Prof. Giovanni Furgiuele DIRITTO DI FAMIGLIA E DELLE SUCCESSIONI Lezioni a cura dalla Dr.ssa Giulia Tesi. (Continua Capitolo 1: TESTAMENTO E LEGGE)

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1 Prof. Giovanni Furgiuele DIRITTO DI FAMIGLIA E DELLE SUCCESSIONI Lezioni a cura dalla Dr.ssa Giulia Tesi (Continua Capitolo 1: TESTAMENTO E LEGGE) 3. (Continua) Ipotesi specifiche di rapporto fra testamento e legge.pag Analisi giurisprudenziale del fenomeno del testamento e della legge.pag La lettura giurisprudenziale dell articolo 42, comma 4, della Costituzione..pag Il legato in sostituzione di legittima: analisi della sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, n. 7098, del 29 marzo del pag Un ipotesi di legato ex lege: analisi della sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, n. 4847, del 27 febbraio 2013.pag. 58 CAPITOLO 2 LA CAPACITA TESTAMENTARIA 1. Capacità testamentaria, personalità giuridica e capacità d agire.pag

2 3. (Continua) Ipotesi specifiche di rapporto fra testamento e legge. Continuando il discorso iniziato nella precedente lezione, vediamo le altre ipotesi specifiche di rilevanza del fenomeno del testamento e della legge. Il primo riferimento, come abbiamo già avuto modo di dire, è quello relativo al divieto dei patti successori che costituisce uno dei fondamenti della disciplina legislativa dell autonomia testamentaria. Con il divieto dei patti successori, nella sostanza, non si ammette che, dal punto di vista legislativo, possa essere ritenuta vincolante quella manifestazione specifica dell autonomia testamentaria che si sostanzia nella, preventiva, conclusione di un patto avente ad oggetto la, successiva, regolamentazione del rapporto successorio. Se si valuta realisticamente la questione, è evidente la presenza di forti limiti, nel senso che occorre chiedersi come quel patto successorio abbia inciso sulla volontà testamentaria. Se un soggetto conclude un patto successorio e, successivamente, fa testamento, c è da chiedersi se quel testamento sia frutto specifico della riduzione dell autonomia testamentaria, secondo ciò che è contenuto nel patto successorio. L esistenza del patto successorio è rilevante quando c è un effettiva costrizione. Si hanno dei dubbi, invece, quando non è evidente la compressione dell autonomia testamentaria. Abbiamo già avuto modo di sottolineare che, attualmente, l impostazione giurisprudenziale relativamente alla considerazione del divieto dei patti successori è un impostazione restrittiva che tende a ridurre il campo di applicazione del divieto medesimo. Il divieto dei patti successori 31

3 La seconda ipotesi specifica di rilevanza del rapporto fra testamento e legge si sostanzia nella considerazione della successione legittima e della tutela della posizione dei legittimari. La successione testamentaria, quindi, costituisce un profilo di regolamentazione del rapporto successorio a cui si deve affiancare la fonte legislativa. Bisogna, quindi, considerare l eventualità che non sia il testamento la fonte del rapporto successorio, ma sia la legge che fonda il rapporto medesimo. In particolare, per quanto riguarda la successione legittima, nel caso in cui non esista il testamento, non viene meno il rapporto successorio. Da ciò emerge la necessità giuridica del rapporto successorio che, come abbiamo già avuto modo di dire, è fondata sulla pienezza del titolo di proprietà. Il titolare del diritto di proprietà, nel momento della sua morte, sarà sostituito da un ulteriore soggetto che può essere quello scelto dal proprietario con il testamento, oppure quello individuato in sede legislativa. In questo modo, si vuole rafforzare la possibilità di ritenere che vi sia, in senso economico, un diritto che si pone al vertice e che è il diritto di proprietà individuale. In altri termini, la mancata regolamentazione del rapporto successorio avrebbe determinato una diminuzione della pienezza del diritto di proprietà. Per quanto concerne, invece, la tutela dei legittimari, la regolamentazione del rapporto successorio passa, anche, attraverso il soddisfacimento delle pretese patrimoniali di certi specifici soggetti. In questo contesto, si inserisce il contenuto dell articolo 42, comma 4, della Costituzione. La successione legittima e la tutela dei legittimari 32

4 Come abbiamo già visto, tale articolo così recita: La legge stabilisce le norme ed i limiti della successione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sulle eredità. Nel testo costituzionale si rinvia ad una considerazione di carattere legislativo, circa la disciplina della successione legittima e testamentaria. L articolo in commento suscita alcune perplessità. Innanzitutto, nella lettera dell articolo 42/4 Cost. non c è alcun riferimento alla tutela dei legittimari che, quindi, può essere prevista dalla legge ordinaria, ma non è detto che abbia una rilevanza di carattere costituzionale. In secondo luogo, bisogna anche domandarsi se sia necessario, in una logica di valutazione delle cose di carattere costituzionale, che sussista la duplicità delle fonti del rapporto successorio: successione legittima laddove manchi il testamento oppure successione testamentaria nel caso in cui il de cuius abbia fatto testamento. Valutando la lettera della norma costituzionale in commento, successione legittima e successione testamentaria sono necessarie, devono sussistere necessariamente. È, effettivamente, così? È necessario, secondo il dato costituzionale, che sia il testamento e che ci sia la successione legittima? Ad avviso di chi scrive, non è proprio così. Non si ritiene, infatti, che la lettera del quarto comma dell articolo 42 Cost. implichi, necessariamente, la presenza della successione legittima e di quella testamentaria. Nel testo costituzionale si rinvia ad una valutazione da effettuarsi in sede di legislazione ordinaria. Pertanto, per quale motivo, la valutazione in sede di legislazione ordinaria, non potrebbe essere 33

5 negativa o nei confronti della successione legittima, o nei confronti della successione testamentaria. Nella norma in questione, si prevede un qualcosa, ma non è detto che ciò sia destinato a realizzarsi necessariamente. Nel caso in cui la legislazione ordinaria ritenga di introdurre un limite assoluto alla successione di carattere testamentario o a quella di carattere legittimo, non si ritiene che ciò possa essere negato dal contenuto dell articolo 42, comma 4, della Costituzione. Al di là di quella che può essere l interpretazione dell articolo in commento, resta il fatto che la norma costituzionale fa, comunque, riferimento alla successione legittima e a quella testamentaria, con rinvio alla legge ordinaria per quanto concerne la regolamentazione delle suddette forme di successione. La terza ipotesi specifica di rilevanza del rapporto fra testamento e legge è relativa ai concetti di eredità e legato. Come è già stato detto nel paragrafo introduttivo, l eredità è una successione a titolo universale che dipende dal modo in cui è formulato il testo di ultima volontà. Viceversa, il legato costituisce una successione a titolo particolare, avente ad oggetto un bene specifico, o una parte specifica del patrimonio del de cuius. Il problema nasce quando il soggetto redige un testamento, nel quale vengono indicati singoli beni. In questi casi, come si determina il rapporto successorio? Il problema, evidentemente, si pone nei confronti di chi legge il testamento, il quale deve ragionare nel senso di individuare le due diverse possibilità di determinazione del rapporto successorio (eredità o legato). Eredità e legato 34

6 È necessaria, quindi, una lettura del testamento, al fine di comprendere se i singoli beni sono attribuiti a titolo di eredità, oppure a titolo di legato. Chiaramente, non facile comprendere se il testatore guardava al bene come bene singolo, o come quota dell intero patrimonio ereditario. La quarta ipotesi di rilevanza del rapporto fra testamento e legge concerne la forma del testamento. Quando si parla di forma del testamento, bisogna, in via preliminare, ragionare in ordine a ciò che dovrebbe caratterizzare questo particolare profilo, con riguardo alla forma in sede di contratto. Per quanto riguarda la forma del contratto, è noto, che, in certe ipotesi, il contratto medesimo non è ammissibile se non ha una certa forma, se non si rispetta un certo modo di manifestazione della volontà contrattuale. A tal proposito, l articolo 1350 c.c. Atti che devono farsi per iscritto indica le ipotesi di contratti che devono rispettare, sotto pena di nullità, una determinata forma. Chiaramente, il problema della forma del contratto va anche al di là di quanto previsto dall articolo 1350 c.c. che, in un certo senso, esprime una valutazione riduttiva. Per quanto riguarda la forma del testamento, il discorso è abbastanza diverso, rispetto a ciò che è previsto per il contratto. A tal proposito, gli articoli 601, e seguenti, c.c. si esprimono in modo particolare. Per quanto riguarda i contratti, vale il principio, per cui, in assenza di forma scritta si ha l ammissibilità del contratto se si è al di fuori delle ipotesi previste dall articolo 1350 codice civile. Per il testamento, come stanno le cose? Innanzitutto, vediamo come può essere il testamento. La forma del testamento 35

7 Il testamento può essere, ex articolo 602 c.c., 1 olografo, ossia scritto e formulato, in maniera specifica, dal testatore. Si ha, poi, il testamento pubblico (articolo 603 c.c.). In questo caso, la redazione della scheda testamentaria è effettuata, non dal testatore, ma dal notaio che opera sulla base della manifestazione della volontà prevista dal testatore stesso. C è, anche, il testamento segreto (articolo 604 c.c.) che è redatto dal testatore e viene affidato, in deposito, ad un altro soggetto. Accanto a queste tre ipotesi di testamento ordinario, sono previste tutta una serie di ipotesi di cosiddetti testamenti speciali, ossia redatti in situazioni particolari (articolo 609 c.c. Malattie contagiose, calamità pubbliche o infortuni articolo 611 c.c. Testamento a bordo di nave articolo 616 c.c. Testamento a bordo di aeromobile articolo 617 c.c. Testamento dei militari e assimilati ). Pertanto, il testamento, diversamente dal contratto, è ammissibile se vengono rispettate, in maniera specifica, le modalità previste dal legislatore. Occorre, però, porsi una domanda. Cosa accade se non esiste il testamento ammissibile e la volontà testamentaria è espressa non in forma scritta ed il soggetto a vantaggio del quale è prevista tale volontà testamentaria (erede) adempie e, quindi, pone in essere un comportamento conforme alla volontà del testatore? Poniamo il caso che in un ipotesi di questo genere il testatore attribuisca il diritto di proprietà di un certo bene ad un soggetto, esso può, effettivamente, essere considerato proprietario del bene? 1 L articolo 602 c.c. Testamento olografo stabilisce: Il testamento olografo deve essere scritto per intero, datato e sottoscritto di mano del testatore. La sottoscrizione deve essere posta alla fine delle disposizioni. Se anche non è fatta indicando nome e cognome, è tuttavia valida quando designa con certezza la persona del testatore. La data deve contenere l'indicazione del giorno, mese e anno. La prova della non verità della data è ammessa soltanto quando si tratta di giudicare della capacità del testatore, della priorità di data tra più testamenti o di altra questione da decidersi in base al tempo del testamento. 36

8 La risposta alla suddetta domanda è, chiaramente, negativa perché manca il titolo di proprietà, manca la possibilità per il soggetto, attraverso un suo comportamento, di arrogarsi il diritto di proprietà. Non essendo possibile dar seguito a quanto previsto nel testamento inammissibile, per quel certo tipo di rapporto, varrà, quindi, la disciplina prevista a livello legislativo. Facciamo il caso ulteriore che il suddetto soggetto (indicato come erede nel testamento inammissibile), sulla base della volontà del testatore, attribuisca ad un altro soggetto la titolarità di un bene, o adempia ad un rapporto obbligatorio. In un caso di questo genere, prevale, diversamente dall ipotesi precedente, l atto di adempimento. La quinta, ed ultima, ipotesi specifica di rilevanza del fenomeno del testamento e della legge è quella della sostituzione ordinaria e fedecommissaria. L articolo 688 c.c. Casi di sostituzione ordinaria così stabilisce: Il testatore può sostituire all'erede istituito altra persona per il caso che il primo non possa o non voglia accettare l'eredità. Se il testatore ha disposto per uno solo di questi casi, si presume che egli si sia voluto riferire anche a quello non espresso, salvo che consti una sua diversa volontà. In questo caso, si ha una considerazione delle modalità, attraverso le quali, trova espressione la scheda testamentaria, nel senso di designare un erede prevedendo, anche, l eventualità che lo stesso erede non possa, o non voglia accettare l eredità e ad esso si sostituisca, quindi, un altro soggetto sempre indicato dal testatore. Si ha, nella sostanza, un alternativa fra due soggetti: il primo può non accettare l eredità, con al conseguenza che il soggetto che lo sostituisce prende il suo posto, nell ambito dell evoluzione del procedimento successorio. La sostituzione ordinaria e la sostituzione fedecommissaria 37

9 L altra ipotesi è quella della sostituzione fedecommissaria. A tal proposito, l articolo 692 c.c. Sostituzione fedecommissaria stabilisce: Ciascuno dei genitori o degli altri ascendenti in linea retta o il coniuge dell'interdetto possono istituire rispettivamente il figlio, il discendente, o il coniuge con l'obbligo di conservare e restituire alla sua morte i beni anche costituenti la legittima, a favore della persona o degli enti che, sotto la vigilanza del tutore, hanno avuto cura dell'interdetto medesimo. La stessa disposizione si applica nel caso del minore di età, se trovasi nelle condizioni di abituale infermità di mente tali da far presumere che nel termine indicato dall'art. 416 interverrà la pronuncia di interdizione. Nel caso di pluralità di persone o enti di cui al primo comma i beni sono attribuiti proporzionalmente al tempo durante il quale gli stessi hanno avuto cura dell'interdetto. La sostituzione è priva di effetto nel caso in cui l'interdizione sia negata o il relativo procedimento non sia iniziato entro due anni dal raggiungimento della maggiore età del minore abitualmente infermo di mente. E' anche priva di effetto nel caso di revoca dell'interdizione o rispetto alle persone o agli enti che abbiano violato gli obblighi di assistenza. In ogni altro caso la sostituzione è nulla. In questo caso, si ha una valutazione di carattere particolare, in ordine alle modalità di esercizio dell autonomia testamentaria. Qui si premette che non si ha un rapporto testamentaria, soltanto, a vantaggio di un soggetto istituito, ma si ammette la possibilità che il testatore possa ragionare in ordine alla previsione di un alternanza nella determinazione del rapporto successorio. 38

10 È, evidente, che entrambe le ipotesi di sostituzione sono il frutto di una valutazione in termini legislativi. Le questioni più specifiche relative alla sostituzione ordinaria e fedecommissaria verranno approfondite nell apposito capitolo ad esse dedicato. 4. Analisi giurisprudenziale del fenomeno del testamento e della legge. Dopo aver dato un quadro generale del rapporto fra testamento e legge, passiamo ad analizzare quattro sentenze, nelle quali, come vedremo, vengono affrontati alcuni dei problemi sopra enunciati La lettura giurisprudenziale dell articolo 42, comma 4, della Costituzione. Iniziamo l analisi giurisprudenziale del fenomeno del testamento e della legge, con l analisi di due sentenze che riguardano il problema della rilevanza dell articolo 42, comma 4, della Costituzione. La prima sentenza che è quella della Corte di Cassazione, n , del 30 giugno Il caso concreto da cui si sviluppa la vicenda riguarda una situazione di successione con elementi di internazionalità. Nel caso di specie, un italiano sposava una donna cubana e nominava, quindi, con testamento pubblico, suoi eredi universali i due figli avuti dal suo precedente matrimonio, celebrato in Italia con donna italiana. Cass., n /

11 Alla morte dell uomo, la moglie cubana esercita, in Italia, l azione di riduzione, nei confronti del suddetto testamento pubblico, in quanto essa ritiene che siano applicabili le norme del codice civile che prevedono la cosiddetta successione necessaria a tutela dei legittimari. Nella sostanza, la donna ritiene inammissibile, in quanto legittimaria, che il patrimonio possa andare integralmente ai figli, senza che a lei non vada neppure la quota di riserva. L azione, come si evince dalla lettura della sentenza, viene, dopo la morte della donna, portata avanti dai suoi eredi. Il Tribunale di San Remo e, successivamente, la Corte d appello di Genova rigettano la domanda attorea, invocando l articolo 16 delle disposizioni preliminari al codice civile che, insieme ad altre norme, regola le ipotesi di applicazione della legge nello spazio. In particolare, l articolo 16 delle preleggi fissa il principio della cosiddetta condizione di reciprocità per cui, lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili in Italia purché, nel suo Paese, l italiano sia ammesso a godere dei medesimi diritti. 2 Pertanto, siccome a Cuba non esiste la successione necessaria, per cui, un Italiano non potrebbe, di fronte a un tribunale cubano, invocare la tutela dei legittimari, si ritiene che, in mancanza della condizione di reciprocità richiesta dall articolo 16 delle preleggi, il cubano non possa, in Italia, invocare la suddetta tutela. 2 L articolo 16 delle disposizioni preliminari al codice civile così statuisce: Lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione di reciprocità e salve le disposizioni contenute in leggi speciali. Questa disposizione vale anche per le persone giuridiche straniere. Tale norma è il frutto di una scelta fatta in un periodo storico in cui era fortemente sentito il sentimento nazionalista. Occorre, attualmente, chiedersi se sia ancora sentita questo tipo di disposizione come realmente espressiva delle valutazioni circa la condizione giuridica dello straniero. Tale impostazione è ammissibile? Certamente, essa è ammissibile perché così è scritto nell articolo 16, però, il suo senso non è, ad oggi, totalmente condivisibile. 40

12 I giudici di merito, per rafforzare la loro posizione, acquisiscono agli atti il parere giuridico di un dirigente del Ministero della Giustizia di Cuba, il quale espone che il vigente ordinamento cubano (ovvero quello di carattere socialista che vige a Cuba dagli anni sessanta del secolo scorso) è, profondamente, diverso da quello precedente che traeva origine dall ordinamento spagnolo. Il sistema cubano attuale, in particolare, ha abolito la successione necessaria e, quindi, l idea che ci sia una quota di eredità riservata, esclusivamente, in virtù della parentela, o del rapporto di coniugio. Esso riconosce una diversa figura, ossia quella dell erede particolarmente protetto che è il soggetto inabile al lavoro ed economicamente dipendente dal de cuius e che, come tale, ha diritto a delle particolari tutele, anche dopo il decesso del medesimo de cuius. Il dirigente cubano, comunque, chiarisce che la suddetta figura è profondamente diversa dal legittimario. Pertanto, il fatto che l ordinamento cubano preveda l erede particolarmente protetto non significa che lo stesso preveda, anche, il legittimario. In altri termini, le due figure non sono sovrapponibili e sono, anche, ispirate a motivazioni ideologiche diverse. Per le suddette ragioni, quindi, i giudici di merito negano alla moglie cubana la possibilità di poter esperire, in Italia, l azione di riduzione per lesione di legittima. Contro le decisioni di merito, viene fatto ricorso per Cassazione, articolato in diverse motivazioni. Innanzitutto, viene detto che la condizione di reciprocità si sarebbe dovuta considerare, comunque, avverata. Secondo i ricorrenti, da una parte, la moglie poteva anche rientrare nella categoria cubana dell erede particolarmente protetto, in quanto il marito, in vita, aveva fatto delle significative dazioni di denaro alla moglie, dalle quale si 41

13 poteva dedurre che la stessa era economicamente dipendente dal de cuius. Dall altra parte, la condizione di reciprocità andrebbe intesa in senso ampio e, quindi, sarebbe sufficiente il fatto stesso che un italiano può essere successore secondo il diritto cubano, per poter dire, all inverso, che il cubano può essere erede, in Italia, secondo le leggi italiane. Nell ulteriore motivo di ricorso si arriva al cuore del problema. In particolare, i ricorrenti sostengono che, anche ammettendo che l articolo 16 preleggi impedisca l applicazione delle norme sull azione di riduzione, però, il medesimo articolo 16 si deve intendere come tacitamente abrogato, almeno in buona parte, dalla Costituzione, ossia dal fatto che essa, successivamente all entrata in vigore del codice civile, abbia modificato l ordinamento. La Costituzione, infatti, all articolo 2 riconosce una serie di diritti fondamentali a favore dell uomo, non del cittadino italiano, per cui, tali diritti costituzionalmente riconosciuti dovrebbero poter essere esercitati a prescindere dalle condizioni di reciprocità o meno, con la conseguenza che l articolo 16 delle preleggi non sarebbe più in vigore, nella parte in cui contrasta con la sopravvenuta normativa costituzionale. In sede di ricorso, si cerca anche di sostenere che, in base a quanto sopra detto, la tutela del legittimario avrebbe, a sua volta, una copertura costituzionale, per cui, anche la possibilità di agire in riduzione sarebbe un diritto fondamentale, ex articolo 2 della Costituzione. Nello specifico, i ricorrenti fanno ciò, ricollegando la tutela dei legittimari all articolo 29 della Costituzione, nel quale si dice, come è noto, che la Repubblica tutela la famiglia come società naturale fondata sul matrimonio. Pertanto, secondo tale ragionamento, i legittimari, essendo tali per i loro rapporti familiari, 42

14 vedrebbero la loro tutela coperta dall articolo 29 Cost., il quale, imponendo di tutelare la famiglia, imporrebbe anche di riservare ai famigliari, in quanto tali, delle porzioni di eredità. Il ricorso viene rigettato su tutta la linea e la Cassazione finisce per confermare la decisione dei giudici di merito. Vediamo, però, quali sono le argomentazioni che hanno indotto la Cassazione a confermare le decisioni di merito. Per quanto riguarda il primo motivo di ricorso, nella sostanza, vengono richiamate le motivazioni espresse in sede di merito. Si dice che, per ritenere integrata la condizione di reciprocità, occorre che l ordinamento straniero riconosca, eventualmente, al cittadino italiano un diritto uguale, o simile a quello che lo straniero vorrebbe che fosse tutelato in Italia. La valutazione in merito alla ricorrenza della suddetta condizione di reciprocità è una valutazione di fatto, di merito e, quindi, già svolta, in un certo senso, dai giudici di merito e non più sindacabile in Cassazione. Per quanto concerne il secondo motivo di ricorso, la risposta è negativa per i seguenti motivi. In primo luogo, per la Cassazione, è vero che l articolo 16 preleggi è, in varie ipotesi, effettivamente superato dalla Costituzione: ci sono, infatti, una serie di diritti fondamentali della persona che devono essere, comunque, riconosciuti all uomo in quanto tale. Dinanzi a tale dato acquisito, il problema è quello di stabilire se la tutela dei legittimari rientri nei diritti fondamentali sopra detti perché per gli altri diritti fondamentali l articolo 16 preleggi è ancora valido. Addirittura, in questi ultimi casi, è lo stesso articolo 3 della Costituzione che ammette eventuali distinzioni. La Corte di Cassazione intende l articolo 29 Cost. in una maniera diversa, rispetto a quanto detto dai ricorrenti. In particolare, la 43

15 Cassazione sostiene che l articolo 29 implica un principio di intangibilità della sfera degli affetti e della solidarietà reciproca fra le persone da parte dello Stato, con la conseguente impossibilità per lo stesso di invadere, in maniera radicale, quel nucleo minimo di vita privata e familiare degli individui. Quanto sopra detto, però, secondo la Cassazione, non ha niente a che fare con il profilo successorio. La tutela della suddetta intangibile sfera degli affetti e della solidarietà reciproca non comprende, anche, il fenomeno successorio. Il fenomeno successorio, infatti, nella Costituzione, è regolato da un altra norma che è, come abbiamo già detto, l articolo 42/4, il quale non fissa un limite inderogabile per lo Stato, come fa, invece, l articolo 29 della Costituzione. L articolo 42, comma 4, Cost. si limita a dire che la legge stabilisce le norme e i limiti della successione legittima e testamentaria. Pertanto, secondo la Cassazione, magari, potrebbe essere inammissibile una normativa che volesse radicalmente abolire il testamento o la successione legittima, ma i modi e i limiti con cui si disciplinano la successione legittima e testamentaria sono rimessi alla discrezionalità del legislatore. In particolare, la figura del legittimario non ha, come tale, nessuna copertura costituzionale: il legislatore, quindi, può introdurre diverse tutele per i legittimari medesimi. In altri termini, la Costituzione non obbliga alla tutela dei legittimari perché, secondo il richiamo costituzionale, devono esserci, solamente, la successione legittima e quella testamentaria. La tutela dei legittimari è, quindi, una scelta rimessa alla discrezionalità del legislatore, in quanto non costituzionalmente imposta. Pertanto, se la successione necessaria e la tutela dei legittimari non sono costituzionalmente imposte, nemmeno si può dire che le stesse 44

16 rappresentano una posizione di diritto umano fondamentale che si debba riconoscere, indistintamente, a qualunque soggetto. La tutela dei legittimari è, nella sostanza, il frutto di una scelta del legislatore italiano che riguarda i cittadini italiani e, quindi, rientra nel campo di applicabilità dell articolo 16 delle preleggi, per cui, in mancanza di reciprocità, può non essere riconosciuta allo straniero. Nel caso di specie, infatti, la suddetta tutela non viene riconosciuta a favore della donna cubana, confermando quanto già deciso dai giudici di merito. Rispetto questa decisione sono necessarie due considerazioni. Innanzitutto, per quanto riguarda la capacità di tenuta del ragionamento effettuato in sede di Corte di Cassazione, va sottolineato che le conclusioni, a cui giunge la sentenza, non sono automatiche e ovvie, ma sono il frutto di una lettura interpretativa della disciplina. Come già detto nel paragrafo precedente, l articolo 42, comma 4, Cost. non offre una lettura univoca e tale da imporsi a livello in termini interpretativi. In secondo luogo, bisogna dire qualcosa sul rapporto fra famiglia e Stato. La famiglia è riconosciuta dallo Stato ed anticipa, preesiste, rispetto all impostazione statuale. Questo è vero, però, bisogna vedere cosa si intende per famiglia. Se, infatti, si intende per famiglia ciò che consegue dalla stipulazione del matrimonio, esso è fonte della famiglia nello Stato che lo riconosce. Non è detto che quel matrimonio sia tale da imporsi e da precedere la formazione dello Stato. Si tratta di giuochi di parole che sono il frutto di un certo genere di lettura, da cui scaturisce una certa immagine. 45

17 Da un punto di vista specifico, che differenza c è fra la convivenza che si ha nell ambito della famiglia e la convivenza che si ha nell ambito di quel fenomeno che, originariamente, era designato come famiglia di fatto? Che differenza c è fra la famiglia come rapporto fra soggetti di sesso diverso e la famiglia formata da soggetti dello stesso sesso? La risposta alle suddette domanda dipende da come ci si muove, rispetto alla valutazione e all apprezzamento di tali fenomeni. Il rifiuto, per esempio, dell unione fra persone dello stesso sesso discende da un altro modo di valutare le cose. Non è, in sostanza, qualcosa che si impone: l immagine personale e storica del rapporto familiare fa si che scaturiscano determinate considerazioni, rispetto a certi fenomeni. La seconda sentenza che proponiamo, per quanto concerne l analisi giurisprudenziale dell articolo 42, comma 4, della Costituzione, è quella della Corte di Cassazione, n , del 29 ottobre La vicenda, da cui trae origine la vicenda in esame, ha ad oggetto la successione di un Monsignore che aveva deciso di regolare i rapporti successivi alla sua morte attraverso la redazione di un testamento olografo del Con tale testamento, il Monsignore istituiva come suo unico erede l Almo Collegio e disponeva un legato a favore di altri due soggetti. Dopo la morte del Monsignore, gli eredi legittimi del defunto agiscono presso il Tribunale di Roma per far dichiarare la nullità del testamento, ex articolo 591 del codice civile. Nello specifico, secondo gli eredi legittimi, il Monsignore, a seguito di un incidente stradale, aveva riportato gravi traumi alla testa, con conseguente compromissione della sua capacità di intendere e di volere. Pertanto, il testamento, essendo stato redatto in uno stato di Cass., n /

18 incapacità di intendere e di volere, doveva ex articolo 591, n. 3, c.c. 3 essere dichiarato nullo. Sia il Tribunale, che la Corte d appello di Roma rigettano la domanda degli attori. A seguito delle decisioni di merito, uno degli eredi legittimi del Monsignore propone ricorso per Cassazione. In primo luogo, il ricorrente solleva, in riferimento all articolo 42, comma 4, della Costituzione, una questione di legittimità costituzionale dell articolo 1, comma 2, della legge n. 192 del 2000, nella parte in cui tale articolo ha disposto l effetto retroattivo dell abrogazione degli articoli 17 e 600 c.c., disposta dalla medesima legge del L articolo 17 c.c. stabiliva che una persona giuridica non può acquistare beni immobili, né accettare donazioni o eredità, né conseguire legati senza l autorizzazione governativa. Tale articolo è stato, innanzitutto, abrogato da una legge del L articolo 600 c.c. stabiliva che le disposizioni testamentarie, a favore di un ente non riconosciuto, non hanno efficacia se, entro un anno dal giorno in cui il testamento è eseguibile, non è fatta istanza per ottenere il riconoscimento. La legge 192/2000 ribadisce l abrogazione dell articolo 17 c.c. e sancisce, anche, l abrogazione dell articolo 600 codice civile. In particolare, l articolo 1 di tale legge, dopo aver stabilito, al primo comma, l abrogazione di questi e di altri articoli del codice civile, al secondo comma stabilisce che, quanto previsto al comma precedente (ossia l abrogazione) si applica anche alle acquisizioni che si sono verificate prima dell entrata in vigore della legge. 3 L articolo 591 c.c. Casi di incapacità al numero tre stabilisce che sono incapaci di testare colore che, seppur non interdetti, si provi essere stati, per qualsiasi causa, anche transitoria, incapaci di intendere e di volere, nel momento in cui fecero il testamento. 47

19 Nella sostanza, l articolo 1/2 della legge del 2000 sancisce l effetto retroattivo dell abrogazione delle suddette norme. Ed è proprio su tale effetto retroattivo che si sostanzia la questione di legittimità costituzionale del ricorrente. Esso, innanzitutto, premette che l irretroattività della legge è, come sappiamo, principio generale dell ordinamento giuridico. Di conseguenza, la retroattività della legge è un ipotesi eccezionale che deve trovare adeguate giustificazioni in termini di ragionevolezza e non deve porsi in contrasto con altri interessi costituzionalmente protetti e, in particolare, con il principio della sicurezza dei rapporti giuridici. Premesso ciò, secondo il ricorrente, l effetto retroattivo, introdotto dalla legge 192/2000, non ha alcuna giustificazione e, addirittura, si pone in contrasto con principi stabiliti a livello costituzionale. Il riferimento, come già detto, è all articolo 42, comma 4, Cost. che così recita: La legge stabilisce le norme e i limiti della successione legittima e testamentaria e i diritti dello Stato sull eredità. Nella fattispecie in esame, i limiti della successione testamentaria (richiamati dall articolo 42/4 Cost.) erano quelli previsti dall articolo 17 c.c. e, soprattutto, dall articolo 600 c.c., il quale subordinava l efficacia della disposizione testamentaria, a favore di un ente non riconosciuto, alla presentazione dell istanza per ottenere il riconoscimento. Per queste ragioni, quindi, la retroattività di cui alla legge 192/2000 si pone in contrasto con l articolo 42/4 Cost. perché, con essa, vengono vanificate le conseguenze derivanti dalla mancata presentazione dell istanza di riconoscimento, con conseguente lesione del principio di certezza (sicurezza) dei rapporti giuridici pregressi. Per la Cassazione, però, tale censura è inammissibile e infondata. 48

20 Come abbiamo già detto, entrambi i giudici di merito avevano rigettato la domanda attorea. Il Tribunale, nello specifico, aveva rilevato che l Almo Collegio era stato autorizzato ad accettare l eredità grazie ad un D.P.R. del La Corte d Appello, invece, aveva stabilito che la questione relativa all accertamento dell eredità da parte del Collegio era stata superata dall abrogazione degli articoli 17 e 600 c.c., da parte dell articolo 13 della legge 127 del A tal proposito, la Corte di Cassazione rileva l errore del giudice di secondo grado perché, in realtà, la legge del 1997 aveva, come precedentemente sottolineato, abrogato solo l articolo 17 c.c. e non anche l articolo 600 c.c., abrogato dalla legge 192/2000. Si tratta, però, di un errore irrilevante perché, comunque, l abrogazione dell articolo 600 c.c. era stata disposta con la successiva legge del 2000, con la conseguente inammissibilità del ricorso per difetto di interesse. La questione di legittimità costituzionale sollevata è, comunque, per la Cassazione, infondata, in riferimento alla ratio a alle finalità dell articolo 42, comma 4, della Costituzione. Tale norma, infatti, esprime la volontà del legislatore costituente di affermare il principio generale della trasmissibilità mortis causa dei rapporti giuridici del de cuius. A questo scopo, la Costituzione prevede due forme di successione: legittima e testamentaria; e la stessa Costituzione prevede che tali forme di successione siano regolamentate con legge ordinaria. In questo contesto, i giudici della Cassazione non comprendono come l effetto retroattivo, di cui alla legge 192/2000, possa violare l articolo 42/4 della Costituzione. È, infatti, vero che il principio di irretroattività della legge costituisce principio di carattere generale, sancito dall articolo 11 delle preleggi. 49

21 È, però, altrettanto vero che il suddetto principio è pienamente derogabile con altre norme ordinarie. A ciò si deve aggiungere che la finalità della legge 192/2000 è, per quel che qui ci interessa, quella di abrogare (in un quadro di liberalizzazione degli acquisti compiuti da enti diversi dalle società) la necessità del preventivo riconoscimento dell ente, al fine di poter accettare una determinata eredità. Se questa è la finalità della normativa in commento, essa non ha alcuna incidenza sull articolo 42/4 Cost. perché non riguarda né il principio della trasmissibilità mortis causa del patrimonio del defunto, né gli istituti della successione legittima e della successione testamentaria. Da ciò si evince l infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata dal ricorrente, anche perché è lo stesso articolo 42/4 Cost. che demanda alla legge ordinaria la regolamentazione dei limiti della successione legittima e testamentaria. Nella seconda parte del ricorso, il ricorrente fa, nuovamente, leva sulla incapacità testamentaria del Monsignore, ritenendo che i giudici di merito non hanno tenuto conto dell incapacità di intendere e volere del defunto. Anche tale censura è, per la Cassazione, infondata. Essa ritiene che giustamente i giudici di merito hanno dedotto la piena capacità di intendere e di volere del Monsignore dalla complessità del testamento, da cui si evince la consapevolezza e autodeterminazione del testatore. Per tutte queste ragioni, il ricorso viene, quindi, rigettato. 50

22 4.2. Il legato in sostituzione di legittima: analisi della sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, n. 7098, del 29 marzo La sentenza, che di seguito andremo ad analizzare, è quella delle Sezioni Unite, n. 7098, del 29 marzo In essa, vengono in rilievo due dei profili ai quali abbiamo già avuto modo di fare riferimento: la riduzione delle disposizioni testamentarie lesive e il rapporto fra eredità e legato. Nel caso in esame, un soggetto nomina, con testamento, erede universale la sorella; con il medesimo testamento, nomina, altresì, la moglie legataria dell usufrutto relativo a tutti i suoi beni. Quindi, tutti i beni dell uomo passeranno in proprietà alla sorella, ma su di essi verterà l usufrutto della moglie. Tutto questo meccanismo serve per danneggiare il figlio della moglie. Come è noto, l usufrutto si estingue alla morte del soggetto, non può passare in via ereditaria. Pertanto, la moglie non ha nessun problema perché, per tutta la sua vita, godrà dei beni del marito, ma, alla sua morte, i medesimi beni resteranno alla sorella del marito e non potranno passare a nessun titolo al figlio della moglie. Il soggetto interessato ad insorgere è, quindi, il figlio della moglie, il quale, in quanto tale, non è legittimario del testatore, però, una volta subentrato alla madre nella sua posizione, esercita il diritto all azione di riduzione che competeva alla donna. Esso, nella sostanza, esercita l azione di riduzione contro la sorella del testatore, in qualità di successore della madre. Quest ultima, infatti, era sicuramente legittimaria del marito e non avendo avuto nulla a titolo di eredità (aveva avuto solo il legato) potrebbe essere considerarsi essere stata lesa nella sua posizione di erede riservatario. Cass., Sezioni Unite, n. 7098/

23 Di fronte all azione esercitata dal figlio della moglie, la sorella fa presente che l azione di riduzione non sarebbe proponibile da parte della moglie e del figlio, in quanto non è stato osservato il disposto dell articolo 551, comma 1, c.c., il quale regola la figura del legato in sostituzione di legittima. Tale articolo così statuisce: Se a un legittimario è lasciato un legato in sostituzione della legittima, egli può rinunziare al legato e chiedere la legittima. Pertanto, siccome nel caso di specie fra i beni del compendio ereditario c erano anche degli immobili, la sorella eccepisce che non risulta alcuna rinunzia in forma scritta al legato. I dati normativi di fondo sono, quindi, l articolo 551/1 c.c. e, poi, l articolo 1350, n. 5. c.c., che, nel prevedere gli atti che devono avere forma scritta ab substantiam, al numero 5, indica la rinunzia. Il Tribunale e la Corte d appello di Roma accolgono la domanda promossa dal figlio della moglie del testatore e rigettano l eccezione proposta dalla sorella. In particolare, i giudici di merito ritengono che la rinunzia, in quest ipotesi, potesse essere anche informale e, nello specifico, la ritengono implicita nel conferimento del mandato al difensore di procedere per la riduzione. L esito dei giudici di merito è, quindi, quello di considerare rinunciato il legato di usufrutto, con la conseguente attribuzione di metà del patrimonio ereditario al figlio della moglie. Contro il suddetto esito, la sorella del de cuius propone ricorso per Cassazione, ribadendo la sua impostazione, per cui la rinuncia avrebbe dovuto essere formale. La Cassazione ritiene di rimettere la questione all esame delle Sezioni Unite, in quanto sul problema della forma necessaria della rinuncia al 52

24 legato in sostituzione di legittima sussisteva un contrasto fra la giurisprudenza maggioritaria che aveva sempre ritenuto necessaria la forma scritta ed un orientamento dottrinale autorevole che viene, poi, seguito anche dai giudici di merito e che ritiene che sia sufficiente la rinuncia informale. L Ordinanza di remissioni, in sostanza, tende ad avvicinarsi all impostazione dottrinale e di merito e propone alle Sezioni Unite di modificare l atteggiamento, finora, espresso dalla giurisprudenza della Cassazione. Nell ordinanza vengono, quindi, richiamati, in maniera sintetica, i contributi di pensiero degli autori che, per primi, aveva proposto il suddetto orientamento dottrinale (in particolare, A. Cicu e L. Ferri) Essi proponevano una complessiva rilettura della figura del legato. Si ritiene, infatti, che per il legato in generale e per il legato in sostituzione di legittima si debba adottare un impostazione diversa da quella maggioritaria. Nello specifico, si dice che la rinunzia al legato non andrebbe considerata come vera e propria rinunzia abdicativa ossia come dismissione di un diritto che appartiene al patrimonio di chi rinunzia ma come mero rifiuto impeditivo di un acquisto che, quindi, non si produce. Altrimenti, se il soggetto rinunziasse a ciò che è già suo, la norma specifica non avrebbe particolare utilità (ognuno, in qualunque momento, può rinunciare a un bene che è di sua proprietà) e, soprattutto, se fosse rinunzia abdicativa, il bene non dovrebbe tornare nel compendio ereditario per essere, eventualmente, attribuito ad altri soggetti, ma dovrebbe o andare allo Stato se parliamo di immobili, oppure rimanere res nullius se parliamo di beni mobili. 53

25 In altri termini, questi sono i passaggi della suddetta argomentazione. Siccome in questa vicenda non è previsto l acquisto dello Stato, o l abbandono della cosa in quanto nullius, ma, al contrario, è previsto che la cosa ritorni nel patrimonio ereditario e ne segua le vicende, se ne deduce che la rinuncia non è rinunzia abdicativa, ma rifiuto impeditivo che, come tale, non è soggetto ai vincoli di forma scritta. Ciò è quanto detto, a livello dottrinale, in termini generali per qualunque legato. I fautori della suddetta impostazione aggiungono, anche, che, per il legato in sostituzione di legittima, questa soluzione dell informalità della rinuncia si impone a maggior ragione. Infatti, in quest ipotesi, bisogna anche considerare l articolo 551, comma 2, c.c. 4, in cui si fa riferimento all ipotesi opposta a quella della rinunzia. In particolare, tale norma stabilisce che se il soggetto preferisce di conseguire il legato perde il diritto alla quota di legittima. Gli Autori in questione leggono nell inciso preferisce di conseguire il legato la necessità di un atto di accettazione e, quindi, una conferma che, quantomeno in questi casi, il legato non viene acquisito automaticamente e, poi, semmai dismesso con la rinuncia abdicativa, ma non è acquisito finché non avviene l accettazione. Secondo questa impostazione, a dover essere formale, in caso di presenza di beni immobili, non è tanto il rifiuto impeditivo, ma semmai l accettazione. La conseguenza finale è che, in quest impostazione, chiamato all eredità e legatario vengono posti in una posizione, fondamentalmente, assimilata perché, in entrambi i casi, ricostruendo il legato nel seguente modo, diventa necessaria l accettazione e, in 4 L articolo 551, comma 2, c.c. così stabilisce: Se preferisce di conseguire il legato, perde il diritto di chiedere un supplemento, nel caso che il valore del legato sia inferiore a quello della legittima, e non acquista la qualità di erede. 54

26 mancanza della stessa, si ha una situazione non di acquisto automatico, ma di offerta che può essere respinta con il mero rifiuto impeditivo. Quello sopra descritto è il contenuto dell ordinanza di remissione. Le Sezioni Unite adottano, però, l impostazione opposta, preferendo restare fedeli all orientamento maggioritario della Cassazione che, come abbiamo, detto indicava la necessità, in presenza di beni immobili, della forma scritta per la rinuncia al legato. Vediamo, quindi, quali sono gli argomenti adottati dalle Sezioni Unite che, come vedremo, vanno a smontare gli argomenti proposti dall orientamento dottrinale e dall ordinanza di remissione. In primo luogo, viene considerata l ipotesi generale, ossia la figura generale del legato. Rispetto a ciò, le Sezioni Unite sostengono che la sopra esposta tesi dottrinale non è accettabile perché rimane insuperabile la lettera dell articolo 649 c.c., 5 in cui si parla di acquisto automatico del legato, senza bisogno di accettazione, con la conseguenza che la rinunzia non è mero rifiuto impeditivo. Secondo questa impostazione, la difficoltà che riguarda l ipotetico acquisto in capo allo Stato viene risolta altrimenti. Pertanto, il fatto che, in caso di rinuncia, il bene torni indietro al compendio ereditario e non cada allo Stato, si può spiegare, senza bisogno di trasformare la rinuncia in rifiuto impeditivo, semplicemente attribuendo alla rinuncia medesima un valore di carattere retroattivo. Peraltro, anche limitando l analisi in questione alla specifica figura dell articolo 551 c.c. Legato in sostituzione di legittima secondo le 5 L articolo 649 c.c. Acquisto del legato così recita: Il legato si acquista senza bisogno di accettazione, salva la facoltà di rinunziare. Quando oggetto del legato è la proprietà di una cosa determinata o altro diritto appartenente al testatore, la proprietà o il diritto si trasmette dal testatore al legatario al momento della morte del testatore. Il legatario però deve domandare all'onerato il possesso della cosa legata, anche quando ne è stato espressamente dispensato dal testatore. 55

27 Sezioni Unite, l impostazione da seguire non cambia. Anche in questo caso, infatti, si dovrebbe confermare l idea che il legato si acquista in maniera automatica e che la rinuncia non è rifiuto impeditivo. A tal proposito, l espressione preferisce di conseguire il legato di cui al secondo comma dell articolo 551 c.c., non necessariamente implica un accettazione, ma potrebbe, anche, essere letta come un riferimento alla semplice mancata rinuncia. Il fatto, quindi, che il legato, a differenza dell eredità, non necessiti di accettazione e si acquisti sempre in maniera automatica è giustificabile perché il legato può produrre sempre e solo un effetto favorevole. Le Sezioni Unite precisano, anche, che questo favore che il legato implica vale anche nell ipotesi di legato in sostituzione di legittima: l attribuire, in sostituzione della quota di legittima, un bene a titolo di legato, anche se il singolo bene vale meno della legittima, potrebbe essere, comunque, visto come un effetto favorevole perché la quota di legittima, anche se di valore maggiore, è soggetta, diversamente dal legato, ai debiti ereditari. Pertanto, il discorso generale dell acquisto automatico del legato, senza il bisogno di accettazione varrebbe e troverebbe giustificazione nella sua distinzione rispetto all eredità, anche, per l ipotesi di cui all articolo 551 codice civile. Conseguentemente, se si conferma, anche nel caso in esame, che l acquisto è automatico ed è avvenuto, allora la rinuncia è rinuncia abdicativa di un diritto già acquisito, quindi, deve essere formale. Nel caso di specie non c è stata alcuna rinunzia formale, quindi, secondo l impostazione delle Sezioni Unite, le sentenze di merito vengono cassate e la causa rinviata ad un nuovo esame nel merito che dovrà decidere la questione sulla base del principio di diritto, secondo il quale, per poter esperire l azione di riduzione, il legatario che ha 56

28 ricevuto il legato in sostituzione di legittima deve rinunciare allo stesso in maniera formale, se nel legato sono compresi beni immobili. La decisione delle Sezioni Unite non è totalmente condivisibile. Innanzitutto, occorre fare un osservazione. Perché, quando si parla di legato, non si ritiene necessaria l accettazione dello stesso? L acquisto opera a prescindere dalla possibilità, per il destinatario, di manifestare la sua volontà. Pensiamo, per esempio, alla donazione. Essa, nell impostazione del codice civile, è un contratto che, per forza di cose, richiede una duplice manifestazione di volontà, da parte del donante e da parte del donatario. Il donante dona, ma l effetto non si produce se il donatario non accetta. È una valutazione un po sorprendente. Se un soggetto dona, che motivo c è di chiedere, per necessità, l ulteriore manifestazione di volontà del destinatario? La logica, per quanto concerne l acquisizione del legato è diversa. Esso appartiene, nella sua struttura generale, alla valutazione in termini di donazione. Se si ragiona nel senso della necessità degli atti, deve prevalere la logica, in ordine alla quale il legato è, in termini generali, assimilabile alla donazione. Conseguentemente, se si deve ragionare nei confronti di ciò che si richiede al destinatario, esso può, eventualmente, rifiutare. In caso di rifiuto, il soggetto destinatario dell atto di disposizione era divenuto, precedentemente, titolare del diritto di proprietà sul bene e, quindi, rinunzia allo stesso? Oppure, la sua manifestazione di volontà implica la neutralizzazione del funzionamento che proviene dalla volontà della controparte? 57

29 Se il soggetto rinunzia, nel senso di far si che l atto dispositivo non produca gli effetti che sarebbe destinato a produrre devo parlare, in termini diversi dalla vera e propria rinunzia. La valutazione effettuata, nel caso in esame, dalla Corte di Cassazione annulla la possibilità di fare riferimento al ragionamento di chi, in passato, aveva, in maniera molto accurata, proposto la tesi dottrinale suddetta Un ipotesi di legato ex lege: analisi della sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione, n. 4847, del 27 febbraio L ultima sentenza che analizzeremo in merito al fenomeno del testamento e della legge, è quella delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, n. 4847, del 27 febbraio 2013, che riguarda un ipotesi di cosiddetto legato ex lege. Protagonisti della vicenda in esame sono gli eredi di Vladimiro Bello che muore senza aver fatto testamento. Secondo le regole della successione legittima, sono suoi eredi la moglie e i due figli (Chiara e Daniele Bello). L eredità era composta da un patrimonio immobiliare di circa seicento mila euro. A ciascuno degli eredi, quindi, spettava la quota di un terzo del patrimonio ereditario. La moglie e la figlia del defunto, però, agiscono presso il Tribunale di Venezia, contro l altro figlio del defunto. Esse chiedono lo scioglimento della comunione ereditaria, con assegnazione in natura delle quote spettanti a ciascun erede e con detrazione, dalla quota del figlio, di una somma di euro 136, 00, precedentemente prelevate dallo stesso dall asse ereditario. Cass., Sezioni Unite, n. 4847/