Trasferimento di quote di s.r.l. con firma digitale

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1 6/2009 Il Caso Trasferimento di quote di s.r.l. con firma digitale

2 Trasferimento di quote di s.r.l. con firma digitale 6 / 2009 IN BREVE Con una recente ordinanza il tribunale di Vicenza ha affermato la necessità che il notaio intervenga sempre nel procedimento di trasferimento di quote di s.r.l, anche quando l atto abbia natura informatica e il deposito presso il registro delle imprese venga effettuato da un intermediario abilitato (secondo le nuove modalità previste dal d.l. n. 112/2008). La pronuncia attribuisce all intermediario abilitato la sola funzione di deposito dell atto e ribadisce la permanenza dell obbligo di autentica delle sottoscrizioni in capo al notaio. Questa interpretazione ha acceso il dibattito sull attuazione delle finalità della recente normativa in tema di semplificazione amministrativa dell attività d impresa e sulle esigenze di certezza e controllo di legalità degli atti societari. IL COMMENTO Con l ordinanza n del 17 aprile 2009 il tribunale di Vicenza ha ordinato la cancellazione dal registro delle imprese dell iscrizione di un atto di trasferimento di quote di s.r.l.. Questo atto era stato sottoscritto dalle parti con firma digitale e depositato da un intermediario abilitato ai sensi dell art. 31 comma 2 quater della legge n. 340 del Il tribunale ha disposto la cancellazione per mancanza dell autentica notarile della sottoscrizione digitale. La pronuncia in commento tocca alcune delle questioni aperte a seguito dell entrata in vigore delle nuove modalità per il trasferimento di quote di s.r.l. (art. 36 comma 1 bis del d.l. 25 giugno 2008, n ). Queste disposizioni prevedono che l atto di trasferimento, con sottoscrizione autenticata, venga depositato entro trenta giorni, a cura del notaio autenticante, presso l ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione è stabilita la sede sociale 2. L atto con il quale viene trasferita la titolarità della partecipazione può essere sottoscritto dalle parti anche con firma digitale, nel rispetto della normativa che regola la sottoscrizione dei documenti informatici (e salva la disciplina tributaria applicabile ai trasferimenti effettuati secondo le modalità previste dall art c.c.). In tal caso, la legge autorizza coloro che sono iscritti negli albi dei 1 Questo articolo è stato introdotto dalla legge 6 agosto 2008, n. 133 in sede di conversione del d.l. 25 giugno 2008, n Tale decreto contiene disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria. 2 La legge 28 gennaio 2009, n. 2, che ha convertito con modificazioni il d.l. 29 novembre 2008, n. 185 (c.d. decreto anticrisi), con finalità di semplificazione e riduzione dei costi amministrativi a carico delle imprese, ha abrogato il libro soci delle s.r.l. e la conseguente iscrizione del trasferimento della partecipazione sociale nello stesso su richiesta dell alienante o dell acquirente dietro esibizione del titolo da cui risultino il trasferimento e l avvenuto deposito. Sull argomento si veda ampiamente la Circolare Assonime n. 21 del

3 Trasferimento di quote di s.r.l. con firma digitale 6 / 2009 dottori commercialisti, dei ragionieri e dei periti commerciali (c.d. intermediari abilitati 3 ), che siano muniti del dispositivo di firma digitale 4, a depositare, entro trenta giorni, il documento informatico del contratto di cessione presso l ufficio del registro delle imprese nella cui circoscrizione la società ha la sede legale, analogamente a quanto previsto per il notaio dall art c.c.. Dal coordinamento delle due norme (art. 36, comma 1 bis d.l. n. 112/2008 e art c.c.) deriva che l atto di trasferimento delle quote sociali può essere redatto: a) in forma cartacea con sottoscrizione autografa delle parti; o b) su supporto informatico con sottoscrizione digitale. Nel primo caso trova integrale applicazione l art c.c., con la conseguenza che l atto può essere depositato presso l ufficio del registro delle imprese solo dal notaio che ha autenticato le firme poste in calce allo stesso. Nel secondo, invece, può essere depositato anche dall intermediario abilitato. Nel caso in cui le parti si avvalgano della procedura informatica per il trasferimento è stata sollevata la questione se sia comunque necessario l intervento del notaio per l autentica della firma digitale. Secondo un primo orientamento dottrinale 5 l art. 36, comma 1 bis darebbe vita a un nuovo procedimento alternativo e autonomo rispetto a quello delineato dall art c.c., caratterizzato: i)dal supporto su cui deve essere impresso l atto originale, informatico anziché cartaceo; ii) dal tipo di firma, digitale al posto di quella autografa; iii) dal non necessario intervento del notaio nel procedimento. Per un secondo orientamento 6, invece, il procedimento delineato dall art. 36, comma 1 bis non è autonomo e autosufficiente, essendo anch esso governato dal principio di autenticità, che è presupposto generale dell iscrivibilità degli atti nel registro delle imprese. Con l ordinanza di cui si dà qui notizia, il tribunale di Vicenza aderisce a questa seconda interpretazione ed afferma che per l iscrizione e l opponibilità dell atto di trasferimento la sottoscrizione deve sempre essere autenticata da un notaio. 3 Intermediari abilitati ai sensi dell art. 31 comma 2 quater della legge 24 novembre 2000, n Per firma digitale deve intendersi il risultato di una procedura informatica di validazione basata sull applicazione della crittografia al file in cui consiste il documento informatico: mediante l applicazione di un algoritmo matematico, la stringa di informazione originale viene criptata in maniera da assicurare la provenienza e l integrità del documento. Per un attenta analisi dei contratti stipulati con strumenti informatici e delle firme elettroniche si vedano le Circolari Assonime nn. 35/2006, 14/2004 e 56/ In tal senso v. V. Donativi, Il trasferimento delle quote di s.r.l. con firma digitale, alla luce delle recenti novità legislative, Le Società, n. 4 del 2009, p ; C. Sandei, L atto informatico di trasferimento delle partecipazioni in s.r.l.: addio certezza, Nuove leggi civili commentate, n. 2, 2009, p In tal senso v. E. Maccarone e G. Petrelli, Le cessioni di quote di s.r.l. dopo la conversione del d.l. n. 112 del 2008, Notariato, n. 5, 2008, p ; V. Salafia, Deposito ed iscrizione nel Registro delle imprese delle cessioni di quote della s.r.l., Le società, n. 6, 2009, p

4 Trasferimento di quote di s.r.l. con firma digitale 6 / 2009 Nel motivare la decisione il tribunale osserva, in primo luogo, che nonostante l introduzione nel nostro ordinamento del trasferimento di quote di s.r.l. in formato digitale, attuato per il tramite dell intermediario abilitato, il secondo comma dell art c.c. continua a richiedere, per l iscrizione dell atto nel registro delle imprese l autenticazione della sottoscrizione da parte del notaio. Inoltre, l art. 36 comma 1 bis, nel prevedere che l atto di trasferimento possa essere sottoscritto dalle parti con firma digitale rinvia al Codice dell Amministrazione digitale (CAD) 7. Quest ultimo prevede due tipi di firma digitale: quella semplice (art. 24 CAD) e quella autenticata (art. 25 CAD). Secondo il ragionamento dei giudici, se l art. 36 comma 1 bis avesse voluto far riferimento alla prima avrebbe dovuto specificare la formula in deroga all art c.c. 8. La sentenza tocca anche un altro profilo, più sostanziale, relativo all affidabilità dei dati iscritti nel registro delle imprese. La questione è legata al più delicato tema generale dei controlli sull atto di trasferimento delle quote. Quando la cessione segue le forme e le modalità previste dall art c.c. e, quindi, si realizza attraverso la redazione di un atto cartaceo con sottoscrizione autografa, l intervento del notaio, necessario per l autentica della firma, garantisce la verifica dell identità delle parti, l indagine della volontà e capacità di agire delle stesse; la verifica della legittimazione e dei poteri di rappresentanza e, in particolare, il controllo di legalità dell atto soggetto ad iscrizione cui il notaio è tenuto in forza dell art. 28 della legge notarile. Quando, invece, il notaio interviene per autenticare la firma digitale secondo quanto previsto dall art. 25 del CAD è tenuto ad accertare l identità delle parti, la validità del certificato elettronico utilizzato e la non contrarietà dell atto all ordinamento giuridico. Secondo il ragionamento dei giudici di Vicenza, il commercialista non ha alcun obbligo di effettuare questi controlli che, pertanto, rimarrebbero ineseguiti se si ammettesse l iscrizione di un atto privo dell autentica notarile. Seguendo questa impostazione la realizzazione di un trasferimento di quote con il solo intervento dell intermediario offrirebbe minori garanzie di veridicità e contrasterebbe col il principio di autenticità degli atti soggetti ad iscrizione. 7 D.lgs. 7 marzo 2005, n. 82, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 112 del 16 maggio Coloro che sostengono la tesi della non necessarietà dell intervento notarile utilizzano l argomento contrario osservando che se la norma avesse voluto far riferimento alla più onerosa firma digitale autenticata l avrebbe dovuto prevedere espressamente. Si veda in tal senso la circolare n. 12 del 2009 dell Istituto di ricerca dei Dottori commercialisti e degli esperti contabili. 4

5 Trasferimento di quote di s.r.l. con firma digitale 6 / 2009 Per il tribunale quindi dal coordinamento dell art. 36 comma 1 bis con l art c.c. può solo derivare un articolato sistema, secondo il quale le parti, dopo aver redatto l atto su supporto cartaceo o informatico dovranno in ogni caso rivolgersi al notaio per l autenticazione della firma. Successivamente, ottenuta una copia autentica in formato digitale dal notaio, potranno far trasmettere l atto al registro delle imprese dall intermediario. Certamente non è ravvisabile nella nuova norma l attribuzione di una funzione di controllo analoga a quella notarile in capo all intermediario abilitato 9. Tuttavia, quando l atto di trasferimento viene redatto su supporto informatico e sottoscritto dalle parti con firma digitale, non viene completamente meno il controllo dell identità delle parti. Questo, infatti, pur non essendo effettuato dal notaio contestualmente alla sottoscrizione dell atto, è assicurato dal certificatore nel momento stesso in cui rilascia il certificato necessario per la creazione della firma 10. Peraltro, la firma digitale apposta nel rispetto di determinate regole tecniche è già di per sé un metodo di autenticazione, intesa come attribuzione della paternità dell atto Si segnala, tuttavia, che l Ordine dei dottori commercialisti e degli esperti contabili si è attribuito in via autoregolamentare una funzione di controllo analoga a quella cui è tenuto il notaio sull atto di trasferimento di quote di s.r.l.. Nelle Circolari 18 settembre 2008, n. 5/IR e 22 ottobre 2008, n. 6/IR dell Istituto di ricerca dei Dottori commercialisti e degli esperti contabili, disponibili sul sito si afferma che l intermediario abilitato, in virtù della diligenza richiesta nello svolgimento dell incarico nonché dell obbligo deontologico di agire nell interesse pubblico, è tenuto a verificare: i) l identità e la capacità di agire delle parti; ii) la titolarità dei beni o diritti oggetto del trasferimento da parte del disponente; iii) la non contrarietà dell atto al buon costume e all ordine pubblico; iv) la non contrarietà dell atto alle clausole statutarie. A seguito delle recenti modifiche legislative che hanno determinato la soppressione del libro soci nelle s.r.l. l istituto di ricerca, con la circolare n. 12 del 2009 ha, inoltre, ribadito l importanza del ruolo dell intermediario abilitato e il contenuto del controllo cui è tenuto. In particolare, la circostanza per cui il trasferimento di quote di s.r.l. attualmente produce effetto sia nei confronti della società che nei confronti dei terzi dal momento dell iscrizione dell atto nel registro delle imprese impone al professionista di valutare l esistenza di limiti statutari al trasferimento, oltre che l osservanza delle modalità previste dalla legge per il trasferimento stesso. Il mancato rispetto di questi adempimenti esporrebbe l intermediario a responsabilità verso la società che fa affidamento, seppur indirettamente, sulle sue corrette valutazioni. 10 Tra gli obblighi che l art. 32 del CAD pone in capo al certificatore vi è, infatti, anche quello di provvedere con certezza alla identificazione della persona che fa richiesta della certificazione. L inosservanza degli obblighi cui il certificatore è tenuto espone lo stesso a responsabilità, salvo che non dimostri d aver agito senza colpa o dolo, secondo quanto previsto dall art. 30 del CAD. 11 Il secondo comma dell art. 21 del CAD prevede espressamente che il documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale formato nel rispetto delle regole tecniche stabilite ai sensi dell'art. 71, che garantiscano l identificabilità dell autore, l integrità e l immodificabilità del documento, si presume riconducibile al titolare del dispositivo di firma, salva la prova contraria, e soddisfa comunque il requisito della forma scritta. E vero che la firma digitale semplice non fa piena prova fino a querela di falso, ed è altrettanto vero che incontra un limite nell impossibilità di impedire che il titolare del dispositivo di firma ne consenta l uso ad altre persone (per tali rilievi si veda V. De Stasio Trasferimento della partecipazione nella s.r.l. e conflitto tra acquirenti, Milano, 2008, p. 46). Tuttavia, si deve considerare che il 5

6 Trasferimento di quote di s.r.l. con firma digitale 6 / 2009 Con riguardo al controllo di legalità dell atto, invece, secondo un orientamento minoritario 12, l obbligo di deposito dell atto con sottoscrizione autenticata è stato introdotto dalla cd. legge Mancino con la sola finalità di assicurare la trasparenza delle quote nell ambito di una strategia di lotta al riciclaggio del denaro di provenienza illecita e non anche con quella di istituire un controllo di legalità sugli atti di trasferimento di quote di s.r.l.. L autenticazione notarile dovrebbe, quindi, ritenersi come forma richiesta dall art c.c. al solo fine della regolarità del procedimento amministrativo pubblicitario in quanto idonea ad assicurare certezza della paternità dell atto e l autenticità del suo contenuto. Sotto tale profilo la stessa regolarità può essere assicurata dalla firma digitale, in quanto a norma del secondo comma dell art. 21 del CAD la firma digitale apposta su documento informatico formato nel rispetto delle relative specifiche regole tecniche imposte dalla legge, si presume riconducibile al titolare del dispositivo di firma. La pronuncia in commento appare dunque condivisibile laddove segnala che la funzione del controllo di legalità è attualmente rimessa in via esclusiva dalla legge ai notai 13. Tuttavia, la stessa pronuncia non appare tener conto della specifica finalità di semplificazione sottesa dalla norma 14, che verrebbe del tutto compromessa nel momento in cui si postula un sistema che prevede l intervento non più del solo notaio, ma addirittura di due professionisti. Difficilmente, infatti, le parti ricorrerebbero ad un sistema che comporta una duplicazione di costi e un allungamento dei tempi per il perfezionamento del procedimento pubblicitario. metodo di imputazione informatica dei documenti è differente dalla tecnica di imputazione dei documenti cartacei. Anche nel caso in cui la firma digitale sia utilizzata da un soggetto diverso, comunque si ha l imputazione giuridica dell atto al titolare del dispositivo, la cui identità è stata accertata al momento del rilascio del certificato qualificato necessario per la creazione della firma stessa. 12 In tal senso V. Donativi, cit. nt Tale attribuzione è peraltro accompagnata da specifiche responsabilità a carico del notaio. Attualmente non esiste un esplicita previsione normativa che attribuisca analoghe funzioni a soggetti diversi dai notai. 14 Anche tra i sostenitori della tesi della necessità dell autentica notarile si riconosce che l intenzione del legislatore fosse espressamente quella di eliminare tale adempimento. In tal senso v. M. Dolzani, Il Registro delle Imprese, Relazione al Convegno La sicurezza giuridica nella società dell informazione del 25 e 26 settembre 2008, disponibile sul sito 6

7 Trasferimento di quote di s.r.l. con firma digitale 6 / 2009 INDICAZIONI BIBLIOGRAFICHE V. DE STASIO, Trasferimento della partecipazione nella s.r.l. e conflitto tra acquirenti, Milano, 2008; V. DONATIVI, Il trasferimento delle quote di s.r.l. con firma digitale, alla luce delle recenti novità legislative, in Le società, n. 4/2009; E. MACCARONE, G. PETRELLI, Le cessioni di quote di s.r.l. dopo la conversione del d.l. n. 112 del 2008, in Notariato, n. 5/2008; V. SALAFIA, Deposito ed iscrizione nel Registro delle imprese delle cessioni di quote della s.r.l., in Le società, n. 6/2009; C. SANDEI, L atto informatico di trasferimento delle partecipazioni in s.r.l.: addio certezza, in Nuove leggi civili commentate, n. 2/2009; P. SPADA, Una postilla in tema di cessione di quote con firma digitale, in Notariato, n. 5/2008; P. ZANELLI, Funzione notarile e firma digitale, in Contratto e impresa n. 2/2005. Assonime Area Diritto Societario vietata la riproduzione con qualsiasi mezzo 7

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