L offerta fuori sede e le tecniche di comunicazione a distanza, nell ambito della disciplina dei servizi di investimento

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1 FILIPPO ANNUNZIATA L offerta fuori sede e le tecniche di comunicazione a distanza, nell ambito della disciplina dei servizi di investimento (Traccia della relazione tenuta all incontro di studio sul tema il mercato dei valori mobiliari tra regole e controlli Roma 28 maggio 2002) Sommario 1. L offerta fuori sede 1.1. La definizione applicabili di offerta fuori sede Le regole allo svolgimento dell attività I casi di esclusione 2. Le tecniche di comunicazione a distanza 1. L offerta fuori sede Nella disciplina dei servizi di investimento si rinvengono regole specificamente riferite all offerta e alla prestazione dei servizi al di fuori delle sedi dell intermediario. Si tratta di una disciplina la cui impostazione di base risale già alla legge n. 1/1991, ed il cui obiettivo è di apprestare specifiche forme di tutela per l investitore che entri in contatto con l intermediario al di fuori delle sedi o dei locali di quest ultimo; in una situazione, cioè, nella quale possono mancare i presidi organizzativi e di 1

2 controllo sull attività posta in essere che, di contro, trovano applicazione nell ipotesi di prestazione dei servizi presso la sede del soggetto. A tal fine, il D. Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF) disciplina distintamente: l offerta fuori sede; le cc.dd. tecniche di comunicazione a distanza La definizione di offerta fuori sede L art. 30, comma 1, TUF definisce offerta fuori sede la promozione e il collocamento presso il pubblico di: a) strumenti finanziari in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze dell emittente, del proponente l investimento o del soggetto incaricato della promozione o del collocamento; b) servizi di investimento in luogo diverso dalla sede legale o dalle dipendenze di chi presta, promuove o colloca il servizio. Elementi centrali della definizione sono, innanzitutto, la nozione di promozione e collocamento, e quelle di sede e dipendenza 1. Quanto alla prima, rientra nella nozione di offerta fuori sede ogni attività che si sostanzi non soltanto nella vera e propria vendita del servizio, ma anche in un attività promozionale finalizzata a tale vendita. Così, ad esempio, l illustrazione ad un investitore delle caratteristiche di un determinato servizio anche se non è seguita immediatamente dalla stipulazione del contratto integra senz altro gli estremi di un attività promozionale, come tale attratta nella definizione dell art. 30. A tal fine si rendono tuttavia necessarie almeno due precisazioni. In primo luogo, l offerta fuori sede va tenuta distinta dalla semplice pubblicità; in secondo luogo, va tenuta distinta dalle cc.dd. tecniche di comunicazione a distanza per le quali è prevista una specifica disciplina. Ciò si ricava non tanto (e non solo) dalla definizione dell art. 30 TUF, ma, soprattutto da 1 V. PATRONI GRIFFI, L offerta fuori sede, in Intermediari finanziari mercati e società quotate, a cura di PATRONI GRIFFI, SANDULLI E SANTORO, Torino, 1999,

3 quella di cui al successivo art. 32 che nel trattare delle tecniche di comunicazione a distanza stabilisce che per tecniche di comunicazione a distanza si intendono le tecniche di contatto con la clientela, diverse dalla pubblicità, che non comportano la presenza fisica e simultanea del cliente e del soggetto offerente o di un suo incaricato. L art. 32 cita la pubblicità come un caso distinto; regola le tecniche di vendita di prodotti e servizi diverse da quelle che comportano la presenza fisica e simultanea dell intermediario e del cliente. È dunque evidente che: le tecniche di contatto che non comportano la presenza fisica e simultanea del cliente e del soggetto offerente o di un suo incaricato non rientrano nella nozione di offerta fuori sede, ma in quella di tecniche di comunicazione a distanza. le tecniche che comportano tale presenza fisica e simultanea rientrano nella nozione di offerta fuori sede ; la pubblicità è caso diverso dalle tecniche di comunicazione a distanza e, a fortiori, dall offerta fuori sede 2. Più precisamente, deve ritenersi conformemente alle indicazioni che da tempo provengono sia dalla dottrina, sia dalla prassi interpretativa della Consob che la pubblicità sia caratterizzata da una valenza essenzialmente informativa, là dove, di contro, l offerta fuori sede (e le tecniche di comunicazione a distanza) sono attività finalizzate alla conclusione del contratto all interno di un rapporto diretto e personale con l investitore 3. Quanto alla nozione di sede o dipendenza, essa risulta dall art. 25 del Regolamento Consob n /1998, che la individua in una sede, diversa dalla sede legale dell intermediario autorizzato, costituita da una stabile organizzazione di mezzi e di persone, aperta al pubblico, dotata di 2 Cfr. PATRONI GRIFFI, Il Decreto Eurosim D. Lgs. 23 luglio 1996, n. 415 e l'offerta fuori sede di strumenti finanziari e di servizi di investimento, in Giur. comm., 1997, I.; RABITTI BEDOGNI Commento all art. 30, in Il Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di RABITTI BEDOGNI, Milano, 1998, 247; ZITIELLO Offerte fuori sede, promotori finanziari e collocamento a distanza nel Regolamento Consob n , in Le Società, 1998, n V. anche PAGNONI Commento all art. 30, in Commentario al Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di ALPA e CAPRIGLIONE, Padova, 1998,

4 autonomia tecnica e decisionale, che presta in via continuativa servizi di investimento. Non è dunque corretto ritenere che qualsiasi ufficio o luogo in cui l intermediario svolge parte della propria attività sia identificabile come sede o dipendenza (con la conseguenza che l attività ivi svolta non dovrà sottostare alle regole dettate per l attività di offerta fuori sede). È, infatti, necessario che la sede possegga i requisiti richiesti dall art. 25, configurandosi come un luogo in cui l intermediario presta, attraverso un organizzazione stabile di mezzi e di persone, uno o più servizi di investimento, in locali accessibili al pubblico. L offerta fuori sede non costituisce, di per sé, un servizio di investimento distinto rispetto agli altri 4 ; ne consegue che, per svolgere tale attività, i soggetti abilitati non sono tenuti a munirsi di una specifica autorizzazione. L offerta fuori sede configura piuttosto una particolare modalità di offerta dei singoli strumenti/servizi, e non un attività autonoma. Da ciò discendono alcune regole e limitazioni, che appaiono per la verità essere un corollario necessario di tale premessa. Ed, infatti, quanto agli strumenti finanziari, l offerta fuori sede degli stessi può essere effettuata soltanto: dai soggetti autorizzati alla prestazione del servizio di collocamento; dalle società di gestione del risparmio e dalle SICAV, limitatamente alle quote e alle azioni di OICR 5. Con riferimento, invece, ai servizi di investimento, occorre distinguere tra servizi propri e servizi di terzi. Per i primi, ogni intermediario abilitato alla prestazione di un determinato servizio di investimento è altresì abilitato ad offrirlo fuori sede (cfr. art. 30, comma 4, TUF). Per i secondi, è previsto che gli intermediari possono svolgere tale attività, a condizione che siano comunque autorizzati alla prestazione del servizio di collocamento. 4 La situazione era diversa nel vigore della legge n. 1/1991; in tal caso, infatti, l attività di offerta fuori sede era subordinata al rilascio di una specifica autorizzazione. V. RABITTI BEDOGNI, op. cit. 5 La Consob ha interpretato restrittivamente tale previsione, stabilendo che le SGR e le SICAV possono offrire fuori sede unicamente quote di fondi o azioni di SICAV dalle stesse gestiti: non possono quindi essere offerti prodotti o servizi di altri intermediari. Secondo RABITTI BEDOGNI, op. cit., rientrerebbero in tale ambito anche le quote di fondi pensione (purché gestiti dalla stessa SGR o SICAV che procede all offerta fuori sede). 4

5 Dalla disciplina emerge dunque una netta distinzione tra l offerta fuori sede di strumenti finanziari e di servizi di investimento. Per i primi è necessaria (e sufficiente) l autorizzazione alla prestazione del servizio di collocamento di strumenti finanziari. Per i secondi, tale condizione non è richiesta, se si tratta tuttavia di servizi propri, rendendosi di contro necessario ottenere l autorizzazione alla prestazione del servizio di collocamento, là dove il servizio offerto sia prestato da un intermediario terzo Le regole applicabili allo svolgimento dell attività Conviene ora riassumere le regole che disciplinano tale attività che, come già detto, muovono nel senso di rafforzare ulteriormente la tutela dell investitore, rispetto a quanto già previsto in via generale per lo svolgimento dei servizi di investimento. In tale direzione muove con tutta evidenza il disposto dell art. 30, comma 6, TUF che riconosce all investitore il diritto di recesso dai contratti conclusi fuori sede, da esercitarsi entro sette giorni dalla data di sottoscrizione. La previsione che si riallaccia a norme già previste nella legislazione previgente 6 riconosce all investitore un vero e proprio jus poenitendi, stabilendo che l efficacia dei contratti di collocamento di strumenti finanziari o di gestione di portafogli individuali conclusi fuori sede ovvero collocati a distanza ai sensi dell art. 32 è sospesa per la durata di sette giorni decorrenti dalla data di sottoscrizione da parte dell investitore. Entro detto termine l investitore può comunicare il proprio recesso senza spese né corrispettivo al promotore finanziario o al soggetto abilitato; tale facoltà è indicata nei moduli o formulari consegnati 6 V. già l art. 1/18-ter, legge n. 216/1974 e l art. 5, legge n. 1/1991. La disciplina antecedente al TUF aveva peraltro sollevato ampio dibattito in merito all effettiva individuazione del dies a quo per il computo del termine rilevante per il recesso del cliente: v. in proposito i riferimenti contenuti in RABITTI BEDOGNI op. cit. Il TUF supera brillantemente la questione, individuando il termine nel momento in cui l investitore sottoscrive il contratto, ovvero la proposta contrattuale, a seconda delle tecniche negoziali di volta in volta utilizzate. Sulle modalità per assicurare all investitore l effettivo esercizio del diritto in questione v. i suggerimenti indicati nella Comunicazione Consob 23 gennaio 1998, n. DI/

6 all investitore. La medesima disciplina si applica alle proposte contrattuali effettuate fuori sede ovvero a distanza ai sensi dell art. 32. Si osservi che lo jus poenitendi non è previsto per qualsivoglia prodotto o servizio che venga collocato fuori sede, essendo piuttosto limitato al collocamento di strumenti finanziari e del servizio di gestione di portafogli individuali. Tale limitazione riflette, da un lato, l evoluzione storica dell istituto e, dall altro, una ulteriore conferma della particolare attenzione che il legislatore riserva alla disciplina del servizio di gestione di portafogli, stante le particolari caratteristiche dello stesso. Anche in questo caso, la norma è assistita, in ipotesi di violazione dalla sanzione della nullità (relativa). L art. 30, comma 7, TUF stabilisce, infatti, che l omessa indicazione della facoltà di recesso nei moduli o formulari comporta la nullità dei relativi contratti, che può essere fatta valere solo dal cliente. La regola più importante che si applica all offerta fuori sede da cui discendono conseguenze di rilievo in punto sia di regolamentazione dell attività, sia di organizzazione della stessa attiene però all obbligo che gli intermediari abilitati hanno di avvalersi, per tale attività, di soggetti appositamente abilitati, denominati promotori finanziari. Ai sensi dell art. 31, comma 2, TUF, è promotore finanziario la persona fisica che, in qualità di dipendente, agente o mandatario, esercita professionalmente l offerta fuori sede. La materia è analiticamente regolamentata, ed infatti: i) l accesso all attività è riservato a soggetti iscritti in un apposito albo tenuto dalla Consob 7 ; ii) l iscrizione all albo avviene previo accertamento di requisiti specifici previsti dalla legge e salvi i casi in cui è prevista l iscrizione di diritto previo superamento di un apposito esame; iii) il promotore è sottoposto ad analitiche regole di comportamento, 7 Ai sensi dell art. 31, comma 4, la Consob può avvalersi, per la tenuta dell albo, della collaborazione di un organismo individuato dalle associazioni professionali dei promotori finanziari e dei soggetti abilitati. 6

7 formulate dalla stessa Consob, e a pregnanti meccanismi di controllo; iv) il promotore finanziario può operare esclusivamente nell interesse di un unico intermediario abilitato e va incontro a specifiche incompatibilità 8. L intervento del promotore finanziario vuole rappresentare uno strumento di rafforzamento della tutela dell investitore, nello svolgimento di un attività che la legge considera particolarmente delicata. La disciplina precisa, infatti, che i promotori sono tenuti a comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza (art. 95 del Regolamento Consob n /1998). Essi devono osservare le disposizioni legislative, regolamentari e i codici di autodisciplina relativi alla loro attività e a quella della categoria del soggetto abilitato per conto del quale operano; devono inoltre rispettare le procedure e icodici interni di comportamento del soggetto abilitato che ha loro conferito l incarico. Inoltre, in base all art. 96 del Regolamento in esame, al momento del primo contatto con un investitore, il promotore deve: a) consegnare all investitore copia di una dichiarazione redatta dal soggetto abilitato, da cui risultino gli elementi identificativi di tale soggetto, gli estremi di iscrizione all albo e i dati anagrafici del promotore, nonché il domicilio al quale indirizzare la dichiarazione di recesso prevista dall art. 30, comma 6, TUF; b) consegnare all investitore copia di una comunicazione conforme al modello di cui all Allegato n. 8 del Regolamento Consob n / Le incompatibilità per i promotori finanziari sono stabilite dall art. 94 del Regolamento Consob n /1998. Tra le ipotesi di maggior rilievo vi è indubbiamente quella che attiene allo svolgimento da parte del promotore finanziario dell attività di consulenza: la disposizione regolamentare stabilisce, infatti, che l attività di promotore è incompatibile con la prestazione del servizio di consulenza, salvo il caso che l attività sia svolta per conto del soggetto abilitato per il quale opera, o per conto di altro soggetto appartenente al medesimo gruppo. Sebbene, dunque, il servizio di consulenza sia un servizio accessorio e, in quanto tale, non sottoposto ad alcuna riserva di attività i promotori finanziari incontrano precise limitazioni in merito al suo svolgimento. La ratio della norma non è, per la verità, chiarissima, sebbene possa ricondursi all esigenza di rispettare la regola del monomandato, e di limitare il rischio di conflitti di interessi: v. ANNUNZIATA La nuova disciplina dei servizi di investimento: profili societari, in Riv. soc., 1996,

8 Oltre alle regole che attengono alla disciplina dell attività del promotore finanziario, l art. 31, comma 3, TUF, prevede che il soggetto abilitato che conferisce l incarico è responsabile in solido dei danni arrecati a terzi dal promotore finanziario, anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale. Si tratta di una norma che pone in capo all intermediario abilitato una responsabilità rafforzata, rispetto a ciò che discenderebbe dall applicazione delle norme di diritto comune, per l operato dei propri promotori finanziari. L intermediario, infatti, risponde in solido con il promotore anche se i danni sono conseguenti ad attività svolte dal promotore in violazione dell incarico affidatogli, e addirittura anche nel caso di responsabilità accertata in sede penale. Non è dunque un caso che la giurisprudenza sia assai rigorosa nel sancire la responsabilità degli intermediari per i danni arrecati dal promotore 9. Il presupposto è che l intermediario professionale deve essere in grado di controllare attraverso appositi meccanismi l operato dei propri promotori; si giustifica pertanto il riconoscimento della responsabilità solidale, anche nel caso in cui l attività del promotore sia stata posta in essere in violazione dei limiti dell incarico affidatogli I casi di esclusione La legge individua due casi di esclusione dalla disciplina dell offerta fuori sede: in un caso l esclusione è configurata in termini soggettivi; in un altro caso, in termini di oggetto dell attività. Relativamente alla prima ipotesi, è previsto che non costituisce offerta fuori sede quella effettuata nei confronti di investitori professionali, come definiti con regolamento della Consob, sentita la Banca d Italia (art. 30, comma 2, TUF). Si rinviene così una nuova ed ulteriore conferma della 9 V. in proposito SANTOSUOSSO, La buona fede del consumatore e dell intermediario nel sistema della responsabilità oggettiva (a proposito della responsabilità della SIM per illecito del promotore), in Banca, Borsa, 1999, I, 32; POLTRONIERI I limiti alla responsabilità della società di intermediazione mobiliare per l operato dei promotori di servizi finanziari, in Banca, Borsa, 1999, I, 32; BOCHICCHIO Gestione impropria 8

9 tendenziale segmentazione della disciplina in funzione della natura professionale dell investitore. Anche la disciplina dell offerta fuori sede viene cioè a configurarsi come tipicamente volta a tutelare l investitore debole, non trovando, di contro, giustificazione la sua applicazione nei confronti degli operatori professionali. Molto opportunamente la Consob, nel definire la nozione di investitore professionale ai sensi dell art 30, comma 2, ha rinviato a quella generale di operatore qualificato di cui all art. 31 del Regolamento Consob n /1998, così evitando disallineamenti tra le due discipline. Per quanto attiene alle esclusioni dipendenti dall oggetto dell attività, dall art. 30, comma 9 si ricava che: (i) l intero art. 30 non si applica ai prodotti e agli strumenti di cui all art. 100, comma 1, lett. f), TUF, e segnatamente: (a) ai prodotti finanziari emessi da banche, diversi dalle azioni o dagli strumenti finanziari che permettono di acquistare azioni; (b) ai prodotti assicurativi emessi da imprese di assicurazione; (ii) l intero art. 30 si applica, invece, ai prodotti finanziari diversi da quelli di cui alla precedente lett. (i). La portata soggettiva di questo caso di esclusione è chiara per quanto attiene alle banche; lo è meno per ciò che riguarda le imprese di investimento 10. Per le prime, si deve pacificamente ritenere che anche alla luce del disposto dell art. 30, comma 1-5, TUF l offerta fuori sede di prodotti finanziari emessi da banche, diversi da azioni e da strumenti finanziari che consentono di acquisire azioni, nonché di prodotti assicurativi non comporta l obbligo di avvalersi di promotori finanziari. Per le imprese di investimento, è invece dubbio se debba valere la medesima soluzione. La formulazione dell art. 30, comma 5, TUF potrebbe far concludere in senso negativo, essendo la nozione stessa di da parte dei promotori finanziari: la regolamentazione delle attività di investimento tra valutazioni di merito e lo statuto degli operatori economici professionali, in Giur. comm., 1999, I, V. RABITTI BEDOGNI, op. cit. 9

10 offerta fuori sede diversamente delimitata per le imprese di investimento rispetto alle banche; tuttavia, l esonero formulato dall art. 30, comma 9, sembra essere configurato in termini netti, e sembra abbracciare l intero disposto dell art. 30 (ivi incluso il comma 5). Sembra dunque preferibile ritenere che anche le imprese di investimento debbano soggiacere alla disciplina dell offerta fuori sede, e dunque avvalersi di promotori finanziari, soltanto per i prodotti finanziari ed i servizi disciplinati dall art. 30, con esclusione dunque di quelli sottratti ai sensi del comma 9. Infine, il comma 8 dell art. 30, dispone che la (sola) disciplina relativa al diritto di recesso nell offerta fuori sede non si applica alle offerte pubbliche di vendita o sottoscrizione di azioni con diritto di voto, o di altri strumenti finanziari che permettono di acquisire o sottoscrivere tali azioni, purché le azioni o gli strumenti finanziari siano negoziati in mercati regolamentati italiani o del l Unione Europea. La ragione di tale esenzione è da ravvisare nella sussistenza di un articolata disciplina, relativa alle offerte pubbliche, che toglie in gran parte di utilità all istituto dello jus poenitendi Le tecniche di comunicazione a distanza Si è già detto che l art. 32 TUF fornisce una specifica definizione delle cc.dd. tecniche di comunicazione a distanza, individuandole nelle tecniche di contatto con la clientela, diverse dalla pubblicità, che non comportano la presenza fisica e simultanea del cliente e del soggetto offerente o di un suo incaricato 12. Acquista così rilievo normativo uno dei canali (rectius, delle modalità ) di distribuzione e collocamento di prodotti e servizi finanziari più innovative e, al contempo, in fase di 11 RABITTI BEDOGNI, op. cit. 12 In dottrina si fa rilevare che si avrà promozione a distanza e non pubblicità quanto la comunicazione presenta struttura bilaterale o si connota in modo tale da consentire, di per sé, l instaurazione di una relazione comunicativa bilaterale : RABITTI BEDOGNI, Commento all art. 32, in Il Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di RABITTI BEDOGNI, Milano, 1998,

11 maggior espansione degli ultimi anni: il ricorso ad Internet, e alle tecniche di comunicazione a distanza, si sta, infatti, rapidamente diffondendo, sollevando problemi di inquadramento normativo, e di disciplina, di non agevole soluzione 13. Sotto questo profilo il TUF si presenta come un provvedimento legislativo particolarmente attento alla più recente evoluzione dei mercati: infatti, se si raffronta il Testo Unico con le discipline degli altri settori che, più da vicino, possono assumere rilevanza e, segnatamente, con la disciplina bancaria, e con la disciplina assicurativa ci si accorge agevolmente che in questi ultimi due ambiti non sussiste alcuno specifico riferimento, a livello di normativa primaria, all utilizzo di tecniche di comunicazione a distanza. Inoltre, se per quanto attiene alla disciplina assicurativa, la lacuna normativa è stata almeno provvisoriamente colmata attraverso un apposito intervento dell Autorità amministrativa competente, in materia bancaria una disciplina specifica risulta, in pratica, del tutto assente. E ciò, si osservi, nonostante negli ultimi anni si sia assistito ad una vera e propria esplosione della fornitura di servizi bancari in via telematica. Appare dunque evidente il particolare rilievo della disciplina di cui al Testo Unico che tenta di definire, per la prima volta in termini organici, il tema della promozione e del collocamento a distanza di prodotti e servizi finanziari. Ovviamente, non si rinviene una disciplina completa di tali tecniche di promozione e collocamento dei prodotti: numerosi profili sfuggono, inevitabilmente, alla competenza del legislatore del Testo Unico 14, ma ciò non toglie certo né rilievo, né interesse, alla relativa disciplina. Per quanto attiene all ambito di applicazione, poco vi è da aggiungere a quanto già detto: le tecniche di comunicazione a distanza si distinguono, 13 V. per un inquadramento generale GENTILI Commento all art. 32, in Commentario al Testo Unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di ALPA e CAPRIGLIONE, Padova, 1998, In particolare, uno dei profili di maggior rilievo che va ad interferire con le concrete modalità di svolgimento delle attività di promozione e collocamento a distanza, e con la relativa disciplina, consiste nella c.d. firma digitale, per la quale sussiste una specifica disciplina che integra, e si sovrappone, a quella specificamente emanata ai sensi dell art. 32 TUF. In proposito, si vedano le disposizioni recate dal D.P.C.M. 8 febbraio 1999, dal D.P.R. 18 agosto 2000, n. 308, e dai relativi provvedimenti attuativi. 11

12 da un lato, dall attività (meramente) pubblicitaria, e, dall altro, dall offerta fuori sede. In particolare, la linea di demarcazione rispetto a quest ultima è data da ciò che, nel caso di comunicazione a distanza, non vi è la presenza fisica e simultanea del cliente e del soggetto offerente o di un suo incaricato. Anche in questo ambito, ampio è il potere regolamentare riconosciuto alla Consob. L art. 32, comma 2, TUF, affida infatti a quest ultima Autorità, sentita la Banca d Italia, il potere di disciplinare l offerta a distanza di servizi di investimento e di prodotti finanziari, diversi tuttavia (come anche nel caso dell offerta fuori sede) dai prodotti esclusi ex art. 100, comma 1, lett. f). In tale ambito, la Consob ha anche la possibilità di individuare i casi in cui i soggetti abilitati devono avvalersi di promotori finanziari. La relativa disciplina figura nel Libro IV del Regolamento Consob n /1998 (artt. 71 ss.), ove si individuano, innanzitutto, i soggetti che possono svolgere tale attività che analogamente all offerta fuori sede non richiede o presuppone una nuova o distinta autorizzazione, rispetto a quella generalmente richiesta per lo svolgimento dei servizi di investimento. Le linee-guida della specifica disciplina regolamentare non sono, peraltro, diverse da quelle che riguardano l offerta fuori sede. Ai sensi dell art. 73 del Regolamento, la promozione e il collocamento di prodotti finanziari può dunque essere effettuata: a) da intermediari autorizzati alla prestazione del servizio di collocamento di strumenti finanziari; b) dalle società di gestione del risparmio, limitatamente alle quote di fondi comuni di investimento di propria istituzione o per i quali svolgono la gestione; c) dalle SICAV, limitatamente alle azioni di propria emissione. Per quanto attiene, invece, ai servizi di investimento: a) gli intermediari autorizzati alla prestazione di servizi di investimento possono effettuare l offerta a distanza dei propri servizi. Per quanto attiene 12

13 all offerta di servizi di investimento di altri intermediari, il soggetto deve, invece, essere autorizzato alla prestazione del servizio di collocamento. Infine, le imprese di investimento possono procedere alla promozione e al collocamento a distanza anche dei prodotti che possono offrire fuori sede in base alle disposizioni in materia di offerta fuori sede. In tal caso, troverà applicazione anche a tali prodotti la disciplina dettata per l offerta a distanza di prodotti finanziari e servizi di investimento 15. La finalità principale che si intende perseguire attraverso la disciplina dell offerta a distanza è di rafforzare la tutela degli investitori che, ancor più che nel caso dell offerta fuori sede, potrebbero essere indotti ad acquisire prodotti e servizi finanziari in circostanze in cui viene meno persino la presenza fisica dell intermediario, o di un suo incaricato, e l instaurarsi del rapporto può essere affidato interamente strumenti informatici, o di comunicazione a distanza. Il Regolamento richiama dunque, rendendole applicabili all offerta a distanza, tutte le norme previste in generale per la prestazione dei servizi di investimento, aggiungendo (o, forse, in realtà specificando ciò che sarebbe già stato ricavabili dalle norme generali) che: la promozione e il collocamento mediante tecniche di comunicazione a distanza non possono effettuarsi e, qualora intrapresi, devono essere immediatamente interrotti, nei confronti degli investitori che si dichiarino esplicitamente contrari al loro svolgimento e alla loro prosecuzione; le informazioni e i chiarimenti dovuti agli investitori devono essere forniti, in modo chiaro e comprensibile, con modalità adeguate alle caratteristiche della tecnica di comunicazione a distanza impiegata (art. 75, comma 2); i documenti di cui è prevista la consegna agli investitori, o il rilascio da parte di questi ultimi (ad esempio, il documento sui rischi generali degli 15 V. per un esame della disciplina BONZANINI La disciplina del collocamento a distanza di prodotti finanziari, in I Contratti, 1999, n. 5; ZITIELLO, op. cit. Con particolare riguardo al servizio di negoziazione offerto on line, BONZANINI, La normativa di riferimento in materia di "Trading on line", in I Contratti, 2000, n

14 investimenti) possono essere trasmessi anche mediante utilizzo di tecniche di comunicazione a distanza, purché le caratteristiche di queste ultime siano con ciò compatibili e consentano al destinatario dei documenti di acquisirne la disponibilità su supporto duraturo. Con particolare riferimento a quest ultimo profilo, resta ovviamente ferma la necessità di assicurare il rispetto delle norme in materia di forma dei contratti. Ne deriva che, là dove sia richiesta la forma scritta per la conclusione del rapporto, quest ultima non potrà essere sostituita dall utilizzo di tecniche di comunicazione a distanza, se non nell ambito della disciplina che consente l impiego della c.d. firma digitale. Gli intermediari sono tenuti ad avvalersi di promotori finanziari, anche nell ambito del ricorso a tecniche di comunicazione a distanza, quanto tali tecniche consentono una comunicazione individualizzata ed una interazione immediata con l investitore. L obbligo non sussiste, tuttavia, quanto il contatto si sia realizzato su iniziativa dell investitore, a condizione che tale iniziativa non sia stata sollecitata con messaggi a lui personalmente indirizzati (art. 76, Regolamento Consob n /1998). La portata di tali regole non risulta, peraltro, chiarissima: in particolare, è discussa l individuazione di quali strumenti consentano, effettivamente, una comunicazione individualizzata ed una interazione immediata. Nulla quaestio, ad esempio, per quanto attiene all uso dello strumento telefonico, che evidentemente consente senz altro interazione individualizzata ed immediata. Di più difficile inquadramento risultano altri strumenti, come ad esempio la posta elettronica ( ): si tratta, infatti, di uno strumento che consente sì una comunicazione individualizzata, ma anche una interazione sicuramente meno immediata di quanto non consenta il telefono. Di contro, l effettuazione di operazioni tramite un sito Internet potrebbe non comportare, almeno normalmente, un meccanismo di interazione immediata, tale da richiedere il necessario intervento di un promotore finanziario. 14