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1 C TRENITALIA-FERROVIE NORD MILANO/TRENITALIA-LENORD Provvedimento n L AUTORITÀ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO NELLA SUA ADUNANZA del 28 aprile 2011; SENTITO il Relatore Professor Piero Barucci; VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287; VISTA la comunicazione di Trenitalia S.p.A. e di Ferrovie Nord Milano S.p.A. pervenuta in data 31 marzo 2011 e più volte integrata nel mese di aprile 2011; CONSIDERATO quanto segue: I. LE PARTI 1. Trenitalia S.p.A. (di seguito, Trenitalia), controllata da Ferrovie dello Stato (FS) società holding dell omonimo gruppo, il cui capitale sociale è interamente detenuto dal Ministero dell Economia e delle Finanze. Trenitalia è un impresa ferroviaria attiva nel trasporto ferroviario passeggeri a media e lunga percorrenza, nel trasporto merci e nei servizi di trasporto pubblico ferroviario locale. Questi ultimi sono prestati da Trenitalia sulla base di contratti di servizio stipulati con le Regioni o con le Province Autonome. Tra i contratti di servizio, vanno qui menzionati quelli stipulati con la Regione Lombardia: un contratto che copre buona parte del territorio lombardo e un contratto, sottoscritto dall ATI composta da Trenitalia (mandataria), Ferrovie Nord Milano Trasporti S.r.l. (ora LeNord ) e ATM- Azienda Trasporti Milanese S.p.A., relativo alla linea S5 1. Tra le varie partecipazioni detenute da FS si segnala la partecipazione del 14,75% del capitale sociale di Ferrovie Nord Milano S.p.A., con il diritto di nomina di un consigliere. Il fatturato realizzato nel 2009 dal gruppo FS è stato pari a oltre 9,6 miliardi di euro, quasi interamente realizzati in Italia. 2. Ferrovie Nord Milano S.p.A. (di seguito, FNM), holding operativa dell omonimo gruppo integrato nel trasporto e nella mobilità attivo nella Regione Lombardia. Poco meno del 58% del capitale sociale di FNM è detenuto dalla Regione Lombardia. In particolare, al gruppo FNM appartiene la società LeNord S.r.l. (LeNord), che ha sottoscritto un contratto di servizio con la Regione Lombardia, in virtù del quale LeNord assicura il servizio di trasporto ferroviario regionale e suburbano e il collegamento aeroportuale (Malpensa Express); la società FerrovieNord gestisce invece la rete ferroviaria e le stazioni dislocate su cinque linee nell'hinterland a nord di Milano e nelle province di Varese, Como, Novara, Brescia, su cui operano i treni di LeNord. Il gruppo FNM inoltre è attivo nei settori del trasporto passeggeri su gomma e dell ingegneria e progettazione nell area dei trasporti. Il fatturato realizzato nel 2009 dal gruppo FNM è stato di poco superiore a 300 milioni di euro, interamente realizzati in Italia. 3. Trenitalia LeNord (di seguito, TLN) società costituita in data 4 agosto 2009, partecipata da FNM e Trenitalia in misura pari al 50% del capitale sociale e gestita, fino alla realizzazione dell operazione di concentrazione in esame, come impresa comune di carattere cooperativo. TLN è attiva nella gestione unitaria ed integrata del trasporto pubblico locale ferroviario in Lombardia, nei diversi ambiti stabiliti dai contratti di servizio. Il fatturato realizzato nel 2009 da TLN è stato di poco superiore a 73 milioni di euro, interamente realizzati in Italia 2. II. DESCRIZIONE DELL OPERAZIONE 4. L operazione consiste: - nel conferimento a TLN di due rami d azienda, uno per ciascuna impresa madre (c.d. ramo Trenitalia e ramo LeNord); - nel subentro da parte di TLN nella posizione contrattuale della mandataria Trenitalia e della mandante LeNord nell ambito del contratto di servizio relativo alla linea S5; - nel conferimento a TLN della c.d. partecipazione TILO, correlata al ramo d azienda Trenitalia; - nel subentro di TLN in un contratto per la fornitura dei servizi di trazione sottoscritto da Trenitalia con Deutsche Bahn e OBB; 1 [Il contratto ha ad oggetto l espletamento dei servizi di trasporto pubblico locale ferroviario del Passante di Milano (linea Varese/Gallarate Pioltello).] 2 [Il dato è relativo al periodo compreso tra il 15 novembre 2009, data di efficacia dei contratti di affitto a favore di TLN, fino al 31 dicembre 2009.]

2 - nella fusione per incorporazione di LeNord in TLN. Ad esito dell operazione Trenitalia e FNM deterranno il controllo congiunto dell impresa comune TLN. La cessione dei rami d azienda Trenitalia e LeNord 5. Rappresentano elementi costituivi del ramo Trenitalia e del ramo LeNord i contratti di servizio rispettivamente stipulati con la Regione Lombardia da Trenitalia e da LeNord: detti contratti, che hanno ad oggetto l affidamento della gestione del servizio di trasporto pubblico locale ferroviario regionale, hanno decorrenza dalla data della relativa sottoscrizione (13 novembre 2009) e scadenza il 31 dicembre 2014, con possibilità di rinnovo per ulteriori sei anni. 6. L operazione in esame si pone a valle di un processo più generale, caratterizzato da una fase iniziale, transitoria, in cui Trenitalia e LeNord, in data 30 ottobre 2009, hanno stipulato due distinti contratti di affitto dei rispettivi rami di azienda (ramo Trenitalia e ramo LeNord), di durata originariamente prevista di undici mesi, poi prorogata fino a marzo Era quindi prevista, alla scadenza dei contratti di affitto, una verifica per stabilire se fossero o meno stati raggiunti gli obiettivi della joint venture in termini di economicità nella gestione di TLN e di aumentata qualità dei servizi ferroviari. In caso di esito negativo, vi sarebbe stato uno scioglimento della partnership; qualora la verifica avesse avuto esito positivo, si sarebbe proceduto al definitivo consolidamento della partnership attraverso il conferimento dei rami di azienda descritti in favore di TLN e la conseguente costituzione di un impresa comune concentrativa. In tale ottica, lo statuto ed i patti parasociali di TLN sottoscritti al momento della costituzione della società (aprile 2009) prevedevano specifiche regole dirette ad attuare un regime di separazione contabile della gestione dei due distinti rami di azienda ed a stabilire meccanismi di tutela reciproca tra i soci. 7. In data 11 marzo 2011 FNM, LeNord, Trenitalia e TLN hanno quindi sottoscritto un Accordo Quadro il quale, attestato il raggiungimento degli obiettivi sopra richiamati, ha individuato il perimetro dei conferimenti in favore di TLN ed i criteri per determinarne l oggetto; in quella sede le Parti hanno inoltre concordato di apportare talune modifiche ed integrazioni al testo dello statuto e del patto parasociale di TLN, volte al superamento delle pattuizioni direttamente connesse alla natura transitoria della fase di affitto ed, in particolare, di quelle sopra accennate relative alla separazione contabile della gestione dei due rami di azienda ed ai connessi meccanismi di tutela. Il subentro di TLN nel contratto di servizio sulla linea S5 8. L operazione in esame prevede inoltre il subentro da parte di TLN nella posizione contrattuale della mandataria Trenitalia e della mandante LeNord nell ambito del contratto di servizio relativo alla linea S5. Tale contratto, che ha ad oggetto l espletamento dei servizi di trasporto pubblico locale ferroviario del Passante di Milano (linea Varese/Gallarate Pioltello), è stato stipulato in data 18 dicembre 2008 tra la Regione Lombardia e l ATI composta da Trenitalia (mandataria), Ferrovie Nord Milano Trasporti S.r.l. (ora LeNord ) e ATM- Azienda Trasporti Milanese S.p.A. (mandanti), con durata prevista sino al 30 giugno In altri termini, per effetto dell operazione, TLN subentrerà nella posizione contrattuale della mandataria Trenitalia e della mandante LeNord, sicché il servizio sarà gestito dall ATI che risulterà composto esclusivamente da TLN e da Azienda Trasporti Milanese S.p.A. Le ulteriori linee ferroviarie che insistono sul Passante di Milano risultano già tutte regolate dai due distinti Contratti di Servizio, originariamente sottoscritti dalla Regione Lombardia con Trenitalia e con Le Nord ed attualmente gestiti da TLN. Il conferimento a TLN della partecipazione c.d. TILO 9. Nell ambito di TLN verranno altresì conferite sia la partecipazione c.d. TILO (da parte di Trenitalia) che l Accordo relativo alla trazione per il traffico attraverso il Brennero ( Accordo Brennero - da parte di FNM). 10. Con riferimento alla partecipazione TILO, essa è relativa alla partecipazione detenuta da Trenitalia nel capitale azionario di TILO SA, società costituita nel 2004 da Trenitalia e dalle ferrovie federali svizzere, il cui capitale sociale è suddiviso in parti uguali tra le due società madri. La società coordina il traffico regionale transfrontaliero tra Lombardia e Ticino (Svizzera), affidato rispettivamente a Trenitalia (sempre nell ambito del contratto di servizio tra Trenitalia e Regione Lombardia) ed all impresa ferroviaria svizzera SBB. Le Parti riferiscono che il conferimento della partecipazione di Trenitalia è strettamente funzionale a mantenere adeguati livelli di efficienza nella gestione di quelle aree di traffico 4. Il conferimento a TLN del c.d. Accordo Brennero 11. Relativamente all Accordo Brennero, le Parti evidenziano come poiché, per effetto delle operazioni di conferimento sopra descritte, nel gruppo FNM non saranno più presenti società operative nel settore del trasporto ferroviario, rappresenta decisione inevitabile quella di trasferire a TLN anche le risorse umane ed i mezzi ad oggi impiegati nella 3 [Per consentire il compimento delle operazioni propedeutiche ai conferimenti in regime di continuità operativa, si è proceduto, in data 28 marzo 2011, alla sottoscrizione di un ulteriore atto di proroga sino alla data dei conferimenti e comunque non oltre il 31luglio 2011.] 4 [Peraltro, l attuale contesto normativo impedisce l accesso in Svizzera alle imprese italiane per l effettuazione di trasporto ferroviario di passeggeri, con conseguente impossibilità per le imprese ferroviarie elvetiche, dato il mancato soddisfacimento della condizione di reciprocità, di accesso in Italia per la medesima tipologia di servizi.]

3 gestione dell attività di mera trazione ferroviaria a DB e OBB sulla parte italiana dei seguenti servizi: Monaco di Baviera Verona - Milano, Monaco di Baviera Verona - Bologna, Monaco di Baviera - Verona - Venezia. 12. Con l obiettivo di preservare al meglio l operatività di tali servizi sulla linea del Brennero le Parti hanno previsto la costituzione di una Business Unit separata e la creazione di un Advisory Board, che dovrà essere preventivamente consultato dal Consiglio di Amministrazione di TLN per qualsiasi decisione inerente l operatività della Business Unit. La fusione per incorporazione di LeNord in TLN 13. L Accordo Quadro prevede altresì che, a seguito del conferimento della partecipazione LeNord, sia perfezionata la fusione per incorporazione di LeNord in TLN. Ciò in considerazione del fatto che il servizio del trasporto pubblico locale ferroviario è, tra le attività svolte da LeNord, quella di gran lunga prevalente e che FNM non ha, oltre a LeNord, alcuna società dedicata al servizio di trasporto pubblico ferroviario e, successivamente al conferimento in TLN del Ramo LeNord, non ne avrà alcuna. 14. Ad esito dei conferimenti ed anche della richiamata fusione, FNM e Trenitalia continueranno a detenere una partecipazione pari al 50% ciascuna del capitale sociale di TLN, di cui deterranno il controllo congiunto. In base a quanto stabilito nell Accordo Quadro, TLN risulterà direttamente dotata delle risorse strumentali e del personale necessario per lo svolgimento delle proprie attività, nonché di una struttura dirigenziale distinta da quella dei soci. È altresì previsto che TLN sviluppi delle strategie di gestione autonome ed innovative rispetto a quelle sinora praticate dal gruppo FNM e da Trenitalia; sono inoltre previsti un processo di unificazione dei due distinti Contratti di Servizio intercorrenti con la Regione Lombardia, nonché l applicazione a tutto il personale dipendente di TLN di un unico contratto collettivo di lavoro. 15. Obiettivo dell operazione in esame è dunque la gestione unitaria ed integrata del trasporto pubblico locale nel territorio di competenza della Regione Lombardia. A detta delle Parti, il superamento dell attuale coesistenza di due distinti gestori consentirà di realizzare un programma di razionalizzazione complessiva della gestione del servizio ferroviario in ambito regionale, in particolare attraverso l adozione di procedure gestionali ed operative omogenee e l attuazione di economie di scala con conseguente contenimento dei costi operativi. Gli attesi incrementi nella qualità ed efficienza potranno assicurare un miglioramento duraturo, a beneficio sia del soggetto committente che del cliente finale. Sul punto le Parti evidenziano che la scelta di far precedere l operazione in esame da una fase propedeutica, caratterizzata dall affitto dei rami d azienda, risponde proprio alla finalità di consentire una verifica sul campo degli obiettivi di aumento qualitativo e di incremento dell efficienza che potevano prodursi grazie all operazione. La verifica dei risultati raggiunti (sulla base di una serie di indicatori di qualità) è stata realizzata al termine del periodo di affitto dei rami d azienda, e, stanti i risultati positivi, le Parti hanno proceduto ad attuare l operazione in esame. Restrizioni accessorie all operazione 16. L operazione implica la previsione di alcuni vincoli contrattuali, di natura temporanea, tra TLN e le società madri. In particolare, si tratta di una serie di contratti di fornitura tra TLN ed i propri soci volti a garantire il passaggio al nuovo assetto societario di TLN assicurando la continuità nella prestazione dei servizi di trasporto ferroviario in Lombardia, con specifico riguardo a: servizi per il personale, per i sistemi informatici, servizi operativi (quali condotta, scorta, manovra e circolazione treni; noleggio e manutenzione del materiale rotabile; gestione dei ricavi da traffico interregionale su direttrici regionali) 5. Detti contratti avranno una durata limitata ai primi anni di attività di TLN (da un minimo di un anno ad un massimo di tre anni), con la sola eccezione del contratto di locazione del materiale rotabile la cui durata è legata a quella del Contratto di Servizio. 17. Trenitalia ha espresso inoltre l intenzione di sottoscrivere con TLN una convenzione sui ricavi da traffico regionale su direttrici interregionali, di durata annuale con facoltà di rinnovo ogni anno, al fine di operare una corretta 5 [Questo l elenco dei contratti: (a) Contratto di service staff FNM - TLN: tale contratto avrà ad oggetto lo svolgimento, da parte di FNM in proprio e/o per il tramite di proprie controllate, delle prestazioni di service amministrativo e, limitatamente al Ramo LeNord, amministrazione del personale, nonché le prestazioni di service di servizi informatici per i sistemi amministrativi e reporting e i sistemi di bigliettazione; (b) Contratto di service staff Trenitalia - TLN: tale contratto avrà ad oggetto lo svolgimento, da parte di Trenitalia in proprio e/o per il tramite di proprie controllate, delle prestazioni di service amministrativo e amministrazione del personale limitatamente al ramo Trenitalia nonché le prestazioni di service di servizi informatici per i sistemi Qperations di TLN; (c) Contratto di service operativo Trenitalia - TLN: tale contratto avrà ad oggetto le prestazioni di condotta, scorta, manovra e circolazione treno; (d) Contratto di manutenzione di materiale rotabile tra Trenitalia e TLN: tale contratto avrà ad oggetto lo svolgimento delle attività di manutenzione di secondo livello (intendendosi per tale la revisione ciclica a lungo termine del materiale rotabile) da parte di Trenitalia in favore di TLN; (e) Contratto di noleggio di materiale rotabile tra Trenitalia e TLN: tale contratto avrà ad oggetto la locazione di materiale rotabile di Trenitalia in favore di TLN; ]

4 ripartizione tra TLN e Trenitalia dei ricavi da traffico relativi alle tratte ferroviarie della Lombardia servite sia da Trenitalia (ad esempio tramite servizi interregionali) che da TLN 6. III. QUALIFICAZIONE DELL OPERAZIONE 18. L operazione comunicata, in quanto comporta l acquisizione del controllo congiunto di un impresa, costituisce una concentrazione ai sensi dell articolo 5, comma 1, lettera b), della legge n. 287/90. Essa rientra nell ambito di applicazione della legge n. 287/90, non ricorrendo le condizioni di cui all articolo 1 del Regolamento CE n. 139/04, ed è soggetta all obbligo di comunicazione preventiva disposto dall articolo 16, comma 1, della medesima legge, in quanto il fatturato totale realizzato in Italia dall insieme delle imprese interessate è stato superiore a 472 milioni di euro. 19. I contratti di fornitura sopra descritti costituiscono restrizioni accessorie all operazione in quanto volti a mantenere la continuità delle forniture e a permettere a TLN di svolgere l attività dei rami d azienda acquisiti, a condizione che tali contratti abbiano una durata limitata nel tempo, non eccedente comunque il periodo di 5 anni e, nel caso del contratto di noleggio di materiale rotabile, a condizione che il materiale rotabile oggetto di contratto sia solo quello necessario alla prestazione dei servizi di trasporto previsti nel contratto di servizio interessato 7. La prospettata convenzione sui ricavi da traffico regionale su direttrici interregionali non costituisce una restrizione accessoria all operazione in esame, poiché non è funzionale alla salvaguardia del valore dell azienda acquisita, avendo l obiettivo di regolare i rapporti tra le Parti in materia di ripartizione dei ricavi da traffico derivanti dalla totalità dei servizi che interessano la Regione Lombardia. IV. IL QUADRO NORMATIVO E L ATTUALE ASSETTO DEL TRASPORTO FERROVIARIO REGIONALE Il quadro normativo 20. Il processo di liberalizzazione del settore del trasporto pubblico locale, incluso il trasporto ferroviario regionale, è stato avviato dal Decreto Legislativo n. 422/97 8. In particolare, il Decreto Legislativo citato, nel trasferire alle singole Regioni le competenze e le risorse sul trasporto ferroviario, stabiliva l obbligo di ricorrere alle procedure concorsuali per la scelta del gestore del servizio allo scopo di incentivare il superamento degli assetti monopolistici e di introdurre regole di concorrenzialità. Si è poi stabilito di consentire ancora gli affidamenti diretti, limitatamente ad un periodo transitorio, fino il 31 dicembre Tale termine è stato poi prorogato tre volte, fino al 31 dicembre In seguito, l articolo 7, comma 3-ter, della legge n. 33/2009, ha modificato l articolo 18, comma 1, del Decreto Legislativo n. 422/97, prevedendo che i contratti di servizio relativi al trasporto pubblico ferroviario, comunque affidati, abbiano una durata minima non inferiore a sei anni, rinnovabili per altri sei. Viene così inserita una durata minima (6 anni) ed aumentata la durata massima degli affidamenti (da 9 a 12) Va poi menzionato il Regolamento europeo 1370/2007 sui servizi pubblici di trasporto passeggeri su strada e per ferrovia che, per i servizi ferroviari, dà facoltà di aggiudicare direttamente i contratti, a meno che non sia vietato dalla legislazione nazionale. L articolo 61 della legge n. 99/09 ha previsto che al fine di armonizzare il processo di liberalizzazione e di concorrenza nel settore del trasporto pubblico regionale e locale con le norme comunitarie, le autorità competenti all aggiudicazione di contratti di servizio, anche in deroga alla disciplina di settore, possono avvalersi delle previsioni di cui all articolo 5, paragrafi 2, 4, 5 e, e all articolo 8, par. 2, del Regolamento (CE) n.1370/ In particolare, il comma 5 del Regolamento rende possibile l affidamento diretto in deroga al principio di gara nel settore ferroviario. 22. Inoltre, l articolo 25, comma 2, della legge n. 2/09 ha autorizzato la spesa di 480 milioni di euro (da ripartire successivamente tra le Regioni) per ciascuno degli anni 2009, 2010 e 2011 al fine della stipula dei nuovi contratti di servizio dello Stato e delle Regioni a statuto ordinario con Trenitalia. Viene altresì precisato che l erogazione delle risorse è subordinata alla stipula dei nuovi contratti di servizio che devono rispondere a criteri di efficientamento e razionalizzazione [La convenzione indicherà poi le regole commerciali in virtù delle quali: i) i viaggiatori in possesso di titolo di viaggio relativo ad un servizio fra due o più regioni o ad un servizio nazionale/internazionale, gestito da Trenitalia, possano utilizzare i treni del vettore TLN; ii) i viaggiatori titolari di un biglietto TLN possano salire a bordo dei treni del vettore Trenitalia.] 7 [Cfr. Comunicazione della Commissione sulle restrizioni direttamente connesse e necessarie alle concentrazioni (2005/C 56/03).] 8 [Le norme di seguito illustrate sono state oggetto di segnalazione da parte dell Autorità. Cfr. in particolare la segnalazione AS258 Oneri di servizio pubblico nel settore del trasporto ferroviario in Boll. n. 21/09.] 9 [Legge 9 aprile 2009, n. 33, Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, recante misure urgenti a sostegno dei settori industriali in crisi.] 10 [Legge 23 luglio 2009, n. 99, Disposizioni per lo sviluppo e l internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia.] 11 [Legge 28 gennaio 2009, n. 2, Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, recante misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale.]

5 L attuale assetto del trasporto ferroviario regionale 23. Dato il contesto normativo, non sorprendono gli scarsi risultati dell annunciata liberalizzazione del trasporto ferroviario regionale. Dal 1997 ad oggi pochissime sono state le gare bandite per il trasporto ferroviario regionale (da parte di Lombardia, Emilia Romagna, Veneto, Liguria, Piemonte), ancora meno quelle giunte a conclusione: le gare bandite da Veneto ed Emilia Romagna rispettivamente per il 75% e per l intero servizio regionale; la gara della Regione Lombardia per la c.d. Linea S5 (pari a circa il 6% dei servizi ferroviari lombardi). In tutti e tre i casi, le gare sono state aggiudicate all incumbent (Trenitalia), in ATI con altri operatori locali. 24. La tabella 1. mostra i contratti di servizio sottoscritti da Trenitalia con le Regioni, alla data odierna. Per ciascun contratto sono indicate la data di inizio di validità e la durata. Tabella 1: Contratti di servizio sottoscritti da Trenitalia Regione Decorrenza Durata Abruzzo Basilicata Bolzano* Calabria Campania Emilia Romagna Friuli Venezia Giulia Lazio Liguria Lombardia Lombardia Linea S Marche Molise Piemonte Puglia Toscana Trento* Umbria Veneto 2009/ ^ * provincia autonoma due lotti ^ 6 il 2 lotto Fonte: elaborazione su dati forniti da Trenitalia 25. Come si evince dalla tabella, la generalità delle Regioni ha, di recente, sottoscritto, senza il ricorso alla gara, contratti di servizio con Trenitalia, quasi sempre per una durata consentita di 12 anni. Nei rari casi in cui sono in scadenza precedenti contratti di servizio con Trenitalia, si ricorda che, almeno per il 2011, l articolo 25, comma 2, della legge n. 2/2009, prevede stanziamenti per i soli contratti di servizio che saranno stipulati con Trenitalia. 26. Come riferito dalle Parti, i servizi di trasporto ferroviario regionale delle Regioni Sicilia, Sardegna e Valle d Aosta sono prestati sulla base del contratto di servizio nazionale stipulato da Trenitalia con il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 12. E previsto che la prestazione dei suddetti servizi sia prorogata almeno fino alla fine del Dopo tale data, due sono le alternative possibili: i) un ulteriore proroga, per un periodo ad oggi non determinabile; una modifica del quadro normativo al fine di completare il trasferimento dallo Stato alle tre Regioni indicate delle competenze in materia di trasporto pubblico regionale ferroviario. In questo caso, le Regioni sarebbero chiamate a decidere tra l alternativa dell affidamento diretto dei servizi a Trenitalia e la possibilità di ricorrere a procedure ad evidenza pubblica. 27. Allo stato, non sembrano quindi esserci né spazi (la generalità dei contratti attuali scadrà dopo il 2020) né incentivi (data la normativa vigente) per il ricorso allo strumento delle gare da parte delle Regioni. Solo i contratti in scadenza 12 [Pur non essendo ancora stato completato l iter necessario alla definitiva sottoscrizione del citato contratto di servizio, esso costruisce comunque la base su cui sono regolati i rapporti tra Trenitalia e le citate regioni.]

6 con la Regione Emilia Romagna e, più avanti, con Friuli Venezia Giulia e provincia autonoma di Bolzano, saranno, in linea di principio contendibili e affidabili mediante gara, laddove l amministrazione interessata decidesse in tal senso. V. VALUTAZIONE DELLA CONCENTRAZIONE I mercati interessati 28. L operazione interessa il settore del trasporto ferroviario regionale in Lombardia e la fornitura di servizi di trazione ferroviaria nel trasporto passeggeri. Il mercato del trasporto ferroviario regionale 29. Nel trasporto ferroviario regionale la domanda è rappresentata dagli utenti che esprimono esigenze di mobilità a carattere continuativo in determinate fasce orarie delle giornate feriali (trasporto di tipo pendolare di studenti e lavoratori) ed esigenze di mobilità a carattere saltuario su tratte secondarie. Il trasporto ferroviario regionale presenta caratteristiche tali da individuare un mercato del prodotto distinto rispetto a tutte le altre modalità di trasporto pubblico locale. In talune circostanze e per alcune tratte, le descritte esigenze di mobilità potrebbero essere soddisfatte, per parte della domanda passeggeri, da altre modalità di trasporto pubblico, in particolare il trasporto su gomma, che però risente maggiormente dei problemi di congestione di traffico caratteristici delle aree densamente urbanizzate; peraltro, in genere, nella fornitura dei servizi di trasporto pubblico locale le autorità competenti per la programmazione (Regioni ed enti locali) utilizzano il trasporto su gomma in una logica di intermodalità rispetto al trasporto ferroviario o in alternativa, su percorsi non adeguatamente coperti dall infrastruttura ferroviaria. Solo in casi rari si parla di servizi sostitutivi del trasporto ferroviario, peraltro garantiti dallo stesso gestore. 30. Con specifico riferimento all attività della Regione Lombardia, dove sia Trenitalia che FNM sono presenti, va sottolineato come l amministrazione regionale abbia conferito a Province e Comuni tutte le funzioni che non richiedono l esercizio unitario a livello regionale: alle province le funzioni relative ai servizi su gomma interurbani e regionali, ai Comuni le funzioni relative ai servizi su gomma comunali e di area urbana. Alla Regione, nell ambito della propria funzione di programmazione, resta la competenza ad individuare detti servizi secondo criteri di integrazione e complementarietà rispetto ai servizi di trasporto locale ferroviario, di esclusiva competenza della Regione. Tale criterio è stato enunciato dalla Regione nei propri indirizzi programmatici, adottati per il coordinamento dei programmi triennali dei servizi da redigersi a cura degli enti locali; in base a tali indirizzi, la programmazione deve mirare a: ridurre le situazioni di sovrapposizione ferro-gomma; aumentare il grado di integrazione modale realizzando gli interscambi; elaborare orari coordinati e sincroni. Già oggi, la maggior parte delle autolinee extra-urbane attive sul territorio regionale presta servizi che convergono sulle principali stazioni della rete ferroviaria, in particolare nei capoluoghi di provincia e nelle principali città lombarde. 31. In ogni caso, con riferimento all operazione in esame, non appare necessario accertare il grado di eventuale sostituibilità del trasporto pubblico locale ferroviario con modalità alternative, segnatamente il trasporto su gomma, poiché ciò non muterebbe in modo sostanziale la valutazione degli effetti concorrenziali. 32. Dal punto di vista geografico, il mercato del trasporto pubblico locale si caratterizza per il riferimento a bacini di utenza interessati da flussi di mobilità locale/regionale. Considerata, poi, la caratteristica dell affidamento dei servizi in esclusiva attraverso i contratti di servizio, nel caso di specie si può ritenere che i mercati geografici interessati coincidano innanzitutto con l insieme dei bacini di utenza rientranti nell ambito dei contratti di servizio conferiti da Trenitalia e FNM a TLN, che coprono pressoché l intero territorio della Regione Lombardia. L operazione, inoltre, almeno in linea di principio, potrebbe interessare tutti gli altri bacini per i quali le amministrazioni regionali decidessero di affidare il servizio tramite gara e per i quali, dunque, Trenitalia e FNM sarebbero concorrenti potenziali. Il mercato della trazione ferroviaria 33. Il mercato della trazione ferroviaria comprende la fornitura di un locomotore e del macchinista per la movimentazione di materiale rotabile sulla rete ferroviaria, incluso il servizio accessorio di back-up, ossia la sostituzione del locomotore e del macchinista 13. Un impresa ferroviaria può, infatti, prestare servizi di trasporto di passeggeri sia utilizzando locomotori e personale propri, che avvalendosi della trazione fornita da un altro operatore (ed acquistando o prendendo in leasing il materiale rotabile necessario). I servizi di trazione possono essere forniti unicamente da operatori qualificati come imprese ferroviarie, in quanto titolari della licenza e del certificato di sicurezza. 13 [Decisione della Commissione del 27 agosto 2003, COMP/ GVG/FS. Nella Decisione citata si specifica che la fornitura di trazione è collegata allo specifico servizio di trasporto prestato sul mercato a valle. In funzione della tipologia di servizio di trasporto offerto dall impresa ferroviaria al cliente finale, il fornitore di trazione deve soddisfare determinate condizioni, quali, in primo luogo, la disponibilità del locomotore in una precisa località, in un momento determinato (prima della partenza programmata del treno) e per un determinato periodo di tempo (finché il servizio di trasporto specifico sia stato effettuato). Inoltre, il locomotore deve rispondere a criteri di qualità (quali la velocità minima) e deve essere pienamente operativo. Condizioni analoghe a quelle previste per il locomotore devono essere garantite dal trazionista anche con riferimento al macchinista, il quale deve essere titolare della patente e conoscere le tratte interessate dal servizio di trasporto da effettuare.]

7 34. Dal punto di vista geografico, il mercato della trazione ha estensione nazionale: nonostante l evoluzione del quadro comunitario in materia di interoperabilità 14, i locomotori devono rispettare standard tecnici nazionali ed i macchinisti operano in virtù di qualifiche/autorizzazioni ad operare sulla rete ferroviaria nazionale. Inoltre, la fornitura dei servizi di back-up implica che il trazionista possa disporre di un parco di locomotori con un preavviso ragionevolmente breve. Effetti dell operazione Effetti sul mercato del trasporto ferroviario regionale 35. Secondo la normativa vigente, i servizi di trasporto ferroviario regionale vengono svolti sulla base di contratti di servizio stipulati con un impresa ferroviaria (Trenitalia, in rari casi in ATI con altre imprese ferroviarie), quasi sempre a seguito di affidamento diretto. Il ricorso a procedure ad evidenza pubblica, unico strumento per introdurre una logica concorrenziale nel mercato (rectius, di concorrenza per il mercato ), non è più obbligatorio e le Regioni, anche in virtù degli incentivi previsti dalla normativa, sono indotte a preferire l affidamento diretto all incumbent dei servizi di trasporto ferroviario regionale. 36. L operazione ha effetti innanzitutto nel mercato del trasporto ferroviario regionale della Regione Lombardia. Il trasporto ferroviario regionale in Lombardia 37. Per quanto concerne specificamente la Regione Lombardia, il perimetro dei servizi programmati sulle reti ferroviarie che interessano il territorio lombardo è quasi interamente definito dal contratto di servizio stipulato da quest ultima con Trenitalia (che definisce il c.d. ramo Trenitalia, che sarà conferito in TLN per effetto dell operazione in esame) e dal contratto di servizio stipulato con LeNord (che definisce il c.d. ramo LeNord, anch esso conferito in TLN); residuano i servizi di trasporto ferroviario relativi alla c.d. linea S5 sul Passante di Milano, ricompresi nel contratto di servizio stipulato dalla Regione Lombardia con l ATI costituita da Trenitalia, l attuale Ferrovie Nord Milano e la società ATM, contratto anch esso interessato dalla presente operazione, la quale prevede il subentro dell impresa comune TLN nelle posizioni detenute nell ATI da Trenitalia e Ferrovie Nord. I contratti di servizio relativi al ramo Trenitalia e al ramo LeNord hanno durata prevista di 6 anni (sino al 2014), rinnovabili per ulteriori 6 anni; il contratto di servizio relativo alla linea S5 ha scadenza prevista al Poiché i citati contratti di servizio definiscono l entità e la tipologia dei servizi che la Regione Lombardia intende rendere disponibili agli utenti del trasporto ferroviario regionale nell arco del prossimo decennio (poco meno nel caso della linea S5), già prima della realizzazione dell operazione in esame il mercato del trasporto pubblico ferroviario in Lombardia risultava, inevitabilmente, caratterizzato da una situazione di sostanziale stabilità e non-contendibilità. In un contesto in cui: i) è possibile solo una forma di concorrenza per il mercato ; ii) la totalità dei servizi di trasporto ferroviario lombardo risulta già affidata, con contratti di servizio di lunga durata, a Trenitalia e TLN, che si ripartiscono le tratte, non sussistono spazi per lo svolgimento di un qualsiasi confronto concorrenziale né per l ingresso sul mercato di altri operatori. In tale prospettiva, data la cristallizzazione delle condizioni di concorrenza effettiva, non possono trarsi effetti anticoncorrenziali direttamente connessi con l operazione in esame, volta alla creazione di un impresa comune in cui Trenitalia e LeNord conferiscano gli asset relativi al trasporto regionale ferroviario lombardo. Il trasporto ferroviario nelle altre Regioni 39. Per quanto concerne le altre Regioni, in linea di principio sarebbe ipotizzabile l esistenza di una qualche forma di concorrenza potenziale tra Trenitalia ed FNM, che potrebbe essere compromessa dall operazione in esame. Tale eventualità appare tuttavia solo un ipotesi astratta. Infatti, la generalità delle Regioni italiane ha di recente sottoscritto contratti di servizio con Trenitalia, quasi tutti in scadenza verso il 2020 (comunque dopo il 2015). Tale circostanza, unitamente all eliminazione dal quadro normativo italiano dell obbligo di gara e alle previsioni contenute nell articolo 25, comma 2, della legge n. 2/09, che destinano finanziamenti aggiuntivi alle sole Regioni che sottoscrivono i contratti di servizio ferroviario con Trenitalia, rende poco probabile, almeno nel periodo di tempo usualmente considerato nella valutazione prospettica delle operazioni di concentrazione (tre anni), l espletamento di gare per il trasporto pubblico locale ferroviario. In quest ottica l operazione in esame non appare tale da incidere autonomamente sulla struttura del mercato e, in particolare, sulla concorrenza potenziale. 40. Occorre in tale ambito considerare, per altro verso, che la realizzazione di una sinergia stabile e strutturata tra Trenitalia e LeNord, attraverso il veicolo societario rappresentato da TLN, potrebbe favorire, come affermato dalle Parti, un aumento dell efficienza e un miglioramento negli investimenti, suscettibili di tradursi in un miglioramento della qualità dei servizi, a potenziale beneficio dell utenza. 41. La valutazione degli effetti concorrenziali dell operazione nel trasporto ferroviario non muta sostanzialmente ove si consideri anche il conferimento in TLN, da parte di Trenitalia, dell asset correlato al ramo d azienda Trenitalia (che comprende il rispettivo contratto di servizio) denominato partecipazione TILO. Tale partecipazione riguarda una società (la società TILO SA) che non svolge attività di impresa ferroviaria ed opera con funzioni di coordinamento del trasporto ferroviario regionale operato ai due lati della frontiera italo-svizzera 14 [Si veda, in particolare, la Direttiva 2007/59/CE relativa alla certificazione dei macchinisti addetti alla guida di locomotori e treni sul sistema ferroviario della Comunità.]

8 rispettivamente da Trenitalia, nell ambito del contratto di servizio tra Trenitalia e Regione Lombardia e dall impresa ferroviaria svizzera SBB. In quest ottica, stante l assenza di sovrapposizioni tra le attività svolte dalle Parti comunicanti e la specifica attività di TILO SA, il conferimento della partecipazione c.d. TILO nell impresa comune TLN determina la sostituzione di un operatore (Trenitalia) con un altro (TLN) e dunque non appare idoneo ad alterare le condizioni concorrenziali esistenti. Effetti sul mercato della trazione 42. Il conferimento in TLN, da parte di FNM, dell Accordo relativo alla trazione per il traffico attraverso il Brennero non determina effetti di rilievo nel mercato italiano dei servizi di trazione ferroviaria. Infatti, oltre a Trenitalia (che detiene una quota di mercato del 10,5% 15 ) e a LeNord (che detiene circa il 36%), operano su tale mercato altre imprese ferroviarie, tra cui le società Ferrovia Centrale Umbra (33%), Ferrovie del Gargano (poco meno del 10%) e Gruppo Torinese Trasporti (8,3%). Va inoltre considerato che vi sono diverse imprese ferroviarie in possesso delle necessarie certificazioni che sono potenzialmente in grado di offrire il servizio di trazione, oltre alle imprese ferroviarie che offrono il servizio di trazione per i servizi di trasporto non programmati (ad esempio, la società Arenaways fornisce trazione a DB Autozug per la prestazione di servizi non programmati di trasporto ferroviario di passeggeri). 43. A ciò si aggiunga che, con specifico riferimento all Accordo Brennero, sono previste la costituzione di una Business Unit separata e la creazione di un Advisory Board, che dovrà essere preventivamente consultato dal Consiglio di Amministrazione di TLN per qualsiasi decisione inerente l operatività della Business Unit. Tale organizzazione della governance costituisce un ulteriore elemento a garanzia del fatto che la fornitura dei suddetti servizi di trazione prosegua secondo i termini contrattuali previsti dall accordo e minimizza il rischio che l operazione in esame possa incidere sul preesistente rapporto di fornitura. Peraltro, la presenza sul mercato di imprese ferroviarie, diverse da Trenitalia e LeNord, unitamente al potere contrattuale delle imprese che si avvalgono dei servizi di trazione previsti dall Accordo Brennero (Deutsche Bahn AG ed OBB Austrian Rail, due tra i principali operatori ferroviari europei), renderebbe possibile l individuazione di un fornitore diverso da TLN, laddove ciò fosse nell intenzione delle imprese ferroviarie estere citate. 44. Su tali basi, si ritiene che il conferimento in TLN dell Accordo Brennero non sia suscettibile di produrre effetti concorrenziali di rilievo nel mercato italiano della trazione ferroviaria. 45. Sulla base delle considerazioni precedenti, si ritiene che, per quanto riguarda il mercato del trasporto ferroviario regionale in Lombardia e nelle altre Regioni italiane, data la cristallizzazione degli assetti di concorrenza e la progressiva eliminazione degli spazi possibili per la concorrenza per il mercato (i.e. le gare), indotte essenzialmente dall evoluzione del quadro normativo, non appare possibile individuare effetti anticoncorrenziali direttamente connessi con l operazione in esame. Quanto al mercato italiano della trazione ferroviaria, l esistenza di imprese ferroviarie concorrenti che prestano o sono in grado di prestare tale servizio, unitamente alla forza contrattuale delle controparti del c.d. Accordo Brennero, inducono a ritenere che l operazione di concentrazione non sia idonea a modificare significativamente le dinamiche concorrenziali nel mercato suddetto. RITENUTO, pertanto, che l operazione in esame non determina, ai sensi dell articolo 6, comma 1, della legge n. 287/90, la costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sui mercati interessati, tale da eliminare o ridurre in modo sostanziale e durevole la concorrenza; RITENUTO che i contratti di fornitura descritti in precedenza costituiscono restrizioni accessorie all operazione nei limiti sopra indicati e che l Autorità si riserva di valutare, laddove ne sussistano i presupposti, i suddetti contratti che si realizzino oltre il tempo, le attività e l oggetto indicati; RITENUTO, altresì, che la descritta convenzione sui ricavi da traffico regionale su direttrici interregionali non costituisce oggetto della presente delibera in quanto accordo non accessorio all operazione di concentrazione in esame e che l Autorità, pertanto, si riserva di valutare, laddove ne sussistano i presupposti, la suddetta convenzione; DELIBERA di non avviare l istruttoria di cui all articolo 16, comma 4, della legge n. 287/90. Le conclusioni di cui sopra saranno comunicate, ai sensi dell articolo 16, comma 4, della legge n. 287/90, alle imprese interessate e al Ministro dello Sviluppo Economico. Il presente provvedimento verrà pubblicato nel Bollettino dell Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. 15 [La quota è riferita al mercato italiano dei servizi di trazione ferroviaria nel trasporto passeggeri, resi sulla rete ferroviaria di RFI. Fonte: informazioni fornite dalle Parti.]

9 IL SEGRETARIO GENERALE Luigi Fiorentino IL PRESIDENTE Antonio Catricalà