2. Linee fontamentali della disciplina della legge 392/78 in tema di locazioni non abitative

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1 PROBLEMATICHE IN TEMA DI LOCAZIONI DI IMMOBILI URBANI ADIBITI AD USO DIVERSO DALL ABITAZIONE Relatore: dott. Domenico PIOMBO giudice del Tribunale di Milano 1. Premessa Con l entrata in vigore della riforma del processo civile ex l. 353/90, rientreranno nella sfera di competenza del pretore tutte le cause relative a rapporti di locazione e di comodato di immobili urbani e di affitto di aziende, in quanto non siano di competenza delle sezioni specializzate agrarie. (art. 8, n. 3, c.p.c. novellato). Tale innovazione, da considerare insieme alla unificazione del modulo processuale prevista dall art. 70 l. 353/90 (art. 447 bis c.p.c.; sopravvive, peraltro, il procedimento sommario per convalida di sfratto di cui agli art. 657 ss.), risponde ad esigenze di razionalizzazione da tempo avvertite, in particolare per quanto attiene alla materia delle locazioni urbane, fino ad oggi disciplinata in modo frammentario e disorganico sia per quanto riguarda la competenza, sia per quanto riguarda il rito. Nel concetto di cause relative a rapporti di locazione di immobili urbani, cui fa riferimento l art. 8 c.p.c., devono intendersi ricomprese (v., per tutti, PROTO PISANI, in atti dell incontro di studio su La riforma del processo civile organizzato dal C.S.M. a Roma, , pag. 19 ss.), oltre alle controversie riguardanti la costituzione, lo svolgimento o l estinzione dei rapporti obbligatori indicati dalla norma (per es., le azioni di rilascio, per qualsiasi ragione, dell immobile locato; di pagamento della pigione; di adempimento delle obbligazioni contrattuali a carico del locatore; di risoluzione del contratto; di risarcimento del danno da illecito contrattuale), anche quelle relative a diritti che, pur trovando il loro fondamento nel rapporto di locazione, ne risultano eccedenti per il loro carattere reale, come in particolare quelle aventi ad oggetto il riscatto dell immobile locato ai sensi dell art. 39 l. 392/78. Appare dunque opportuno, in questa sede, fare il punto anche sulle problematiche attinenti alla disciplina sostanziale delle locazioni urbane, considerato tra l altro che taluni aspetti di essa vengono in rilievo prevalentemente in occasione di controversie fino ad oggi rientranti per ragioni di valore nella competenza del tribunale. 2. Linee fontamentali della disciplina della legge 392/78 in tema di locazioni non abitative Nel regolamentare in modo organico, con la legge 392/78 (art. 27 segg.) le locazioni urbane aventi ad oggetto immobili ad uso diverso dall abitazione, il legislatore ha tenuto in particolare considerazione l interesse del conduttore (nella maggior parte dei casi operatore economico) ad una accentuata stabilità della sistemazione nell immobile preso in locazione per la sua attività. Tale interesse, oltre che attraverso la previsione di una durata minima dei contratti (art. 27) maggiore di quella stabilita per le locazioni abitative, è tutelato, per determinate categorie di locazioni, anche con l attribuzione al conduttore del diritto di essere preferito a terzi a parità di condizioni in certe situazioni (e cioè nel caso di nuova locazione dell immobile. art. 40; nel caso di trasferimento oneroso della proprietà dell immobile: artt ), oppure, indirettamente, attraverso il riconoscimento, a titolo riparatorio del danno presunto, di una indennità per la perdita dell avviamento nel caso di rilascio dell immobile per iniziativa del locatore (artt. 34, 69).

2 Per quanto riguarda il corrispettivo del godimento, a differenza di quanto stabilito per i rapporti ad uso abitativo, in tema di locazioni non abitative vige il principio della libera determinabilità da parte dei contraenti del canone locativo, pur con alcune limitazioni relativamente al suo aggiornamento (art. 32). 3. Ambito di applicazione degli art. 27 segg. della legge 392/78 Tra i numerosi problemi emersi nel corso di questi anni, un primo gruppo riguarda appunto l ambito di applicazione degli artt. 27 ss. l. 392/78, che per gli aspetti principali è inderogabile in senso meno favorevole al conduttore (art. 79). Dalla rubrica del capo II e dagli artt. 27 e 42 della legge, l ambito in questione è delimitato chiaramente con riferimento al contratto di locazione e sublocazione di immobili adibiti a determinate attività espressamente elencate, ovvero stipulati come conduttori dallo Stato o da enti pubblici territoriali. Diversamente da quanto ritenuto in relazione al previgente regime vincolistico, costituisce principio ormai acquisito che, ai fini della disciplina in esame, tra gli immobili urbani rientrano anche le aree non edificate, purché sia ad esse conferita una destinazione urbana (v.: Cass e 5930/85, Foro it., 1986, I, 690; e successivamente, tra le altre: Cass. 1418/86, id., 1987, I, 1248, con nota di richiami; 2112/87; 5158/87. Contra, in precedenza, Cass. 1942/85, id., 1986, I, 192, con nota di richiami). È altresì opinione consolidata che l immobile debba ritenersi adibito (secondo la dizione della legge) ad una determinata attività contemplata dagli artt. 27 e 42 non solo in presenza di una utilizzazione diretta, ma anche quando in esso venga svolta un attività ausiliaria o complementare, ovvero oggettivamente e funzionalmente collegata, a quelle tutelate dalla legge (si pensi al caso dei depositi commerciali) (cfr., tra le altre, Cass. 89/91, Foro it., 1991, I, 1461, e 1418/86, id.; 1987, I, 1248, ed ivi ampia casistica). Per quanto riguarda le attività elencate nell art. 27, la previsione legislativa è sufficientemente ampia da ricomprendere, in linea generale, ogni attività economico-produttiva. Tra l altro la Cassazione vi ha ricompreso, attesa la loro natura industriale o commerciale, le attività agricole per connessione di cui all art. 2135, 2 comma, c.c. (v. Cass. 1307/87, Foro it., 1988, I, 215; 5020 e 2972/83, id., 1984, I, 910); mentre la Corte Costituzionale (in contrasto con la Cassazione) vi ha addirittura incluso, definendola attività professionale di lavoro autonomo, quella del coltivatore diretto (v. Corte Cost. 22 aprile 84 n. 40, id., 1984, I, 910, e Giur. it., 1985, I, ). Il problema della estensione della tutela di cui all art. 42 cit. ad altre attività di rilevanza sociale analoga a quelle espressamente contemplate, spesso svolte da enti pubblici (non territoriali), invece, non sempre è stato risolto affermativamente, per la specialità della disposizione in questione e la tessatività della elencazione in essa operata (v., per esempio: a) per il caso dell attività di culto, affermativamente, App. Milano 6 aprile 1982, Locaz. urbane, 1983, 112, e Pret. Milano 30 novembre 1982, Foro it., 1983, I, 1471, e in senso contrario Pret. Prato 15 ottobre 1981, Riv. giur. edilizia, 1982, I, 270; b) per il caso di immobile adibito ad uffici dell INPS, tra le altre, Cass. 6101/85, Foro it., 1987, I, 1250, e Giust. Civ., 1986, I, 3154, che ha optato per la soluzione negativa; c) si e altresì esclusa l applicabilità dell art. 42 con riferimento: agli uffici di enti regionali di sviluppo agricolo (App. Potenza 27 gennaio 1982 e Trib. Matera 29 dicembre 1980, Arch. locazioni, 1982, 69, e id., 1981, 65); alle locazioni stipulate per le proprie attività istituzionali dalla ex Cassa per il Mezzogiorno, dalla Banca d Italia, dalla Cassa nazionale dell ordine degli ingegneri, dalle Camere di Commercio (v., rispettivamente, Cass. 3620/90, Foro it. 1991, I, 2165, Pret. Salerno 2 maggio 1980, Rass. equo canone, 1980, 60, Pret. Roma 28 febbraio 1983, Locaz. urbane, 1983, 684, e Pret. Firenze 6 aprile 1987, Arch. locazioni, 1987, 376).

3 La esclusione del rapporto locatizio dal novero di quelli previsti dall art. 27 o: dall art. 42 l. 392/78 comporta l applicabilità della normativa residuale del codice civile, e quindi, in sostanza, la rimessione all autonomia delle parti anche degli aspetti del rapporto (in primo luogo, la durata) che la legge c.d. dell equo canone, preoccupandosi di tutelare il conduttore, disciplina invece con disposizioni di carattere imperativo. 4. La rilevanza della destinazione effettiva dell immobile e le consegunze del mutamento dell uso pattuito Il criterio cui la legge 392/78 ha fatto ricorso per delimitare l ambito di applicazione degli artt. 27 e 42 è essenzialmente oggettivo, se si esclude l ipotesi dei contratti con lo Stato o un ente pubblico territoriale come conduttore, per la quale e invece attribuito rilievo assorbente alla qualità, appunto, del soggetto conduttore (v. Cass. 2274/88, Foro it., 1989, I, 3179, Giur. it., 1988, I, 1, 1116, e Giust. civ., 1988, I, 1728, in relazione al caso di alcuni immobili presi in locazione dal Comune di Roma per adibirli ad alloggio di famiglie sfrattate). L elemento oggettivo della destinazione dell immobile viene in rilievo ed è determinante anche per l esatta collocazione del singolo rapporto locativo in una delle varie tipologie create dalla l. 392/,78 all interno dell ampia e generale categoria delle locazioni non abitative; ed anzi, nell ottica del legislatore del 1978, tale elemento è talmente importante, che per stabilire la disciplina applicabile alla fattispecie si da rilievo in base ad una presunzione (assoluta) di tacito consenso del locatore, collegata alla sua inerzia alla destinazione effettiva anche se sia stata conferita all immobile autonomamente da parte del conduttore, in violazione delle pattuizioni contrattuali. L art. 80 della legge 392/78 stabilisce infatti (nel testo risultante dopo la sentenza n. 185/88 della Corte Costituzionale, Foro it., 1988, I, 1739, e Giust. civ., 1988, I, 585) che, qualora il conduttore adibisce l immobile ad un uso diverso da quello pattuito, il locatore può chiedere la risoluzione del contratto entro il termine di tre mesi (soggetto a sospensione in periodo feriale: v. la recentissima Corte Cost., sent. 4 giugno 1993, n. 268) dal momento in cui ne ha avuto conoscenza, conseguendone altrimenti l applicabilità al rapporto locatizio della disciplina giuridica corrispondente all uso effettivo dell immobile. Le disposizioni dell art. 80, la cui ratio va individuata nella esigenza di impedire la elusione della disciplina fissata dalla l. 392/78 in relazione alla effettiva destinazione dell immobile locato, sono derogative della comune disciplina in tema di inadempimento prevista dal codice civile (artt e 1453 segg. c.c.), tra l altro sotto il profilo della valutazione della gravità dell inedempimento (che, nel caso del mutamento d uso di cui all art. 80, è in re ipsa: v. Cass. 2226/87, Foro it., 1987, I, 3302). Va sottolineato che la normativa dell art. 80 e la speciale azione di risoluzione contrattuale per inedempimento, soggetta a ristretti termini di decadenza, può trovare applicazione solo se alle nuove modalità d uso dell immobile corrisponda una disciplina giuridica del rapporto locativo diversa da quella originariamente applicabile; altrimenti, le conseguenze del mutamento d uso vanno valutate alla stregua delle comuni regole previste dagli artt. 1587, 1453 e 1455 c.c. (v. Cass. 14 luglio 1989, n. 3310, Foro it., 1990, I, 2264). Secondo l orientamento affermatosi in giurisprudenza, peraltro, l ambito di applicazione della disciplina in questione non è limitato all ipotesi del mutamento d uso consistente nel passaggio tra due differenti destinazioni entrambe contemplate dalla legge 392/78 (es.: da abitazione a studio professionale, e viceversa), ma riguarda anche il passaggio da una destinazione non contemplata dalla legge 392/78 ad un altra che invece vi è contemplata, e viceversa (es.: da deposito per mobili propri del conduttore a magazzino funzionale ad un attività commerciale) (v., per tutte, Cass. 7 aprile 1989, n. 1684, Foro it., 1990, I, 2264, con nota di richiami).

4 D altra parte, può configurare mutamento dell uso pattuito ai fini dell art. 80 anche un semplice cambiamento delle modalità di utilizzazione dell immobile locato, interno cioè ad una delle ampie tipologie locatizie (locazioni abitative/non abitative) individuate dalla legge 392/78, qualora esso comporti l applicabilità al rapporto di disposizioni in precedenza inapplicabili, come quelle degli artt. 34 e 38 l. 392/78 (cfr.: Cass. 3645/91, Arch. locazioni, 1991, 531; v. anche Cass /92, Foro it., 1993, I, 1134, secondo cui rientra nella previsione dell art. 80 anche il caso in cui il conduttore abbia adibito a propria abitazione primaria un immobile preso in locazione per soddisfare esigenze abitative transitorie). Per giurisprudenza consolidata, invece, non rientra nell ambito dell art. 80 il non uso dell immobile locato; la mancata utilizzazione dell immobile da parte del conduttore, d altra parte, di regola non è neppure sanzionabile ai sensi degli artt ss. c.c., giacché non è configurabile in linea di principio a carico del predetto un obbligo di usare la cosa locata, a meno che si tratti di cosa produttiva o tale che l uso necessiti per la sua conservazione (v., da ultima, Cass. 5384/91, Rass. equo canone, 1992, 430). 5. La durata delle locazioni ex artt. 27 e 42 l. 392/78. Ho accennato all esistenza, nell ambito della disciplina della legge 392/78, di varie tipologie locatizie. La differenziazione normativa in cui ciò si concretizza riguarda, in primo luogo, l aspetto della durata del contratto. La regola valida per la generalità delle locazioni non abitative eccettuate le ipotesi di attività di carattere transitorio (carattere da valutarsi in relazione al concreto atteggiarsi dell attività, quale desumibile dalla volontà delle parti ex art ss. c.c.: cfr. Cass. 6935/93, e 8489/90, Foro it., 1991, I, 1170, sul caso di un immobile per uso deposito e vendita di stock occasionali di mobili e arredamenti ) ovvero di carattere stagionale, cui provvedono il 5 e il 6 comma dell art. 27 è che il contratto deve avere una durata minima di sei anni (nove per gli immobili ad uso alberghiero), e che si rinnova tacitamente di sei anni in sei anni (di nove in nove per gli alberghi), in mancanza di disdetta comunicata da una delle parti all altra almeno dodici mesi (diciotto per gli alberghi) prima della scadenza. Alla prima scadenza, tuttavia, il diritto del locatore di denegare la rinnovazione contrattuale non è incondizionato, dovendo egli dedurre specificamente fin dalla disdetta (ed eventualmente provare in giudizio) uno dei motivi tassativamente indicati dall art. 29 l. 392/78, ovvero l intenzione (che deve essere seria e realizzabile, ma è cosa diversa dalla necessità: cfr., da ultima, Cass. 12 maggio 1993, n. 5413) di adibire l immobile ad uno degli usi o di eseguire su di esso uno degli interventi edilizi previsti dalla norma. La differenziata e maggiore tutela riconosciuta al conduttore di immobile alberghiero, sotto il profilo della durata del rapporto, risulta ancora rafforzata dai più ristretti ambiti entro cui è consentito al locatore recedere alla prima scadenza dal contratto (art. 29, 2 comma) (il diniego di rinnovazione della locazione alberghiera è infatti consentito al locatore esclusivamente per i motivi tassativamente previsti dal 2 comma dell art. 29: v., in proposito, da ultima, Cass. 2206/89, Giust. civ., 1989, I, 2049; per la legittimità costituzionale di tale differenziazione normativa, v., d altra parte, Corte Cost. 63/88, Foro it.,: 1988, I, 1447).

5 Secondo l orientamento fino a qualche tempo fa prevalente, i conduttori di immobili adibiti ad attività previste dall art. 42, nonché lo Stato e gli enti pubblici territoriali, godono, dal punto di vista della durata, di una tutela per così dire limitata, giacché il richiamo dell art. 42 al solo preavviso di cui all art. 28, e non all intera disciplina della tacita rinnovazione dettata da questo articolo, renderebbe inapplicabile il meccanismo del diniego di rinnovazione ex artt. 28, c.p.v., e 29 eccezionalmente previsto con riferimento alla prima scadenza (v.: Trib. Roma, 22 marzo 1986, Arch. locazioni, 1986, 679, e, in motivazione, Cass. 8876/87, Foro it., 1988, I, 711). La Corte di Cassazione, ultimamente, ritenendo che la discriminazione dei contratti in questione non trovi valido fondamento nella lettera della norma e non abbia oltretutto ragion d essere, avendo il legislatore considerato le attività di cui all art. 42 meritevoli di tutela al pari delle altre contemplate dall art. 27, si è tuttavia orientata per la soluzione opposta (v. Cass e 12167/91, entrambe riportate in Rass. equo canone, 1992, 52, e Nuova giur. civ. comm., 1992, I, 224; nello stesso senso, tra le altre, Trib. Milano 7 settembre 1987, Arch. locazioni, 1988, 128, e Pret. Gallarate 28 aprile 1987, Foro it., 1988, I, 289), incontrando peraltro resistenza in larga parte della giurisprudenza di merito (v., da ultime: Pret. Varese 1 febbraio 1992, e Pret. Napoli-Capri 26 aprile 1991, Arch. locazioni, 1992, 643; Pret. Salerno 27 luglio 1992, Rass. equo canone, 1993, 69). Al contrario del locatore, il conduttore può liberamente sciogliersi dal vincolo contrattuale anche alla prima scadenza, comunicando al locatore tempestiva disdetta (art. 28, 1 comma); ed anzi, indipendentemente dalle previsioni contrattuali, può in qualsiasi momento recedere dal contratto qualora ricorrano gravi motivi, con preavviso di almeno sei mesi da comunicarsi con lettera raccomandata (art. 27, ult. comma). I gravi motivi in questione devono collegarsi a fatti estranei alla volontà del conduttore, che, sopravvenuti alla costituzione del rapporto e a quell epoca imprevedibili in concreto, rendano oltremodo gravosa per il conduttore la persistenza del rapporto (v.: Cass. 260/91; e, da ultima, Cass /92, in relazione ad un caso di recesso motivato dalla mancata realizzazione di un preannunziato piano di sviluppo edilizio e commerciale di una zona periferica, su cui il conduttore aveva fatto affidamento nel prendere in locazione l immobile). Si tratta, a ben vedere, di una problematica quanto mai attuale, giacché la crisi economica ha reso assai gravosa la situazione di molti conduttori ed ha prodotto un ridimensionamento dei canoni di mercato degli immobili ad uso commerciale, rispetto a quelli di qualche anno fa; sicché sono frequenti le controversie che traggono origine proprio dalla opposizione del locatore al recesso del conduttore motivato da difficoltà economiche. 6. Questioni relative al diniego motivato di rinnovazione ex art. 29 l. 392/78. Il locatore che voglia impedire, alla prima scadenza, la rinnovazione della locazione non abitativa per giusta causa e conseguentemente munirsi del titolo esecutivo per il rilascio deve procedere in questo modo: a) comunicare al conduttore con lettera raccomandata, almeno dodici mesi prima della scadenza (18 mesi per gli alberghi) la propria volontà di far cessare il contratto, indicando specificamente il motivo tra quelli elencati dall art. 29 su cui fonda il diniego di rinnovazione; b) dopo avere effettuato tale comunicazione (che costituisce condizione di procedibilità o di ammissibilità dell azione: cfr. Cass. 1574/90, Foro it., 1991, I, 3185), adire con ricorso il pretore del luogo in cui è sito l immobile locato, ex art. 30 l. 392/78, per ottenere un provvedimento di rilascio. La disciplina in discorso trova applicazione anche con riferimento ai contratti che, già in corso alla data di entrata in vigore della legge 392/78, si siano eventualmente rinnovati (anche tacitamente, ex art c.c.) alla scadenza desunta dalle norme del regime transitorio ex art. 67 ss. (v., tra le altre, Cass. 6416/91; e Cass. 2520/91, Foro it., 1991, I, 3154).

6 Di notevole rilievo pratico è il problema del grado di specificazione del motivo richiesto al locatore per la validità della disdetta di cui all art. 29, comma 3 ss. Sulla questione, del corso degli ultimi anni, la giurisprudenza è venuta consolidandosi nel senso che l indicazione del motivo del diniego deve essere analitica, e cioè occorre specificare sia l attività cui si intende adibire l immobile sia il beneficiario del rilascio, in modo da consentire al conduttore, prima ancora che al giudice la verifica della serietà e della realizzabilità dell intento del locatore (v.: Cass. 3135/90; Cass. 3352/90; Cass /91; Cass. 8875/91); ciò anche in relazione al fatto che le sanzioni previste dall art. 31 l. 392/78, per il caso di mancata destinazione dell immobile all uso dichiarato dal locatore, devono poter trovare applicazione anche nel caso di adesione spontanea del conduttore alla richiesta di rilascio proveniente dalla controparte (cfr.: Cass. 2205/89, Foro it., 1989, I, 3133; sui limiti di tale principio in caso di transazione, cfr. Cass. 3624/92 e 11839/92). 7. Canone di locazione, sua originaria pattuizione in misura differenziata e successivi accordi maggiorativi Nei contratti ad uso diverso dell abitazione, il canone di locazione può essere liberamente concordato dalle parti, ma è suscettibile di aggiornamento solo entro i limiti previsti dall art. 32 l. 392/78 (il cui testo è stato modificato, nell aprile 1985, dall art. 9-sexies d.l. 12/85, introdotto con la legge di conversione n. 118/85). In relazione a ciò, si è posta la questione della validità, o meno, di una pattuizione del canone in misura differenziata e crescente nell arco di durata del rapporto. Dopo alcune incertezze iniziali (v. Cass e 6695/87, Foro it., 1988, I, 3382, con nota di CAPPABIANCA), la giurisprudenza di legittimità, così come quella di merito, si sono andate decisamente orientando nel senso che devono ritenersi nulle (ex art. 79 l. 392) clausole del genere solo ove risultino dirette a consentire surrettiziamente al locatore un recupero dell inflazione oltre i limiti dell art. 32; mentre, per contro, è da considerare lecita in linea di principio una differenziazione del canone nel corso degli anni, ancorata ad elementi prefissati e indipendenti dal mutamento del valore di acquisto della moneta, che abbia lo scopo di salvaguardare il sinallagma contrattuale (come nel caso che il canone sia stato inizialmente ridotto in considerazione di altri impegni assunti dal conduttore o per agevolarlo nel periodo di avviamento della sua attività economica: cfr. Cass. 1738/92; oppure quando si sia inteso tenere conto di vantaggi che dovrebbero derivare al conduttore, nel prosieguo del rapporto, dal previsto sviluppo commerciale della zona in cui l immobile locato è sito: cfr. Cass. 6246/92). Diverso è il problema che si pone ove le parti, nel corso del rapporto o in corrispondenza della sua prima scadenza, si accordino per un aumento del canone di locazione: ci si chiede se la rideterminazione convenzionale del canone sia parificabile ad una nuova locazione (in senso affermativo, v. Trib. Savona 14 ottobre 1985, e Pret. Finale Ligure 18 dicembre 1984, Arch. locazioni, 1986, 107), in particolare ai fini della decorrenza di una nuova durata legale ex art. 27 e ai fini dell applicabilità, alla successiva scadenza contrattuale, della disciplina speciale sul diniego di rinnovazione di cui agli art. 28, c.p.v., e 29 l. 392/78, in luogo di quella generale prevista dal 1, comma dell art La tutela dell avviamento: linee generali

7 Come si è accennato, l interesse del conduttore di immobile non abitativo alla stabilità logistica della propria attività viene in alcuni casi tutelata maggiormente: attraverso il diritto di prelazione nel caso di nuova locazione, ex art. 40 l. 392/78; attraverso il diritto di prelazione (e, in caso di violazione di esso, il diritto di riscatto) nel caso di trasferimento oneroso dell immobile locato (artt ); infine, indirettamente, attraverso il diritto ad una indennità per la perdita dell avviamento spettante al conduttore tenuto, non per sua iniziativa o per sua colpa, a rilasciare l immobile (art. 34 e, in regime transitorio, art. 69: per una ricostruzione delle ripetute modifiche subite da quest ultima disposizione, cfr. la nota in Foro it., 1988, I, 708, nonché Cass. 4224/89, id.,: 1990, 1, 1309). È noto che i predetti diritti non spettano per qualsiasi attività elencata agli artt. 27 e 42 l. 392/78. Come si ricava dal disposto degli artt. 35, 41 e 42, le disposizioni che li prevedono non trovano applicazione: nelle fattispecie locatizie di cui allo stesso art. 42; nel caso di immobili adibiti ad attività professionale o di carattere transitorio, ovvero complementari o interni a stazioni ferroviarie, porti, aeroporti, aree di servizio stradali o autostradali, alberghi e villaggi turistici ; nonché in tutti i casi in cui l immobile locato, pur essendo adibito ad una attività economicoproduttiva contemplata dall art. 27, è utilizzato per lo svolgimento di attività che non comportino contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori. La ratio dei menzionati istituti consiste nella conservazione, anche nel pubblico interesse, delle imprese il cui avviamento sia inerente all immobile ove: sono esercitate (cfr., tra le altre, le seguenti pronunzie della Corte Costituzionale: 25 marzo 1980, n. 36, Foro it., 1980, I, 1830; 5 maggio 1983, n. 128, id., 1983, I, 1498; 6 ottobre 1983, n. 300, ibid., 2933; 23 dicembre 1987, n. 583, id., 1988, I, 708). D altra parte, la esclusione delle attività svolte in locali complementari o interni a stazioni ecc. si giustifica con il fatto che tali esercizi non hanno una clientela propria, ma godono di un avviamento per così dire parassitario, essendo frequentati esclusivamente dalla clientela dell impresa o della struttura organizzativa nella quale sono ospitati o alla quale accedono. 9. Sublocazione e cessione del contratto di locazione L art. 36 l. 392/78, riprendendo nelle sue linee essenziali la previgente disciplina dell art. 5 l. 19/63, consente al conduttore di immobile ad uso diverso dall abitazione di sublocare l immobile o cedere il contratto di locazione, anche senza il consenso del locatore, purché venga insieme ceduta o locata l azienda, dandone comunicazione al locatore con lettera raccomandata con avviso di ricevimento; quest ultimo, del canto suo, ha trenta giorni di tempo per opporsi alla cessione o alla sublocazione, adducendo gravi motivi. Si è osservato che anche questa disposizione, diretta a facilitare la circolazione delle aziende, rientra nel quadro generale della tutela dell avviamento commerciale, perché consente all imprenditore, il quale per qualsiasi motivo voglia cessare la sua attività, di acquisire il valore dell avviamento. I limiti di applicazione della norma non vanno tuttavia ricercati nell art. 35 l. 392/78, come per gli altri istituti a tutela dell avviamento previsti dalla legge: determinante ai fini dell applicabilità dell art. 36 è, invece, l esistenza di una azienda, ovvero che l immobile locato si presenti come elemento dell organizzazione aziendale attraverso cui il conduttore esercita la sua attività. Fuori da tale novero sono, quindi, le attività professionali, nonché per l assenza di finalità di lucro quelle contemplate dall art. 42. Secondo la Cassazione, ai fini dell applicabilità della disciplina dell art. 36 è irrilevante che nel caso concreto alla cessione dell azienda, corrisponda la sublocazione dell immobile, anziché la cessione del contratto di locazione, e, viceversa, che la sublocazione dell immobile sia accompagnata anziché dall affitto dalla cessione dell azienda (v. Cass. 6402/90). Importa, invece, che tra il trasferimento del godimento dell immobile e quello dell azienda vi sia uno stretto collegamento funzionale e temporale.

8 La cessione dell azienda può riguardare anche una parte soltanto dell attività imprenditoriale del conduttore, a condizione che la parte ceduta sia dotata di propria autonomia organizzativa (v. Cass. 7326/86, che ha escluso la riconducibilità alla previsione della norma il caso della cessione di un punto di vendita di un azienda; Trib. Milano 24 gennaio 1985, Arch. locazioni, 1985, 741, che parimenti ha concluso l applicabilità della norma nel caso di cessione di un locale adibito a deposito di materiali per una lavanderia-tintoria sita altrove). La giurisprudenza è concorde circa l utilizzabilità del beneficio di cui all art. 36 anche con riguardo a successive cessioni dell azienda. Costituisce altresì principio acquisito che la comunicazione al locatore della cessione del contratto (o della sublocazione), prevista dall art. 36, non rileva ai fini della validità della cessione, né la sua mancanza può giustificare la risoluzione del contratto per inedempimento, ma da essa dipende unicamente la opponibilità al locatore del mutamento soggettivo del contratto in caso di cessione) ovvero della sublocazione, nonché il decorso del termine di trenta giorni (termine di decadenza) entro cui il locatore può proporre opposizione. I gravi motivi che, ai sensi dell art. 36, giustificano l opposizione del locatore, devono riguardare la persona del nuovo conduttore, la sua affidabilità e posizione economica ovvero il complesso dell operazione progettata, mentre non hanno rilevanza i motivi attinenti, in via immediata e diretta, alle esigenze ed alla situazione del locatore. (v. Cass. 2386/91). Quanto alla prova dell esistenza della cessione del contratto di locazione (o della sublocazione) o della sua regolarità, in caso di contestazione del locatore, essa deve essere data per iscritto, ai sensi dell art. 2556, 1 comma, c.c., qualora si tratti di impresa soggetta a registrazione (v. Cassazione 8618/90; e Trib. Napoli 25 maggio 1985, Arch. locazioni, 1987, 144, che conseguentemente ha escluso debba essere provata per iscritto la cessione di un azienda di carattere artigianale). Tali limiti di prova riguardano, peraltro, solo le parti, e non anche i terzi (cfr. Cass. 6071/87). Per effetto della cessione del contratto ai sensi dell art. 36, il cessionario subentra al cedente nel rapporto di locazione, nella posizione di conduttore, proseguendolo quale si trova nel momento della cessione (cir. Cass. 8872/87). In particolare, si trasferiscono in capo al cessionario i diritti concernenti l indennità di avviamento ex artt. 34 (e 69) e la prelazione ex art. 38 ss. l. 392/78. Ai sensi della norma in discorso, peraltro, è in facoltà del locatore liberare o meno il cedente. Si ritiene che attraverso il riconoscimento di tale facoltà si sia voluto bilanciare il venir meno per il locatore della possibilità di scegliersi la controparte (in un rapporto fondato essenzialmente sull intuitus personae) o di negare il proprio consenso alla cessione della locazione. Ove non sia stato liberato, il conduttore cedente continua a rispondere delle obbligazioni contrattuali, poiché il locatore può agire contro di lui ove il cessionario non adempia le obbligazioni assunte. Si discute se nella specie ricorra un caso di solidarietà (in questo senso v. Trib. Alessandria 16 aprile 1986, Arch. locazioni, 1987, 509, che ritiene quindi applicabile l art c.c.), ovvero un obbligazione del cedente con responsabilità subordinata all inadempimento del cessionario (v. App. Torino 24 ottobre 1986, ibid., secondo cui la solidarietà passiva del cedente, semmai, sussiste soltanto in presenza della condicio juris costituita dall inadempimento del cessionario, del quale presuppone ove occorra la sua costituzione in mora ex art c.c.). Nel caso di più cessioni successive, secondo la giurisprudenza relativa alla previgente disciplina in materia (Cass. 894/86) rimane ferma la responsabilità del conduttore originario (primo cedente). Tuttavia, ove si tenga presente la ratio della facoltà riconosciuta al locatore di non liberare il cedente, si potrebbe sostenere la permanenza della responsabilità per le obbligazioni contrattuali di tutti i conduttori cedenti succedutisi nel rapporto (naturalmente, purché non liberati), e non soltanto del primo. 10. Attività comportanti contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori e altri problemi in tema di indennità di avviamento.

9 Costituiscono tuttora oggetto di dibattito i limiti fissati dall art. 35 l. 392/78, tanto per la prelazione quanto per l indennità di avviamento ex art. 34 nonché ex art. 69). Le questioni comuni tuttora aperte riguardano, in particolare: a) la definizione del concetto di pubblico degli utenti e dei consumatori, cui ha inteso riferirsi il legislatore per delimitare l ambito di applicazione dei due istituti; b) la titolarità dei diritti di prelazione e di riscatto e all indennità di avviamento, soprattutto nell ipotesi di immobile sublocato ai sensi dell art. 36 l. 392/78. Circa l interpretazione della locuzione contatti diretti con il pubblico, adoperata dall art. 35 cit., può considerarsi acquisito che la legge richiede la frequentazione dell immobile locato da parte della clientela del conduttore, e che gli utenti o consumatori vanno intesi nel senso di utilizzatori o consumatori finali dei prodotti o dei servizi offerti nell immobile locato (di modo che l indennità di avviamento e il diritto di prelazione sono esclusi nel caso di attività di commercio all ingrosso, che si rivolge ai rivenditori). La giurisprudenza non ha, invece, ancora trovato una soluzione definitiva per l interpretazione della espressione pubblico : anche in seno alla III sezione civile della Cassazione si è, infatti, riprodotto il contrasto (che già caratterizzava la giurisprudenza di merito) fra la tesi secondo cui il dato rilevante è che l attività del conduttore sia rivolta ad una generalità indifferenziata di persone, anche se per le peculiarità della merce o del servizio offerti possa interessare una cerchia limitata di soggetti e la tesi che, valorizzando alla luce della ratio degli artt. 34 e, 38 l elemento della connessione dell avviamento alla ubicazione dell immobile, restringe l ambito della tutela, qui considerata alle sole attività c.d. di posizione, definendo pubblico ai fini dell art. 35 solo la massa di fruitori e consumatori minuti, che si rivolgono a un dato esercizio commerciale per soddisfare bisogni personali e quantitativamente limitati e per i quali l ubicazione dell immobile costituisce di norma un fattore di scelta di grande importanza (v. in proposito: Cass., 11 gennaio 1988 n. 22 e 8 settembre 1987 n. 7229, Foro it., 1988, I, 2635; Cass., 15 marzo 1989 n. 1304, id., 1990, I, 786). La casistica, come si può immaginare, è quanto mai ricca, attesi la enorme varietà delle attività economico-produttive che trovano spazio nella realtà quotidiana ed il fatto che le particolari modalità con cui esse si svolgono rendono spesso problematico il loro inquadramento in una determinata tipologia locatizia tra quelle indicate dalla legge 392 (per un ampia casistica; cfr. Foro it., 1986, I, 1917 ss., e 1990, I, 783 ss.; v. anche, con riferimento al caso di un immobile adibito all esercizio in forma societaria di attività per loro natura riconducibili tra quelle proprie delle professioni sanitarie, Cass. 8291/92, id., 1993, I, 1566).

10 Tra gli altri, è frequente il caso che l immobile locato sia utilizzato per una pluralità di attività, o per un unica attività solo parzialmente svolta a contatto diretto con il pubblico. Per stabilire la disciplina applicabile a tale fattispecie, anche ai fini degli artt. 34, 35 e 38, la giurisprudenza fa principalmente ricorso al criterio della prevalenza dell uso, tradizionalmente considerato lo si è già accennato come regola di carattere generale da utilizzare nel caso di locazione ad uso promiscuo. In tal senso si è orientata, da ultimo, anche la Cass. (sent. 8 agosto 1991 n. 8631, Foro it., 1992, I, 1242), osservando come il principio della applicabilità della disciplina corrispondente all uso prevalente trova in tema di avviamento una giustificazione decisiva nel rilievo che l indennità va sempre calcolata con riferimento all intero canone (corrisposto, di mercato, richiesto dal locatore od offerto dal terzo), senza potersi fare distinzione tra il corrispettivo dei singoli usi diversi. Va tuttavia ricordato che in precedenza la Suprema Corte si era espressa in senso sostanzialmente opposto: prima affermando la sussistenza del diritto all indennità anche in caso di marginalità dell attività implicante contatti diretti con il pubblico, rispetto alle altre svolte dal conduttore nell immobile locato (v. Cass., 14 aprile 1986 n. 2616, Foro it., 1986, I, 2791); successivamente, ribadendo tale principio, con la precisazione che ai fini della quantificazione dell indennità di avviamento doveva tenersi conto soltanto della parte di immobile dove si avolge il contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori (v. Cass., 8 novembre 1989 n. 4664, id., 1990, I, 784). Si ritiene peraltro necessario, ai fini dell art. 35, che l attività commerciale o artigianale comportante contatti diretti con il pubblico sia esercitata dal locatore in modo lecito sotto il profilo amministrativo, e cioè con le autorizzazioni (v., da ultima, Cass., 7 maggio 1993 n. 5265). L onere di provare la sussistenza dei requisiti richiesti dalla disposizione testé citata incombe di regola al conduttore, a meno che l utilizzazione dell immobile contrattualmente prevista comporti, per sua natura, contatti diretti con il pubblico degli utenti o consumatori (es., ristorante: cfr. Cass /92). Va altresì segnalato che la presunzione di danno che sta alla base della previsione legislativa sull indennità di avviamento ha carattere assoluto, ed è quindi irrilevante anche se ciò potrebbe apparire privo di adeguata giustificazione che nel caso concreto il rilascio dell immobile non arrechi al conduttore alcun danno per perdita di avviamento. I dubbi di costituzionalità al riguardo avanzati da una parte della giurisprudenza non hanno trovato accoglimento da parte della Corte Costituzionale (v. da ultima, Corte Cost. 23 dicembre 1987 n. 583, Foro it., 1988, I, 708). 11. La titolarità dei diritti di prelazione e all indennità di avviamento. La titolarità dei diritti previsti dagli artt. 34 e 38 l. 392/78 spetta, in linea di principio, al soggetto conduttore dell immobile di cui si tratta. In giurisprudenza si è talvolta affermato che il riconoscimento di tali diritti presuppone la contemporanea titolarità, oltre che del contratto di locazione (ovvero la qualità di conduttore), anche dell attività economica tutelata (v. Cass. 22 luglio 1987 n. 6410, Foro it., 1987, I, 1177).

11 Tale principio tuttavia, se si considera la ratio degli istituti in esame, non può essere interpretato in senso rigidamente formale. Ed infatti ultimamente la stessa Corte di legittimità (v. sent. 25 maggio 1992 n. 6248, id., 1993, I, 1698) ha ritenuto che il diritto all indennità per la perdita dell avviamento, ex art. 34 l. 392/78, spetta al conduttore anche qualora a svolgere nell immobile locato un attività comportante contatti diretti con il pubblico degli utenti e consumatori non sia lui direttamente, ma un terzo con lui collegato, che occupi l immobile in conformità delle previsioni contrattuali e che peraltro, mancando una cessione del contratto, sia privo di un titolo proprio di godimento da far valere nei confronti del locatore. Del resto già in precedenza, occupandosi del caso di immobile sublocato (di cui si dirà tra poco), Cass. 5579/88 (id., 1989, I, 1874) aveva osservato che il requisito della utilizzazione dell immobile per lo svolgimento di attività che comportino contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori, ex art. 35 l. 392/78, è disegnato (a contrario) dalla norma con tratto meramente oggettivo, senza alcun rilievo per ciò che attenga alla individuazione del soggetto dell attività considerata, purché essa sussista de iure et in facto, cioè sia rilevante nei confronti del locatore e nello stesso tempo sia effettiva. Nella specie presa in esame da Cass. 6248/92, l immobile era adibito ad agenzia di assicurazione, gestita da un agente della società conduttrice in forza di clausola contrattuale che consentiva a quest ultima di far godere l immobile anche a societa collegate. Ed è interessante notare come, proprio con riferimento al caso dell immobile preso in locazione da una compagnia di assicurazione per lo svolgimento dell attività assicurativa del suo agente, il panorama della giurisprudenza di merito rispecchi esattamente le incertezze della Corte di legittimità: v., infatti: a) da un lato, nel senso che il diritto all indennità ex art. 34 (o al compenso ex art. 69) l. 392/78 spetta nei confronti del locatore alla società conduttrice (e non all agente, considerato dal locatore come un mandatario, rappresentante in senso lato degli interessi della società assicuratrice), Pret. Sestri Ponente 6 maggio 1985, Arch. locazioni, 1985, 548, e (anche in relazione al caso dell agente a gestione libera ) Pret. Lucca-Viareggio 22 settembre 1990, id., 1990, 688), che si rifà alla citata Cass. 5579/88; b) per contro, Pret. Matera 22 febbraio 1989, Giust. civ., 1989, I, 2754, nel caso di immobile utilizzato da un agente legato alla società conduttrice da un rapporto di agenzia a gestione libera, ha negato la spettanza dell indennità di avviamento sia alla compagnia assicuratrice sia all agente, ritenendo (concordemente a Cass. 6410/87. cit.) che il diritto in questione presupponga necessariamente la coincidenza tra conduttore ed esercente l attività tutelata dalla legge; c) a sua volta, Trib. Matera 14 marzo 1988, Arch. locazioni, 1989, 342, in tema di prelazione ex art. 38, ha ritenuto che, tutelando la norma l interesse del conduttore che esercita effettivamente l attività imprenditoriale nell immobile locato, il diritto non spetti alla compagnia di assicurazione (mero conduttore), bensì all agente. Il problema della titolarità del diritto all indennità di avviamento e dei diritti di prelazione ex artt. 38 e 40 l. 392/78 assume aspetti peculiari quando il conduttore abbia sublocato l immobile, insieme cedendo o affittando la sua azienda, come previsto dall art. 36 l. 392/78. In tal caso, a meno di attribuire al subconduttore una posizione analoga a quella del cessionario del contratto di locazione (che, in quanto tale, assume la qualità di conduttore), alla stregua dei principi generali in tema di subcontratto, si deve escludere che il subconduttore possa vantare un diritto di prelazione o al pagamento dell indennità di avviamento nei confronti del locatore, essendovi tra i due un rapporto esclusivamente indiretto; mente, deve ammettersi il diritto del subconduttore all indennità di avviamento per la cessazione del rapporto di sublocazione, nei confronti del conduttoresublocatore.

12 Sul problema, variamente risolto dalla giurisprudenza, la posizione più di recente assunta dalla Cassazione è nel senso che il diritto all indennità di avviamento spetta al conduttore principale nei confronti del locatore e al subconduttore nei confronti del conduttore-sublocatore (v. Cass. 14 ottobre 1988 n. 5579, Foro it., 1989, I, 1874, e, da ultima, Cass. 23 giugno 1993 n. 6935; di diverso avviso, in precedenza, Cass. 14 aprile 1986 n. 2617, id., 1986, I, 1874). Tale soluzione appare ineccepibile, dovendo tra l altro considerarsi che, quando la sublocazione si accompagni all affitto dell azienda, il conduttore-sublocatore conserva un collegamento sia pure mediato con l attività svolta nell immobile, dal momento che di questa è destinato a tornare pienamente titolare al termine del rapporto di affitto. Ed infatti, rifacendosi dichiaratamente alla ratio normativa, la Cassazione ha ritenuto che il diritto di prelazione ex art. 38 spetti (eccezionalmente) al subconduttore, e non al conduttore, solo qualora quest ultimo, avendo definitivamente ceduto al primo la propria azienda (anziché dargliela in affitto), non abbia più alcun interesse alla sua gestione; ciò sempre che il subentro del subconduttore nel godimento dell immobile locato sia avvenuto nel rispetto dell art. 36 l. 392/78 e sia; quindi, opponibile al locatore (v., Cass. 20 febbraio 1990 n. 1261, id., 1990, I, 1520). La sussistenza di quest ultima condizione deve ritenersi necessaria, comunque, per poter configurare un obbligo del locatore ai sensi dell art. 34 o dell art. 38 l. 392/78, vuoi nei confronti del conduttore vuoi nei confronti del subconduttore. 12. Questioni relative alla prelazione e al riscatto ex artt. 38 e 39 legge 392/78 A) Il meccanismo della prelazione legale. Quanto al meccanismo di acquisto della proprietà da parte del conduttore attraverso l esercizio della prelazione ex art. 38, va anzitutto ricordato che le sezioni unite della Cassazione hanno dovuto intervenire per risolvere i compositi contrasti interpretativi insorti in ordine alla natura della denuntiatio (che il locatore intenzionato ad alienare l immobile deve comunicare al conduttore, ex 1 comma dell art. 38) e degli effetti immediati che da un lato la stessa denuntiatio e, dall altro, l esercizio della prelazione, producono (v. sent. 4 dicembre 1989 n. 5359, Foro it., 1990, I, 1563). Nell occasione, le sezioni unite hanno enunciato i seguenti principi: a) che la denuntiatio prevista dall art. 38, 1 comma, l. 392/78 a carico del locatore che intenda trasferire a titolo oneroso l immobile locato ad uso diverso dall abitazione, non costituisce una proposta contrattuale di vendita rivolta al conduttore, e neppure mera informativa di generici intenti destinata ad avviare trattative tra le parti, ma è un atto dovuto di interpello, vincolato nella forma (ma v., nel senso che costituisce valido equipollente della notifica a mezzo di ufficiale giudiziario la consegna a mezzo di lettera raccomandata, Cass /91, Foro it., 1992, I, 2451) e nel contenuto, diretto a mettere il conduttore in condizione di esercitare il diritto di prelazione, sempre che di tale diritto esistano i presupposti (altrimenti sia la denuntiatio sia l esercizio della prelazione rimangono privi di effetto ai fini dell art. 38: cfr., con riferimento al caso in cui debba escludersi la titolarità del diritto di prelazione in capo al soggetto che ha ricevuto la denuntiatio, Cass. 1661/90, Foro it., 1991, I, 569, e Cass. 1909/91, Nuova giur. civ., 1992, I, 20); b) che l esercizio della prelazione da parte dell avente diritto non costituisce, quindi, accettazione di una proposta contrattuale, né comunque produce l immediato trasferimento della proprietà dell immobile locato, ma comporta soltanto il sorgere per entrambe le parti dell obbligo legale di addivenire, entro un preciso termine (art. 38, 4 comma), alla conclusione del previsto contratto (definitivo o preliminare) di compravendita, con contestuale pagamento del prezzo da parte del conduttore prelazionante;

13 c) che il locatore, una volta comunicata la denuntatio di cui all art. 38, 1 comma, rimane vincolato fino al termine dalla legge concesso al conduttore per l esercizio della prelazione, in attesa della determinazione dell avente diritto, e non può quindi revocare la denuntiatio né in pendenza del termine suddetto, né a maggior ragione dopo che il conduttore abbia esercitato il diritto di prelazione; d) che, esercitata la prelazione ai sensi dell art. 38, 3 comma, il locatore alienante ed il conduttore prelazionante, reciprocamente tenuti ex lege alla stipulazione del contratto (preliminare o definitivo) di vendita, possono avvalersi della esecuzione in forma specifica contemplata dall art cod. civ., ove ne ricorrano tutte le condizioni. B) Contenuto e limiti di carattere oggettivo del diritto di prelazione. Ratio delle disposizioni ora richiamate è l esigenza di favorire, anche nel pubblico interesse, la conservazione delle imprese considerate, la cui ubicazione costituisce fattore essenziale di attrazione della clientela. Proprio in relazione a tale scopo il legislatore ha stabilito i limiti di implicazione degli istituti suddetti, escludendone la operatività in relazione a quelle attività per cui non può parlarsi di avviamento in senso tecnico, come fenomeno che accede all impresa esercitata e inerente soprattutto all ubicazione dell immobile (come le attività professionali, o quelle rivolte ad una clientela diversa dall utente o dal consumatore finale della merce offerta), o comunque non può parlarsi di avviamento proprio dell impresa considerata (come nel caso delle attività esercitate in locali interni a stazioni, alberghi ecc., che godono di una posizione per così dire parassitaria ). Lo scopo di cui innanzi viene perseguito dall art. 38 l. 392/78 offrendo al conduttore la possibilità di garantire alla sua impresa una più solida stabilità logistica attraverso l acquisizione della proprietà dei locali dove essa si svolge, e precisamente attribuendogli il diritto di essere preferito a parità di condizioni ad altri eventuali aspiranti acquirenti, qualora il locatore intenda trasferire a titolo oneroso la proprietà dell immobile oggetto del rapporto locatizio. In quanto ius ad rem riferito specificamente all immobile oggetto della locazione, il diritto di prelazione presuppone che il trasferimento di proprietà che il proprietario ha in animo di realizzare riguardi proprio l immobile locato. È essenzialmente per questo, e cioè per la diversità del bene oggetto della vendita da quello oggetto della locazione, che deve escludersi secondo un indirizzo giurisprudenziale ormai consolidatosi l operatività della prelazione ex art. 38 l. 392/78 quando il trasferimento di proprietà riguardi l intero stabile in cui si trova l unità immobiliare oggetto del rapporto locatizio, o comunque un complesso immobiliare più ampio che lo comprenda, tale da doversi oggettivamente considerare dal punto di vista strutturale, funzionale ed economico come una entità patrimoniale unitaria diversa dal singolo bene locato (v., tra le altre: Cass. 6256/83; Cass e 5730/84; Cass. 6382/85; Cass e 4729/86; Cass. 6576/87; Cass /90; e, da ultime, Cass e 8469/91). Differente è, invece, il caso che la cessione, benché posta in essere con un unico atto, riguardi una pluralità di immobili privi di omogeneità e non considerati neppure funzionalmente in modo unitario: ci si trova allora alla presenza di una vendita cumulativa», ovvero di una pluralità di trasferimenti contestuali ma autonomi, uno dei quali avente ad oggetto singolarmente l unità immobiliare oggetto della locazione. In questo caso, come la stessa giurisprudenza della Cassazione ha più volte affermato, spetta al conduttore il diritto di prelazione, la cui violazione lo legittima all esercizio del riscatto ex art. 39, a nulla valendo in contrario l eventuale pattuizione tra locatore e terzo acquirente di un prezzo globale per le diverse unità immobiliari compravendute, che comporta soltanto la necessità di stabilire, in sede di giudizio di riscatto, il valore proporzionale rispetto all intero dell immobile oggetto del retratto.

14 Quanto agli accessori e alle pertinenze dell immobile locato cui si riferisce a ragione della sua utilizzazione il diritto di prelazione ex art. 38, è evidente che nulla vieta al proprietario-locatore di escluderli dall alienazione del bene principale, nel qual caso continuerà, per essi il rapporto di locazione, in corso anche nel caso che il conduttore, esercitando la prelazione, acquisti la proprietà dell immobile principale. Tuttavia, ove così non avvenga, la prelazione non può che riguardare anche essi, alla luce del principio secondo cui, se non è diversamente stabilito, gli atti riguardanti la cosa principale comprendono anche le pertinenze (art. 818 c.c.) (v. in tal senso Cass. 4729/86 e Cass /90). Alla luce della ratio dell art. 38, la Cassazione ha risolto in senso affermativo e a mio avviso correttamente la questione se sussista o meno il diritto di prelazione del conduttore nel caso che i tratti di immobile in comproprietà e il trasferimento riguardi una quota soltanto di esso (v. Cass. 9354/90): Nell ipotesi che comproprietari dell immobile locato siano più soggetti, per quote ideali, la potenziale posizione del conduttore ha osservato la Corte è la futura acquisizione della titolarità del diritto di prelazione ad ogni oggettivazione di intento di vendita di ciascuna quota ideale di comproprietà. Finalità della normativa degli artt. 38 e 39 l. 392/78 è di unire alla titolarità dell impresa la titolarità del diritto di proprietà sull immobile, condotto in locazione dall imprenditore, ove l attività imprenditoriale viene esercitata; finalità che sussiste e non può non sussistere anche nella detta ipotesi. Nella situazione di comproprietà dell immobile locato, se la vendita non è progettata unitariamente da tutti i comproprietari, l acquisto della proprietà completa dell immobile da parte del conduttore avverrà gradualmente, in momenti successivi: ad ogni intento, oggettivatosi con la denuntiatio, di uno o più comproprietari di vendere la o le quote ideali, diviene attuale, in relazione a queste quote, il potenziale diritto di prelazione (estendentesi, nella sua potenzialità, all intero) spettante al conduttore, il quale, esercitato quel diritto, diviene titolare di quelle quote di comproprietà dell immobile, fino a diventare unico proprietario dell immobile quando, separatamente ed in tempi diversi, tutti i comproprietari avranno oggettivato, ciascuno con la sua denuntiatio, l intento di vendere le rispettive quote ed in seguito ad ogni denuntiatio il conduttore avrà esercitato il diritto di prelazione. Le osservazioni testé esposte devono valere anche nell ipotesi inversa, in cui il locatore unico proprietario dell immobile locato, decida di venderne soltanto una quota ideale di proprietà, così come nel caso in cui locatore dell immobile sia uno soltanto dei comproprietari e il trasferimento riguardi l intera proprietà di esso. A tale ultimo proposito, mette conto segnalare che la recente Cass. 2080/92, attesa la ratio normativa, ha ritenuto estensibile la disciplina degli artt anche al caso in cui, ancorché la locazione sia stata stipulata dal semplice usufruttuario dell immobile, il trasferimento riguardi la piena proprietà di esso, vale a dire congiuntamente la nuda proprietà e l usufrutto. Diverso e da risolvere in senso opposto è invece il caso che l alienazione riguardi non soltanto una quota ideale del singolo immobile oggetto del rapporto locatizio cui fa capo il diritto ex art. 38 l. 392/78, bensì una quota di comproprietà di un complesso immobiliare più vasto, ovvero dell intero edificio comprendente l unità immobiliare in questione: in tale ipotesi, infatti, il bene la cui quota ideale forma oggetto di trasferimento non si identifica con quello concesso in locazione, e quindi manca, come dinanzi rilevato, uno dei presupposti per l operatività della prelazione (v., con riferimento a tale specifica ipotesi, Cass /90).

15 L ultimo comma dell art. 38 l. 392/78 stabilisce la non operatività della prelazione nell ipotesi di trasferimento dell immobile effettuato dal locatore a favore del coniuge o dei parenti entro il secondo grado, nonché nelle ipotesi previste dall art. 732 c.c., per le quali la prelazione opera a favore dei coeredi. Con riferimento a quest ultima ipotesi, si è perspicuamente osservato (v. Cass. 3466/88) che l art. 732 c.c. si riferisce alla alienazione di una quota, o frazione di quota ereditaria, e quindi ad una situazione giuridica differente da quella che costituisce presupposto per la prelazione del conduttore: l esercizio della prelazione ex art. 732 c.c. comporta, infatti, il trasferimento della situazione giuridica dell alienante nella comunione ereditaria, e non già della proprietà dell immobile locato ricadente nella successione. C) Tempi e modi di esercizio del riscatto. Il termine semestrale per l esercizio del riscatto da parte del conduttore il cui diritto di prelazione sia stato violato, previsto a pena di decadenza dall art. 39, 1 comma, l. 392/78, decorre dalla trascrizione del contratto che ha comportato l alienazione dell immobile a favore del terzo. La Corte Costituzionale ha escluso che tale decorrenza, pur nella sua rigidità, contrasti con i principi fondamentali dell ordinamento, e in particolare con l art. 24 della Costituzione (v. Corte Cost., sent. n. 228/90). Nell ipotesi particolare che il trasferimento di proprietà sia avvenuto in seguito ad una pronunzia giudiziale, come nel caso di azione ex art c.c. proposta sulla base di un contratto preliminare di vendita stipulato tra locatore e terzo, ci si è chiesti se il dies a quo di cui innanzi vada individuato con riferimento alla trascrizione della domanda, oppure con riferimento alla data di trascrizione della pronunzia giudiziale di trasferimento. La soluzione corretta del problema è da ritenere quest ultima (occorre cioè riferirsi alla data di trascrizione della sentenza), atteso che i provvedimenti giurisdizionali costitutivi, quale è quello in questione, in quanto produttivi di modificazioni della realtà giuridica sostanziale nelle relazioni intersoggettive, hanno, di regola, effetto ex nunc, che si produce soltanto nel momento del passaggio in giudicato della pronunzia. In tal senso si è espressa anche la Cassazione, in tema di riscatto agrario (v. Cass. 5626/83). È comunque da tenere presente che, perché il riscatto possa essere utilmente esercitato, il trasferimento a favore del terzo deve pur sempre trovare supporto in un negozio oneroso, e quindi in un accordo contrattuale (come, appunto, in un preliminare di vendita). Diverso e aperto a soluzioni opposte appare, invece, il caso in cui al giudice sia stata richiesta non una pronunzia attuativa di un impegno a trasferire la proprietà dell immobile, bensì una sentenza di mero accertamento del trasferimento stesso, come nel caso che, stipulato tra locatore e terzo un contratto di vendita con scrittura privata, una delle parti proponga domanda di accertamento della sottoscrizione dell atto di vendita. Benché si rinvenga qualche pronunzia nel senso che la trascrizione della domanda giudiziale ex art. 2652, n. 3, c.c. è sufficiente a far decorrere il termine semestrale previsto dall art. 39, 1 comma, l. 392/78 (v. Trib. Udine 11 febbraio 1989, in Arch. locazioni, 1989, 323), è da tenere presente che la Cassazione, in tema di riscatto agrario, si è espressa nel senso che anche nell ipotesi considerata la trascrizione della domanda giudiziale non basti a far decorrere il termine utile per l esercizio del riscatto, occorrendo la trascrizione della sentenza passata in giudicato che abbia accertato la sottoscrizione dell atto privato di vendita lesivo del diritto di prelazione.

16 La Cassazione ritiene che l esercizio del diritto di riscatto di cui all art. 39 l. 392/78 non richieda necessariamente la mediazione del giudice, ma possa validamente avvenire anche in via extragiudiziale, con una dichiarazione unilaterale di carattere negoziale (v. Cass. 17 novembre 1988 n. 6222). Tale soluzione appare condivisibile alla stregua della formulazione della norma, e ricalca l orientamento interpretativo della stessa Corte di legittimità con riferimento al riscatto agrario ex art. 8, 5 comma, l. 590/65, del quale l art. 39 l. 392/78 riproduce sostanzialmente il testo. Ciò non esclude, peraltro, che sia poi necessario adire l autorità giudiziaria, vuoi per l eventuale opposizione del terzo acquirente al riscatto, vuoi per il fatto che la norma collega al giudizio (prima udienza, ovvero passaggio in giudicato della sentenza di riscatto in caso di opposizione) la decorrenza del termine di tre mesi entro cui deve essere effettuato il versamento del prezzo da parte del retraente. L esposto orientamento poggia, d altra parte, sulla qualificazione come diritto potestativo del diritto di riscatto e sul riconoscimento della natura di mero accertamento (e della efficacia ex tunc) della pronunzia giudiziale di accoglimento dell azione di riscatto, che è stato recentemente ribadito anche in tema di prelazione urbana (v. Cass.-sez. unite 20 dicembre 1991 n ). Naturalmente la dichiarazione di riscatto, in quanto di per sé idonea a provocare il trasferimento di proprietà in capo al retraente, deve esse rivestita di forma scritta a pena di nullità (art. 1350, n.1, c.c.), e, trattandosi di atto recettizio, per poter produrre i suoi effetti deve essere ricevuta dall acquirente dell immobile locato (retrattato) entro sei mesi dalla trascrizione dell atto di compravendita. Qualora il riscatto sia esercitato a mezzo di un mandatario, occorre evidentemente che egli sia munito di procura scritta; altrimenti, la dichiarazione deve considerarsi proveniente da un falsus procurator, e quindi per poter produrre i suoi effetti dovrà essere ratificata (art c.c.) entro il termine semestrale previsto dall art. 39, 1 comma, l. 392/78. Uno dei problemi di cui ha dovuto frequentemente occuparsi la giurisprudenza, in tema di riscatto agrario, è quello della idoneità ai fini del riscatto, ove esercitato per via giudiziale, dell atto introduttivo del processo sottoscritto dal solo procuratore ad litem, e non anche dal conduttore retraente: in tal caso, se l atto reca a margine o in calce la sottoscrizione della procura speciale, appare senz altro da condividere la soluzione data dalla Cassazione della sua idoneità, in quanto anche la dichiarazione negoziale di riscatto in esso contenuta può ritenersi riferibile direttamente alla parte retraente. Nel caso in cui l atto non rechi apposta la procura ad litem, si deve, invece, coerentemente ritenere che esso non possa produrre gli effetti del riscatto, non essendo possibile stabilire un sicuro collegamento tra la volontà della parte e l atto del difensore. D) Ipotizzabilità di forme di tutela alternative al riscatto, in caso di vio-lazione del diritto di prelazione.

17 Come la Corte di Cassazione non ha mancato di sottolineare in alcune recenti pronunzie (Cass. 16 maggio 1991 n e Cass. 19 luglio 1991 n. 8040), correlativamente al diritto di prelazione del conduttore ex art. 38 l. 392/78, dal contratto di locazione scaturisce per il proprietario l obbligo di consentirgli di esercitare tale diritto (se effettivamente gli spetta), e in primo luogo di comunicargli a tal fine la sua intenzione di alienare l immobile locato. Secondo i principi generali, a norma dell art c.c., l inadempimento dell obbligazione suddetta importa, indubbiamente, a carico del locatore alienante una responsabilità per i danni che ne derivano al conduttore. Tuttavia, la circostanza che la legge n. 392/78 attribuisca al conduttore pretermesso il diritto di riscatto esclude che il mancato acquisto da parte sua dell immobile locato, per non avere tempestivamente esercitato il riscatto, possa essere normalmente considerato evento dannoso riconducibile causalmente alla violazione del diritto di prelazione: in altre parole (come, del resto, già ritenuto nel campo della prelazione agraria), l evento rappresentato dalla inattuazione dell interesse del conduttore all acquisto del bene è normativamente sottratto alla possibilità di essere considerato tra i pregiudizi ingiusti prodotti dall inadempimento del proprietario-locatore, e va riguardato come la conseguenza di un comportamento del conduttore che, stanti i limiti del sistema di protezione del proprio interesse strutturato dalla legge, ha omesso la diligenza necessaria per attuare quell interesse esercitando il diritto di riscatto. Tuttavia, il nesso causale tra un comportamento del locatore-alienante e del terzo acquirente e l inattuazione dell interesse del conduttore all acquisto del bene, che deve considerarsi mancante tutte le volte che il locatore si sia limitato a non dare comunicazione dell intenzione di trasferire l immobile, può invece configurarsi quante volte il comportamento del locatore alienante e/o del terzo acquirente, successivo al trasferimento dell immobile locato ed al subentro del terzo nel rapporto di locazione, sia stato tale da ingenerare nel conduttore la rappresentazione che un trasferimento non vi sia stato, sì da distoglierlo dall onere di consultazione dei registri immobiliari. In questo caso è bene precisare la responsabilità del locatore (e a maggior ragione del terzo acquirente) non trova titolo nella violazione di un obbligo contrattuale basato sull art. 38 l. 392/78, bensì in fatti ulteriori e diversi, ovvero in una condotta fraudolenta successiva alla violazione del diritto di prelazione del conduttore, qualificabile come violazione del principio del neminem laedere e inquadrabile, quindi, nella categoria dell illecito extracontrattuale (art c.c.). Una responsabilità risarcitoria del locatore, nonché del terzo acquirente, è dunque ipotizzabile solo come forma di tutela residuale, qualora a causa di un comportamento illecito di uno o di entrambi i predetti, successivo e ulteriore rispetto a quello che integra la violazione del diritto di prelazione del conduttore, quest ultimo sia stato messo senza sua colpa nella condizione di non potere ricorrere tempestivamente alla tutela reale del riscatto ex art. 39 l. 392/78, attesa la natura decadenziale del termine semestrale all uopo previsto, sul cui decorso non possono quindi influire eventuali comportamenti del locatore alienante e del terzo acquirente volti ad occultare l avvenuta vendita. La natura aquiliana di tale responsabilità risarcitoria influisce, in primo luogo, sull onere della prova della colpevolezza del locatore e/o del terzo acquirente, che incombe sul conduttore pretermesso.

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