01 CONCETTI BASE. Infatti, il concetto di trasferta comporta la sussistenza di due requisiti:

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1 1.1 TRASFERTA O MISSIONE 01 CONCETTI BASE Si intende per trasferta lo spostamento provvisorio e temporaneo del lavoratore in una sede diversa da quella da cui gerarchicamente e funzionalmente dipende, e presso la quale svolge normalmente l attività lavorativa. Infatti, il concetto di trasferta comporta la sussistenza di due requisiti: a) che il lavoro abituale si svolga nella sede di normale svolgimento dell attività lavorativa, b) la provvisorietà dell invio del dipendente in una sede diversa per l attuazione di particolari esigenze di servizio. (Cass. Sez. Lav. 8 aprile 1977 n. 1342). Sulla durata della trasferta o missione non vi è solitamente alcun termine fisso, né legale né contrattuale. Nei casi dubbi (Cass. n ) la si deve escludere in riferimento a periodi di durata tale da imporre al dipendente la riorganizzazione della sua vita familiare e sociale. Talvolta si distingue dalla trasferta la missione fuori sede, che consiste in un mutamento episodico e di brevissima durata del luogo di esecuzione della prestazione lavorativa. 1.2 DISTACCO Il distacco (o comando, come viene indifferentemente denominato anche dalla Cassazione) è istituto che non è disciplinato da alcuna specifica disposizione di legge, relativamente al rapporto di lavoro privato. Solo recentemente e al fine di evitare riduzioni di personale, la normativa in tema di licenziamenti collettivi (art. 8 Legge n. 236) ha previsto che: Gli accordi sindacali... possono regolare il comando o distacco di uno o più lavoratori da

2 un impresa all altra per una durata temporanea : si tratta peraltro di un ipotesi molto specifica e circoscritta. Le caratteristiche dell Istituto si ricavano, per analogia con quanto espressamente disposto al proposito nell ambito della disciplina del pubblico impiego e sulla base di quanto elaborato dalla giurisprudenza di merito e di legittimità che unanimemente ne ha ammesso la configurabilità anche nell ambito del rapporto di lavoro privato (Cass. Sez.U. 5 aprile 1971, n. 996; Cass. sez.lav. 18 ottobre 1975, n. 3386; Cass. sez.lav. 5 novembre 1983, n. 6544; Cass. sez.lav. 12 novembre 1979, n. 5868). Esso si realizza, secondo tali elaborazioni, quando un datore di lavoro invia un proprio dipendente, che resta sottoposto al suo potere organizzativo e disciplinare, presso altro imprenditore per l esecuzione a favore di quest ultimo di attività lavorativa rientrante nelle finalità istituzionali e produttive proprie. Stante il possibile conflitto di tale istituto con quanto disposto dalla legge 1369 del 23 ottobre 1960, che vieta all imprenditore l appalto di mere prestazioni di lavoro mediante l impiego di manodopera assunta e retribuita dall appaltatore, è la stessa giurisprudenza che ha tracciato i limiti e le condizioni nel rispetto delle quali il ricorso a questo istituto può definirsi legittimo. Tali condizioni si ritengono realizzate, per dottrina e giurisprudenza costante, laddove sussiste e permane un interesse giuridicamente rilevante del soggetto distaccante a che la prestazione del lavoratore proprio dipendente venga svolta presso e a favore del terzo. In questo senso, Cass.Sez.lav. n del secondo cui perchè sia configurabile l ipotesi del comando o del distacco del lavoratore subordinato -che non comporta di per sè l estinzione dell originario rapporto di lavoro, nè la costituzione di uno nuovo in capo al datore di lavoro beneficiario del distacco, ma soltanto una modificazione delle modalità esecutive della prestazione lavorativa del lavoratore distaccato- non è necessaria la predeterminazione della durata del comando o del distacco -che può anche protrarsi per un lungo periodo di tempo e che può essere anche contestuale all assunzione del dipendente- ma occorre, come condizione

3 necessaria e sufficiente, che persista l interesse concreto del datore di lavoro distaccante ad impiegare in tal modo le prestazioni di lavoro del proprio dipendente per il perseguimento delle proprie finalità; soltanto se tale interesse venga meno, si reistaura conseguentemente un rapporto diretto tra lavoratore distaccato ed il terzo che ne utilizza la prestazione. Analogamente Cass., Sez.lav., n A questo istituto, nella prassi, si ricorre frequentemente sia per l invio di lavoratori presso soggetti terzi operanti all estero, legati alla distaccante da rapporti di interesse di varia natura, sia, soprattutto, per l utilizzo di risorse umane particolarmente strategiche tra consociate estere nell ambito di sistemi di società collegate o controllate (Cass., Sez.lav., n. 9401, Cass., Sez.lav., n. 6911). Va peraltro precisato che, ai sensi della normativa internazionale di sicurezza sociale, è considerato distaccato, in linea di massima, il lavoratore che, occupato nel territorio di uno Stato presso una impresa dalla quale dipende normalmente, viene inviato nel territorio di un altro Stato per svolgere un lavoro per conto o nell interesse dell impresa stessa, a condizione che la durata prevedibile del lavoro non superi un determinato periodo (cosiddetto periodo di distacco). 1.3 TRASFERIMENTO Secondo la giurisprudenza prevalente ed ormai consolidata, caratteristica specifica del trasferimento, è il mutamento geografico della sede di lavoro, semprechè il mutamento sia tale da comportare la necessità per il lavoratore di dover modificare in maniera permanente anche se non definitiva la propria stabile dimora e l insieme delle relazioni sociali e famigliari. In altre parole non concretizza un trasferimento, qualunque modifica della sede o zona di lavoro, ma solo quel cambiamento del luogo di lavoro che implica anche un riflesso sulla condizione personale del dipendente, e quindi sulla sua vita familiare e di relazione.

4 Più precisamente ancora, la trasferta, come dinanzi chiarito, consiste in una dislocazione del lavoratore fuori del normale luogo di lavoro, con carattere di temporaneità e, di regola, per l espletamento di un incarico limitato, contenuto e circoscritto nel tempo, mentre il trasferimento si concreta in un mutamento definitivo del luogo geografico di adempimento della prestazione dovuta dal lavoratore. In questi termini si esprime la Cassazione laddove ha chiarito che l assegnazione all estero di un lavoratore per un tempo indeterminato, la quale si distingue dalla fattispecie della trasferta o missione (sia in territorio nazionale sia all estero) per il fatto che in tale seconda fattispecie la dislocazione del lavoratore in una sede diversa da quella originaria è limitata temporalmente da un termine di durata prefissato o desumibile dalla natura dell incarico, non è inquadrabile nello schema del trasferimento, il quale, presupponendo un mutamento definitivo dell originaria sede di lavoro caratterizzato dalla stabilità dello spostamento e dalla mancanza nel datore di lavoro di un potere discrezionale ed insindacabile di richiamo del lavoratore nella sede originaria, è invece configurabile solo quando, per accordo delle parti, il datore di lavoro trasferisca definitivamente all estero il dipendente e questi rimanga presso la sede estera fino alla normale estinzione del rapporto (Cass., Sez. Lav., 26 gennaio 1989 n. 475) I concetti di provvisorietà o definitività dell assegnazione del dipendente devono intendersi, sempre secondo la Cassazione, in senso relativo e devono essere determinati a priori, avendo cioè riguardo al momento in cui è stata manifestata la volontà di destinare il dipendente ad altra sede; tale volontà, tuttavia, può essere anche presunta in base alle successive vicende del rapporto e, in particolare, alla durata delle prestazioni di lavoro nella sede assegnata (Cass., Sez. Lav., 27 novembre 1979 n. 6213). 1.4 SOSPENSIONE DEL RAPPORTO DI LAVORO ITALIANO ED ASSUNZIONE ALL ESTERO DA PARTE DELLA SOCIETA ESTERA E quella descritta la soluzione che viene più frequentemente applicata tutte le volte in cui è stata costituita una autonoma società all estero e l attività del dipendente espatriato è svolta in favore della nuova società.

5 Attraverso tale soluzione si vengono a costituire due rapporti di lavoro che, pur essendo contemporanei, non sono sovrapposti fra loro in quanto quello con la società di origine è tenuto in fase di quiescenza, mentre è in atto quello con l impresa estera collegata. Fra le modalità utilizzate per concretizzare e formalizzare la soluzione in esame possono sussistere differenze anche rilevanti, le quali discendono oltrechè dalla tradizione e dagli usi aziendali, dall importanza e dalla ricorrenza del fenomeno, dal livello del personale interessato ecc. Tuttavia abitualmente la soluzione si realizza nel modo seguente: a) la società italiana di appartenenza ed il lavoratore concordano la sospensione del rapporto di lavoro. Durante un periodo determinato, cioè, il rapporto originario, pur non essendo risolto viene posto in situazione di quiescenza. Nel caso considerato, soprattutto se l aspettativa risulta concessa su richiesta del lavoratore, è giudicato legittimo interrompere tutti gli effetti del rapporto italiano. Nella realtà, in occasione dello scambio del reciproco consenso alla aspettativa, ne vengono regolate le modalità e gli effetti (dalla durata alla possibilità di risolvere il rapporto in costanza di aspettativa, alla possibilità di porre termine all aspettativa stessa, facendo rivivere il rapporto italiano, al riconoscimento di anzianità convenzionali). Il motivo per cui viene concessa l aspettativa può essere posto in evidenza o anche restare inespresso. Per esigenze di chiarezza nel rapporto con il lavoratore è più frequente la prima soluzione ed anzi talvolta si verifica che fra azienda italiana ed azienda estera si verifichino accordi per la fornitura di personale, con una puntualizzazione di tutti gli aspetti relativi. Se l intendimento dell azienda è quello di trarre tutte le legittime conseguenze dalla separazione dei due rapporti di lavoro,

6 anche per evitare che possano trovare applicazione, fra gli orientamenti espressi dalla Cassazione in materia di distacco, quelli a favore della validità dell originario rapporto di lavoro con la società distaccante (Cass. n ), è evidente che ogni intervento operato dalla società italiana in costanza di aspettativa, soprattutto se attinente al lavoro svolto, rischia, dato il vincolo di colleganza esistente con la società estera, di giustificare l ipotesi di un unico rapporto (considerando datore di lavoro l azienda d origine), che la destinazione presso la società estera si limita a modificare nel suo contenuto oggettivo (Cass. n ; Cass. n ). Essenziale per escludere la unificazione è sempre apparsa quanto meno la pari dignità dei due rapporti: il secondo rapporto non deve cioè apparire soltanto come un artificio formale adottato, ad esempio, per consentire alla società italiana di operare nel paese estero. Quando all estero operi una società a capitale misto questo effetto dovrebbe essere meglio garantito. Quanto più invece si ampli l area di intervento della società italiana, ad esempio con integrazioni retributive operate in Italia (qualunque ne sia la ragione: per motivi valutari, quando nel paese estero siano in vigore norme che impediscano il libero trasferimento delle rimesse o per integrare trattamenti esteri insufficienti) è evidente che aumenta il rischio di vedere riconosciuta, al di là del velo formale dell aspettativa, la unicità del rapporto. Il limite oltre il quale può essere opportuno dar luogo, anzichè all aspettativa, al distacco o ad altre soluzioni formali deve essere tenuto presente da ogni azienda. b) La società estera assume il lavoratore espatriato stipulando un nuovo contratto di lavoro. E da ritenere comunque indispensabile che la società estera goda di una autonomia reale rispetto alla società italiana e che ciò non sia contraddetto da un abdicazione da parte della società estera ad alcuno dei suoi poteri di direzione, o organizzativi e disciplinari. Il nuovo rapporto si deve cioè configurare come un rapporto nettamente separato da quello

7 italiano. Quella che si verifica deve essere in pratica una sorta di novazione soggettiva ed oggettiva. 1.5 NORMATIVA INTERNAZIONALE DI SICUREZZA SOCIALE Le norme internazionali che regolamentano la materia della sicurezza sociale sottoscritte anche dall Italia sono costituite dai: - regolamenti CEE, - accordi bilaterali, - convenzione europea. Finalità specifica della normativa è quella di consentire ai lavoratori di conservare o di acquisire i diritti alle varie prestazioni previdenziali in caso di svolgimento di attività lavorativa in più paesi, favorendo in tal modo la tutela previdenziale sia del lavoratore in Italia che del lavoratore all estero. Tale finalità viene conseguita attraverso il superamento del principio della territorialità dell obbligo assicurativo previsto dalle varie legislazioni nazionali. In particolare per l Italia l obbligo di iscrizione alle assicurazioni sociali italiane è previsto dall art. 3 del R.D.L n che lo stabilisce per le persone di ambo i sessi e di qualsiasi nazionalità... che prestino lavoro retribuito (in Italia) alle dipendenze di altri... In altri termini la normativa internazionale di sicurezza sociale consente di mantenere il regime previdenziale del Paese di provenienza anche quando l attività lavorativa venga svolta nell altro Paese contraente e per tutto il periodo esplicitamente fissato in ciascun accordo di sicurezza sociale. E evidente pertanto che gli accordi regolamentano la sola ipotesi del distacco di lavoratori e quindi del temporaneo invio nell altro Paese contraente e non anche le ipotesi del trasferimento (che prevede la definitività della permanenza dei lavoratori nel Paese di attività) e dell assunzione diretta nel Paese di destinazione. Non solo, ma anche qualora il distacco si prolungasse per un periodo superiore a quello stabilito negli accordi stessi, per il

8 maggior periodo il rapporto non è più regolamentato dall accordo bilaterale e pertanto il lavoratore è sottoposto al regime previdenziale del Paese in cui opera secondo il principio generale della territorialità. Nelle pagine che seguono cercheremo di esaminare gli adempimenti dei datori di lavoro e dei lavoratori italiani inviati in distacco, trasferta ovvero trasferiti rispettivamente in paesi della CEE, paesi extracomunitari convenzionati e infine nei paesi non legati all Italia da alcun accordo e/o convenzione, con particolare riguardo ai rapporti con l Istituto di previdenza, il Servizio sanitario nazionale e l INAIL. Generalmente sono interessati alla disciplina previdenziale prevista per il caso di distacco all estero, i lavoratori dipendenti da imprese con sede in un Paese e inviati a breve periodo in un altro Paese a svolgere una determinata attività. Si verificano peraltro con crescente frequenza anche casi di lavoratori autonomi (ad esempio artigiani) occupati per breve periodo in altri Paesi convenzionati. La normativa comunitaria prevede un apposita disciplina per i lavoratori autonomi che vengono infatti assimilati ai lavoratori dipendenti (articoli da 13 a 17, Regolamento CEE 1.408/71). Gli accordi bilaterali invece non sempre menzionano esplicitamente i lavoratori autonomi. In proposito si può ritenere che anche nei casi in cui non sono esplicitamente menzionati, ai lavoratori autonomi debbano essere estese le disposizioni applicabili ai lavoratori dipendenti in caso di distacco, in conformità della specifica disposizione contenuta in tutti gli accordi, in base alla quale le autorità amministrative dei Paesi contraenti possano stabilire eccezioni al principio della territorialità della legislazione applicabile oltre quelle esplicitamente previste, per singoli lavoratori o per categorie di lavoratori, qualora il mantenimento del regime previdenziale del Paese di provenienza si rilevi più opportuno per gli interessati.

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