) sul mercato, oltre che la concessione di garanzie a favore dei sottoscrittori (e dunque il costo dei titoli. Esaminiamo ora le differenze. Nel project financing, la generazione dei flussi di cassa (e dei ricavi sufficienti alla copertura dei costi di gestione anticipati dai finanziatori) è posticipata a un momento molto successivo a quello del finanziamento. I project bond, invece, generano flussi finanziari già durate il periodo in cui il progetto non produce flussi di cassa. Infatti, con l emissione dei bond, già in fase di costruzione, l emittente può disporre di capitali per l esecuzione dell opera o del servizio, ovvero per il ripianamento dell eventuale debito contratto per l opera o il servizio già prestato. In sostanza, con l introduzione di project bond, il legislatore ha creato una classe di titoli intermedia tra i governance bond (garantiti dallo Stato), e i corporate bond (obbligazioni di società, dai costi notevolmente più elevati, data la difficoltà di reperire finanziamenti), e che costituisce un attrattiva per capitali privati che ricercano investimenti a lungo termine. L istituto dei project bond non è na novità nel nostro ordinamento. Esso era già previsto dall art. 37 sexies l. 415/98, che però presentava 2 caratteristiche non proprio appetibili (1. Il bond doveva essere garantito pro-quota mediante ipoteca e 2. Non consentiva di sottoporre a esecuzione forzata l opera pubblica, data la sua indisponibilità). Per la modifica e implementazione dell istituto si è dovuto attendere il 2012, a seguito dell iniziativa della Commissione europea Europe 2020 project bond initiative, e infine il D.L. n. 133/14 (c.d. decreto sblocca-italia). Le novità introdotte riguardano 9 profili. Li segnaliamo per completezza: 1) Gli emittenti: società di progetto (c.d. special purpose vehicle SPV) e anche le società titolari di un contrato di PPP (e quindi anche le concessioni di lavori, servizi, leasing in costruendo, società miste, contraente generale). La ratio è quella di una netta separazione tra capitale privato e capitale destinato. La SPV determina una separazione giuridica e finanziaria del progetto dal concessionario. E dunque: da un lato, l attività dedotta in concessione (fuori bilancio); dall altro, le altre attività del concessionario e degli stessi azionisti (in bilancio). Il nuovo art. 157 cit. supera anche l annosa questione sulla veste delle SPV: non solo le SpA (in deroga all art c.c.), ma anche le Srl (in deroga all art c.c.) 8

9 2) I progetti finanziabili, che attraverso l emissione dei project bond si dividono in 1) greenfield (finanziamento di nuove opere) e 2) brownfield (rifinanziamento del debito contratto dal concessionario per opere già realizzate o in corso di realizzazione). 3) Deroga alla disciplina di diritto comune (artt e 2483 c.c.; art c.c.; art c.c.) omissis; 4) Gli investitori: in nessun caso i project bond possono essere trasferiti ai risparmiatori o comunque a soggetti non professionisti. L ampliamento soggettivo riguarda solo le società controllare e le società collegate (v. rif. Art c.c.) 5) Il regime di circolazione (c.d. dematerializzazione). La novità più rilevante è la dematerializzazione dei titoli, attraverso il sistema di gestione accentrata ex art. 83 bis TUF). Si tratta della c.d. dematerializzazione forte (viene meno la materialità stessa del documento attraverso l apertura di un conto titoli presso la società di gestione. È un superamento della c.d. dematerializzazione debole (limitata alla sola circolazione e in cui i titoli vengono depositati presso intermediari qualificati che li sub-depositano presso la Monte Titoli SpA) omissis. In questo modo, non sono più applicabili ai titoli dematerializzati tutte le disposizioni che estendono ai titoli cartolari il regime delle cose mobili (anzitutto, il principio possesso di buona fede vale titolo ), mentre il titolare dell obbligazione, una volta effettuata la registrazione, avrebbe legittimazione piena e esclusiva all esercizio dei relativi diritti, senza essere soggetto ove abbia acquistato il titolo in buona fede a pretese o azioni di precedenti titolari. 6) Le garanzie a tutela dei sottoscrittori: privilegio (generale e speciale) a favore degli obbligazionisti (art c.c. e art. 46 TUB); garanzie reali o personali (cessioni di credito in garanzia ex art. 1 D.L. n. 83/12); in caso di fallimento della SVP, privilegio dei sottoscrittori ex art. 158 del Codice - subentro nel rapporto concessorio per evitare la risoluzione ex art. 159 del Codice indicazione del limite di riduzione del canone di disponibilità del debitore ceduto omissis; 7) Regime fiscale di favore. La norma rende strutturale l aliquota agevolata al 12, 5% sugli interessi delle obbligazioni di progetto. 9

10 Schemi riepilogativi 1. Dall appalto al partenariato pubblico privato. I vantaggi. I modelli di affidamento dei lavori di opere pubbliche sono 2: 1) Forme tradizionali di contratto (appalto e concessioni); 2) Forme nuove di contratto (partenariato pubblico privato - PPP). I vantaggi del PPP sono tre: 1) Il peso del finanziamento passa dalla pubblica amministrazione al privato; 2) Dal punto di vista macroeconomico, il PPP è indice di innovazione e sviluppo per il Paese. 3) Il PPP consente al privato di investire in progetti di rilevanza pubblica. 2. Dall appalto al partenariato pubblico privato. I rischi. I rischi del PPP sono 3: 1) Il rischio dell abuso. Si utilizza il PPP per aggirare i vincoli europei sulla spesa pubblica. 2) Il rischio della flessibilità. Si utilizza il PPP per aggirare le regole rigide sull evidenza pubblica. 3) Il rischio della rinegoziazione. Si utilizza il PPP per rinegoziare il contenuto economico del contratto. 3. Il reale spazio applicativo dei nuovi strumenti di realizzazione delle opere pubbliche. - Art. 53, comma 1 del Codice principio di esclusività del modello contrattuale tradizionale: appalto e concessione; - Art. 160 bis del Codice: locazione finanziaria di opere pubbliche (leasing pubblico); - Art. 3, comma 15-ter: contratti di PPP; 4. Il leasing pubblico, secondo i criteri contenuti nel Sistema europeo dei conti (SEC). Il leasing pubblico può assumere 2 forme: 1) Leasing finanziario. L infrastruttura è registrata come investimento fisso lordo nel conto patrimoniale della pubblica amministrazione. Il deficit è pari al valore dell investimento. I rischi dell investimento ricadono sulla pubblica amministrazione. Questo è un contratto misto (appalto+leasing). 2) Leasing operativo. L infrastruttura entra nel conto patrimoniale della società. I canoni sono registrati come investimento fisso lordo della pubblica amministrazione. Se l opera verrà trasferita alla pubblica amministrazione, le due partite si compensano (i canoni vengono considerati un prestito figurativo in conto capitale che va a rappresentare il valore di investimento dell infrastruttura realizzata). I rischi dell operazione ricadono sul privato e sono 4: 5. Il PPP contrattuale. Cenni. a. Il rischio che la pubblica amministrazione non acquisti l opera una volta scaduto l ultimo canone del finanziamento (rischio di disponibilità); b. Il rischio delle modalità di adempimento (rischio di costruzione e gestione); c. Il rischio della domanda (se i pagamenti della pubblica amministrazione sono in funzione del servizio e non dell acquisto finale del bene); d. Il rischio della performance (se i pagamenti sono di entità inferiore in presenza di vizi nel funzionamento dell opera). Ciò che caratterizza il PPP contrattuale è l allocazione del rischio in capo al privato. I rischi sono in particolare 4: 1) disponibilità, 2) costruzione e gestione; 2) domanda, 3) performance. 10

11 Il rischio di costruzione e gestione è comune anche all appalto (che è la forma tradizionale di contratto v. Supra). La decisione della Commissione Eurostat 2004 ha così chiarito che la differenza tra appalto di lavori e PPP è nel fatto che nel PPP, oltre il rischio di costruzione e gestione, vi sia un rischio ulteriore, o di domanda o di performance. E questa è, del resto, la differenza tra appalto e concessione. Si può dire che la concessione di lavori pubblici sia (stata) la prima forma di PPP nell ordinamento. Il grado di incidenza del rischio sull opera pubblica consente di distinguere 3 tipologie di opere: 1) Opere calde: in cui il rischio è basso; 2) Opere tiepide: in cui il rischio è compensato parzialmente da un contributo pubblico fisso e il prezzo del servizio all utenza è perciò ribassato e imposto; 3) Opere fredde: in cui il rischio è alto. Il servizio è reso, non all utenza, ma alla stessa pubblica amministrazione. Il privato deve solo garantire il rischio di disponibilità. 6. Differenza tra concessionario di opera pubblica e contraente generale. Cos è il rischio di disponibilità? È il rischio legato al corrispettivo per la realizzazione di un opera pubblica. In tanto la pubblica amministrazione paga, in quanto abbia (essa stessa o terzi concessionari) la disponibilità dell opera. Rischio di disponibilità e rischio di gestione sono sempre collegati. Un esempio di PPP è il Contraente Generale. Il contraente generale si assume il rischio di disponibilità dell opera. Questo lo differenzia dal concessionario di opere pubbliche. - General Contractor: è escluso dalla gestione dell opera. Esso è, come dice il termine, un contraente generale. Mette a disposizione l opera che verrà eseguita. Se poi la pubblica amministrazione in presenza di vizi sul bene non paga il corrispettivo, il rischio di disponibilità grava sul contraente generale. Da questo punto di vista, il rischio di disponibilità è un elemento che assicura la buona realizzazione di un opera e costituisce perciò un incentivo a questa forma di partenariato. - Concessionari di opere pubbliche: si assumono il rischio di disponibilità e gestione. 7. Differenza tra concessionario di opera pubblica e finanza di progetto. La finanza di progetto (project financing) è un modello di PPP contrattuale. La pubblica amministrazione valuta il progetto privato di realizzazione di un opera pubblica o di un insediamento produttivo. Prima della riformulazione del nuovo testo dell art. 159 del Codice dei contratti pubblici, il legislatore aveva previsto che le specifiche tecniche di questa progettazione preliminare fossero tassative. Questo spiega la ragione del fallimento di questo modello di PPP in una prima fase. Non vi era differenza con la concessione di opere pubbliche, se non sotto il profilo funzionale. - concessione di opere pubbliche: valutazione progettuale operata dalla pubblica amministrazione. - finanza di progetto: valutazione progettuale operata dal promotore. Il contenuto però era lo stesso. Questo limitava il ricorso al project financing e alla creatività imprenditoriale degli investitori privati. La differenza ci è però utile per comprendere il rapporto tra finanza di progetto e principi comunitari. Con la riforma (D.L. 70/11), è venuto meno l obbligo di contenuto preliminare vincolato della progettazione. Questo però non significa né potrebbe significare libertà assoluta nella scelta del promotore da parte della pubblica amministrazione (pena la violazione dei principi di concorrenza comunitaria). La discrezionalità amministrativa e il rispetto della procedura comparativa impongono due fasi procedurali: 1) Valutazione preliminare di opportunità del progetto da parte della pubblica amministrazione 2) Pubblicazione dell avviso con termine di valutazione delle proposte. 11

12 8. I project bond: affinità e differenze il project financing. Cosa sono i project bond? Sono titoli obbligazionari. Da chi sono emessi? Da una SPV o da una società titolare di un contratto di PPP. Cos è una SPV? E una società veicolo, ossia costituita alla scopo di finanziare il progetto di un opera pubblica. Perché il legislatore avverte la necessità di introdurre i project bond? Per attirare capitale privati nell economia pubblica. Il project bond è dunque una modalità di finanziamento del progetto. Quali sono le affinità col project financing? Che in entrambi i casi il finanziatore privato effettua un investimento collegato alla riuscita dell opera che verrà realizzata. In entrambi i casi assume rilevanza la valenza tecnica del progetto. Quali sono le differenze col project financing? Nel bond il finanziamento va a vantaggio della società, non del privato. È la società che veicolerà il progetto e perciò l investimento. La maggiore differenza è sul piano contabile: - Project financing: i flussi di cassa sono generati dai ricavi che il progetto sarà in grado di produrre e create; - Project bond: genera un flusso finanziario già durante il periodo in cui il progetto non produce flussi di cassa. Affinché ciò avvenga, è stato necessario introdurre deroghe alla disciplina del codice civile in materia di obbligazioni societarie. Esse hanno riguardato il profilo soggettivo (società emittenti; investitori), il profilo oggettivo (progetti finanziabili), il regime di circolazione dei titoli (dematerializzazione forte e sistema di gestione accentrata), il sistema delle garanzie a tutela dei sottoscrittori. Per incentivare l operazione è stato introdotto un regime fiscale di favore. 12