I CONTROLLI DEL DATORE DI LAVORO E LA TUTELA DELLA PRIVACY

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1 CAPITOLO XXII I CONTROLLI DEL DATORE DI LAVORO E LA TUTELA DELLA PRIVACY di Pietro Lambertucci AbstractIl capitolo intende riepilogare, anche alla luce del vivace dibattito intervenuto sul punto, i "limiti" introdotti dallo Statuto dei lavoratori al potere di controllo esercitato dal datore di lavoro, a protezione della libertà e dignità dei primi, nonché esaminare l'impatto della disciplina del trattamento dei dati personali sul rapporto di lavoro. RIFERIMENTI NORMATIVI: Art. 13 Cost.; art. 2, 3, 4, 6, 8, 38 l. 20 maggio 1970, n. 300; d.lgs. 30 giugno 2003, n Commento [IM1]: Fornire Abstract Commento [IM2]: Fornire Riferimenti normativi Eliminato:??? Eliminato: SOMMARIO: 1. La tutela della persona nel rapporto di lavoro e i controlli del datore di lavoro: premesse introduttive. 2. La tutela del patrimonio aziendale e la vigilanza sull attività lavorativa (artt. 2 e 3 Stat. lav.). 3. L installazione di impianti audiovisivi e l effettuazione delle visite personali di controllo (artt. 4 e 6 Stat. lav.). 4. Il divieto di indagini sulle opinioni (art. 8 Stat. lav.). 5. Trattamento dei dati personali e rapporto di lavoro Finalità ed ambito di applicazione del codice sulla privacy Il consenso del lavoratore al trattamento dei suoi dati personali comuni I casi di esclusione del consenso Il trattamento dei dati sensibili del lavoratore Le conseguenze del mancato consenso del lavoratore Il coordinamento tra il codice per la protezione dei dati personali e lo Statuto dei lavoratori. 1. La tutela della persona nel rapporto di lavoro e i controlli del datore di lavoro: premesse introduttive Come è noto l implicazione della persona del lavoratore nel rapporto di lavoro determina l esigenza di tutela del lavoratore in tutti i momenti di effettuazio- 1

2 Diritto e processo del lavoro e della previdenza ne della prestazione lavorativa e, nel contempo, la necessità di predisporre una specifica tutela dei diritti fondamentali, previsti dalla Carta costituzionale, nei luoghi di lavoro dinanzi alle ingerenze e al potere di controllo esercitato dal datore di lavoro (quale creditore della prestazione lavorativa) 1. Non a caso, infatti, il Titolo I della legge 20 maggio 1970, n. 300 (Stat. lav.), che si intitola Della libertà e dignità del lavoratore 2, appresta una griglia di cautele nell ipotesi di controlli esercitati dal datore di lavoro per la tutela del patrimonio aziendale e per la vigilanza sullo svolgimento dell attività lavorativa (artt. 2 e 3 Stat. lav.) ovvero con riguardo all installazione di impianti audiovisivi (art. 4 Stat. lav.) e alle visite personali di controllo (art. 6 Stat. lav.). Per quanto riguarda, poi, i profili coinvolgenti la sfera privata del lavoratore o, comunque, fatti non rilevanti ai fini della valutazione della sua attitudine professionale, il legislatore stabilisce un divieto di indagini sulle opinioni (art. 8 Stat. lav.). Peraltro, il controllo esercitato dal datore di lavoro sulla prestazione lavorativa, con riguardo all introduzione di tecnologie informatiche sempre più sofisticate, consente ora al medesimo di poter acquisire una serie di dati sul lavoratore che possono incidere anche sulla sua sfera privata. A tale stregua si tratta di individuare quale tutela è offerta dall ordinamento giuridico con riguardo al trattamento informatico di tali dati (personali), alla luce delle disposizioni ora contenute nel d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196 (codice in materia di protezione dei dati personali), verificandone i riflessi anche sul piano della gestione del rapporto di lavoro 3. Sotto quest ultimo profilo, d altronde, come è stato già da tempo segnalato da autorevole dottrina, la stessa delimitazione giuridica della figura della privacy non deve essere più intesa nel senso di non ingerenza nella propria 1 Per le varie forme di controllo esercitato dal datore di lavoro cfr. A. Bellavista, Il controllo dei lavoratori, Torino, 1995; cfr. anche, per il rilievo dell interesse del datore di lavoro, quale creditore della prestazione lavorativa, E. Gragnoli, L informazione nel rapporto di lavoro, Torino, 1996, 87 ss. 2 V., per tutti, A. Cataudella, voce Dignità e riservatezza del lavoratore (tutela della), in Enc. giur., XI, Roma, 1989; M. Magnani, Diritti della persona e contratto di lavoro. L esperienza italiana, in Quad. dir. lav. rel. ind., 1994, 15, 47 ss., 50 ss.; già prima v. l indagine di P. Ichino, Diritto alla riservatezza e diritto al segreto nel rapporto di lavoro, Milano, 1979, 7 ss.; I. Piccinini, Sulla dignità del lavoratore, in Arg. dir. lav., 2005, 739 ss.; A. Bellavista, Dignità e riservatezza del lavoratore, in Dizionario di diritto privato, promossi da N. Irti, Diritto del lavoro, a cura di P. Lambertucci, Milano, 2010, 147 ss. 3 V. infra, par. 5. 2

3 Cap. XXII I controlli del datore di lavoro e la tutela della privacy sfera individuale, quanto come potere di controllare la circolazione delle informazioni 4. Tale rilievo appare di particolare significato soprattutto nel nostro campo d indagine, in quanto, proprio con riguardo alle informazioni che possono essere assunte (anche legittimamente) dal datore di lavoro, occorre verificare come si pone la necessità di realizzare forme di protezione efficaci sul piano del controllo del flusso delle medesime. 2. La tutela del patrimonio aziendale e la vigilanza sull attività lavorativa (artt. 2 e 3 Stat. lav.) Da una lettura congiunta degli artt. 2 e 3 Stat. lav. emerge che mentre l utilizzo delle guardie giurate è consentito solo per la tutela del patrimonio a- ziendale, la vigilanza sull attività lavorativa può essere svolta solo da personale riconoscibile dai lavoratori che non può essere costituito dalle guardie giurate, al fine di evitare un controllo, per un verso, occulto sull attività dei lavoratori e, per altro verso, vessatorio in ragione della natura giuridica degli appartenenti al corpo delle guardie giurate (qualificate dalla giurisprudenza penale come pubblici ufficiali) 5 e dei poteri esercitabili dalle medesime 6. Pertanto l art. 2 Stat. lav., il quale regolamenta l utilizzo, da parte del datore di lavoro, delle guardie giurate, prescrive che le medesime possono essere impiegate soltanto per scopi di tutela del patrimonio aziendale (comma 1) che costituisce un espressione più ampia di quella adoperata dall art. 133 TU (approvato con r.d. 18 giugno 1931, n. 773) delle leggi in materia di pubblica sicurezza, il quale si riferisce ad un attività di vigilanza e custodia della proprietà, per cui, come è stato puntualizzato dai commentatori, è possibile destinare le guardie giurate a compiti di tutela di tutti beni aziendali, materiali ed immateria- 4 V. S. Rodotà, Privacy e costruzione della vita privata. Ipotesi e prospettive, in Pol. dir., 1991, 4, 521 ss. e già prima, dello stesso A., Elaboratori elettronici e controllo sociale, Bologna, Cfr., per i riferimenti alla giurisprudenza penale, G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 2, in AA.VV., Il diritto del lavoro. II. Statuto dei lavoratori e disciplina dei licenziamenti, Milano, 2001, 11 ss., 20; per gli orientamenti giurisprudenziali v., da ultimo, L. Tebano, Sub art. 2, in R. De Luca Tamajo, O. Mazzotta, Commentario breve alle leggi sul lavoro, Padova, 2013, 720 ss. 6 V., sul punto, G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 2, in AA.VV., Il diritto..., cit., 12. 3

4 Diritto e processo del lavoro e della previdenza li, nella disponibilità del datore di lavoro, anche a titolo diverso dal diritto di proprietà 7. Peraltro in giurisprudenza è consolidato l orientamento alla cui stregua rientra nel potere dell imprenditore (ex artt e 2104 c.c.) controllare, direttamente o mediante la propria organizzazione, e, quindi, adibire a mansioni di vigilanza propri dipendenti, anche se privi della licenza prefettizia di guardia giurata, al fine della tutela del proprio patrimonio aziendale 8, che si ricollega all orientamento, sempre della Corte di legittimità, di autorizzare i controlli affidati ad agenzie investigative per rilevare (e contestare) eventuali fatti illeciti commessi dai dipendenti 9, già commessi o in corso di esecuzione, senza poter invocare né il principio di correttezza e buona fede nell esecuzione del rapporto, né il divieto di cui all art. 4 dello Statuto riferito esclusivamente all uso di apparecchiature per il controllo a distanza 10. A tale stregua le guardie giurate non possono contestare ai lavoratori azioni o fatti diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio aziendale (comma 2) 11, contestazione che non equivale a quella prescritta dall art. 7 Stat. lav. per l irrogazione delle sanzioni disciplinari e non preclude l utilizzabilità, ai fini probatori ma come meri elementi di valutazione, delle verbalizzazioni compiute dalle guardie giurate V. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 2, Il diritto..., cit., 13 i quali precisano che la previsione non si estende al generico detrimento del profitto perseguito dal datore di lavoro. 8 V., per tutte, Cass. 18 febbraio 1997, n. 1455, in Foro it., 1997, I, Per l ulteriore casistica giurisprudenziale v. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 2, in Il diritto..., cit., 17 ss. e L. De Felice, La tutela della persona del lavoratore (la giurisprudenza sugli artt. 1, 2, 3, 5, 6, 8 dello Statuto), in Quad. dir. lav. rel. ind., 1989, 6, 111 ss. 9 Cfr. Cass. 23 agosto 1996, n. 7776, in Rep. Foro it., 1996, voce Lavoro (Rapporto), n. 811; Cass. 3 novembre 1997, n ; già prima Cass. 25 gennaio 1992, n. 829, in Riv. giur. lav., 1992, II, 461. Da ultimo Cass. 9 luglio 2008, n , in Not. giur. lav., 2009, 193; Cass. 10 luglio 2009, n , in Mass. giur. lav., 2010, 642; Cass. 22 dicembre 2009, n , in Lav. giur., 2010, 477; Cass. 14 febbraio 2011, n. 3509, in Rep. Foro it., 2001, voce Lavoro (Rapporto), n Nella giurisprudenza di merito v. Pret. Monza 24 maggio 1995, in Riv. it. dir. lav., 1996, II, 541, con nota di A. Bellavista, Investigatori privati e controlli occulti sui lavoratori. 10 V. Cass. 18 novembre 2010, n , in Lav. prev. oggi., 2011, Peraltro occorre rilevare che permangono incertezze, nella giurisprudenza di merito, sui limiti segnati dalla norma, tanto che si tende anche ad utilizzare le medesime per fini non attinenti alla tutela del patrimonio aziendale (cfr. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 2, in Il diritto..., cit., 15). 12 V. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 2, in Il diritto..., cit., 16. 4

5 Cap. XXII I controlli del datore di lavoro e la tutela della privacy In coerenza con quanto precisato lo Statuto impone il divieto di adibire le guardie giurate alla vigilanza sull attività lavorativa, tanto che queste ultime non possono accedere nei locali dove si svolge l attività produttiva, se non eccezionalmente, per specifiche e motivate esigenze attinenti a compiti di tutela del patrimonio aziendale (comma 3). Tale ultima prescrizione si giustifica in considerazione del fatto che l ingresso nei luoghi di lavoro potrebbe porre in grado la guardia giurata di compiere attività di vigilanza sull attività lavorativa (interdetta alla medesima), a meno di motivi eccezionali attinenti alle funzioni sue proprie (ad es. per episodi di rissa o violenza, ecc.). Peraltro la giurisprudenza del Supremo collegio, anche dinanzi ad indagini poste in essere da guardie giurate al di fuori dei limiti segnati dalla tutela del patrimonio aziendale, tende a salvare i risultati assunti da tali indagini come fatti storici posti, ad esempio, a fondamento del licenziamento del dipendente. A tale stregua, infatti, è stato affermato che l esito delle indagini eseguite dalle guardie giurate può essere posto a fondamento del licenziamento disciplinare solo se le medesime abbiano avuto ad oggetto atti o comportamenti dei lavoratori che siano fonte di responsabilità extracontrattuale di questi ultimi nei confronti del datore di lavoro 13. Analogamente la stessa Corte ha ribadito che il datore di lavoro possa utilizzare come fatti storici, ai fini dell adozione delle iniziative (anche disciplinari) consequenziali, situazioni oggettive coinvolgenti un lavoratore (come la presenza dello stesso nei locali della mensa o negli spogliatoi durante l orario di lavoro) accertate dalle guardie fuori dai luoghi di svolgimento della prestazione lavorativa, non essendo in tal caso configurabile né una violazione dell art. 2 Stat. lav., né un offesa alla dignità del lavoratore 14. Nel caso di inosservanza dei precetti contenuti nell articolo in commento spetta all Ispettorato del lavoro promuovere presso il questore l irrogazione delle sanzioni amministrative (sospensione dal servizio e, nei casi più gravi, revoca della licenza da parte del prefetto) (comma 4) Cass. 5 luglio 1991, n. 7455, in Riv. it. dir. lav., 1992, II, 659, con nota di V.A. Poso, Le indagini delle guardie giurate e i limiti dell acquisizione delle prove, con riguardo all accertamento, effettuato dalle guardie giurate, che due dipendenti avevano timbrato il cartellino segnatempo di un loro collega, facendone figurare l uscita dai locali dell azienda in ora successiva a quella effettiva e procurandogli, indebitamente, il compenso per lavoro straordinario. 14 V. Cass. 27 novembre 1992, n , in Riv. giur. lav., 1993, II, 324, con nota di F. Petracci, Sui limiti di utilizzabilità a fini disciplinari degli accertamenti delle guardie giurate. 15 Cfr. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 2, in Il diritto..., cit., 18 ss. 5

6 Diritto e processo del lavoro e della previdenza La violazione dell art. 2 comporta l irrogazione di una sanzione penale, prevista dall art. 38 Stat. lav., in quanto si configura come un reato contravvenzionale del quale può essere destinatario il datore di lavoro (in caso di illegittima utilizzazione delle guardie giurate per la vigilanza sull attività lavorativa o, comunque, per finalità diverse dalla tutela del patrimonio aziendale) ma anche la stessa guardia giurata, per quanto riguarda le previsioni contenute nei commi 2 e 3 (rispettivamente contestazione di fatti o azioni diversi da quelli che attengono alla tutela del patrimonio o ingresso illegittimo nei locali aziendali nei quali si svolge l attività lavorativa) 16. L art. 3 Stat. lav., che regola la vigilanza dell attività lavorativa dispone che devono essere comunicati ai lavoratori i nominativi e le mansioni specifiche del personale addetto alla vigilanza. È opinione diffusa tra i commentatori che la finalità della norma risiede nel divieto di controllo occulto (e cioè non riconoscibile) dei lavoratori, in quanto potrebbe essere lesivo della libertà e della dignità dei medesimi, anche se, a ben guardare, secondo l indirizzo seguito della giurisprudenza, non è escluso né il controllo occulto dei soggetti abilitati ad esercitarlo, né il controllo da parte di soggetti estranei, nell ipotesi in cui si tratti di rilevare la commissione di illeciti (penali) da parte dei dipendenti 17. Il personale di vigilanza ex art. 3 Stat. lav., non può, in primo luogo, effettuare la propria attività di sorveglianza su comportamenti del lavoratore estranei allo svolgimento della prestazione lavorativa e, pertanto, non è consentito ai medesimi l accesso in locali frequentati dai lavoratori per scopi diversi dall esecuzione della prestazione lavorativa (ad es. la mensa) ovvero quando quest ultima è sospesa (ad es. per assemblea, ecc.) e, nell ambito dei propri poteri, potrà eventualmente esercitare il potere disciplinare. Alla luce dell orientamento giurisprudenziale il controllo può esser esercitato anche dai superiori gerarchici, al di fuori, quindi, della disciplina dettata dall art. 3 Stat. lav., ed indipendentemente dalle modalità con le quali venga effettuato (nella specie anche in maniera occulta), senza che costituisca un ostacolo in tal senso il principio di correttezza e buona fede nell esecuzione del rap- 16 Per un riepilogo degli orientamenti della giurisprudenza penale v. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 2, in Il diritto..., cit., Per tale rilievo v. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 3, in Il diritto..., cit., 21. Per una sintesi degli orientamenti giurisprudenziali v., da ultimo, M. Caro, Sub art. 3, in R. De Luca Tamajo, O. Mazzotta, Commentario, cit., 722 ss. 6

7 Cap. XXII I controlli del datore di lavoro e la tutela della privacy porto, quando tale modalità trovi la sua giustificazione nella pregressa condotta inadempiente dei dipendenti 18. Tale orientamento, peraltro, si inquadra nel consolidato indirizzo - già richiamato - della stessa giurisprudenza di legittimità la quale precisa che la norma contenuta nell art. 3 Stat. lav. non ha fatto venir meno il potere dell imprenditore, ex artt e 2104 c.c., di controllare, direttamente o mediante la propria organizzazione, l adempimento delle prestazioni lavorative, ossia di accertare mancanze specifiche dei dipendenti, già commesse o in corso di esecuzione 19. A tale stregua la giurisprudenza di legittimità precisa che non rilevano le modalità con le quali sia stato effettuato il controllo, il quale, in relazione alla posizione particolare di chi lo effettua, può legittimamente avvenire anche occultamente, senza che vi ostino, come già chiarito, né il principio di correttezza e buona fede nell attuazione del rapporto di lavoro, né il divieto di cui all art. 4 Stat. lav., riferito esclusivamente all uso di apparecchiature per il controllo a distanza e non applicabile analogicamente, in quanto penalmente sanzionato 20. Pertanto la stessa giurisprudenza ritiene che la disciplina contenuta nell art. 3 Stat. lav. non trova applicazione nel caso di realizzazione, da parte dei dipendenti, di comportamenti illeciti esulanti dalla normale attività lavorativa, come nel caso di controllo occulto, posto in essere dai dipendenti di un agenzia investigativa, i quali, operando come normali clienti di un esercizio commerciale e limitandosi a presentare alla cassa la merce acquistata e a pagare il relativo prezzo, verifichino la commissione di illeciti penali da parte degli addetti alle 18 V. Cass. 9 giugno 1990, n. 5599, in Foro it., 1990, I, 3163; per la legittimità del controllo esercitato dal superiore gerarchico v., da ultimo, Cass. 28 agosto 1996, n. 7889, in Riv. it. dir. lav., 1997, II, 391, con nota di C. Faleri, L intenzionalità della mancanza come elemento necessario e sufficiente della giusta causa di licenziamento, e Cass. 12 agosto 1998, n. 7933, in Rep. Foro it., 1998, voce Lavoro (Rapporto), n Cfr. Cass. 18 febbraio 1997, n. 1455, cit. e Cass. 17 ottobre 1998, n , in Lav. prev. oggi, 1999, 144; per la legittimità del controllo effettuato tramite un agenzia investigativa sui lavoratori adibiti a svolgere mansioni esterne v. anche Cass. 5 maggio 2000, n e, nella giurisprudenza di merito, cfr. Pret. Rieti 21 aprile 1998, in Lav. prev. oggi, 1999, 149 e Trib. Rieti 4 febbraio 1999, in Or. giur. lav., 1999, 20. Per ulteriori riferimenti v. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 3, in Il diritto..., cit., 23 e, da ultimo, M. Caro, Sub art. 3, in M. Grandi, G. Pera (a cura di), Commentario, cit., 698 ss. 20 V., in termini, Cass. 2 marzo 2002, n. 3039, in Riv. it. dir. lav., 2002, II, 873, con nota di S. Passerini, Ancora sul controllo in incognito della prestazione lavorativa. 7

8 Diritto e processo del lavoro e della previdenza casse (nella specie la mancata registrazione della vendita e l indebita appropriazione della somma di denaro) 21. La norma è sprovvista di sanzione penale, in quanto non è richiamata, ai fini dell applicazione del correlativo apparato sanzionatorio, dall art. 38 Stat. lav.; tuttavia l esercizio del potere di vigilanza, al di fuori delle ipotesi previste dalla legge, non determina la produzione di alcun effetto (ad es. l inutilizzabilità delle prove raccolte in occasione di un controllo illegittimo che non potrà non riflettersi sull illegittimità di una sanzione disciplinare o di un licenziamento fondati sui risultati del controllo illegittimo) L installazione di impianti audiovisivi e l effettuazione delle visite personali di controllo (artt. 4 e 6 Stat. lav.) L art. 4 Stat. lav. vieta l uso di impianti audiovisivi e di altre apparecchiature per finalità di controllo a distanza dell attività dei lavoratori (comma 1). In primo luogo per impianti audiovisivi vengono intesi tutti quei macchinari i quali consentono di acquisire una diretta conoscenza dell attività svolta dai dipendenti, mentre all espressione altre apparecchiature si assegna, solitamente, una funzione residuale, indicante ogni altro strumento, incorporato o meno nelle apparecchiature di lavoro, idoneo ad assolvere la finalità vietata dalla norma. Per realizzare la condotta vietata è necessario l uso dei predetti impianti e apparecchiature per il fine esclusivo di realizzare un controllo a distanza dell attività lavorativa, controllo che, per un verso, come precisa la giurisprudenza della Corte di cassazione, non è escluso né dalla circostanza che tali apparecchiature siano state solo installate ma non ancora funzionanti, né dall eventuale preavviso dato ai lavoratori, né, infine, dal fatto che tale controllo sia destinato ad essere discontinuo perché esercitato in locali dove i lavoratori possono trovarsi saltuariamente 23 e, per altro verso, si concretizza come control- 21 V. Cass. 3 novembre 1997, n , cit.; da ultimo Cass. 9 luglio 2008, n la quale precisa che, a tutela del diritto di difesa dell incolpato, è necessario che la contestazione sia tempestiva e che l accertamento non sia limitato ad un unico episodio e corroborato dall accertamento delle giacenze di cassa alla fine della giornata lavorativa del dipendente. Per un riepilogo v. anche G. Gentile, Appunti sui controlli del datore di lavoro ex artt. 2 e 3 Stat. lav., in Dir. lav., 1996, I, 107 ss. e, S. Passerini, Ancora sul controllo, cit., 874 ss. 22 Per i necessari riferimenti giurisprudenziali v. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 3, in Il diritto..., cit., V. Cass. 6 marzo 1986, n. 1490, in Dir. lav., 1987, II, 83. 8

9 Cap. XXII I controlli del datore di lavoro e la tutela della privacy lo a distanza, da intendersi come comprensivo sia della distanza spaziale che di quella temporale 24. Viceversa è possibile l installazione degli impianti e delle apparecchiature di controllo richiesti da esigenze organizzative e produttive ovvero dalla sicurezza del lavoro anche se dai medesimi derivi anche la possibilità di controllo a distanza dell attività dei lavoratori (comma 2). D altronde la stessa giurisprudenza di legittimità ha operato una netta distinzione tra impianti audiovisivi ed altre apparecchiature destinate unicamente al controllo a distanza dei lavoratori, assolutamente vietate per la loro odiosità (comma 1) ed impianti a fini produttivi, i quali possono presentare la possibilità di fornire anche il controllo a distanza del dipendente (comma 2); di queste ultime è consentita l installazione purché il datore di lavoro osservi quanto previsto dalla legge 25. In tale ambito la giurisprudenza di merito ha preso in esame numerosi tipi di impianto per individuare se i medesimi realizzino, o meno, una forma di controllo a distanza sui lavoratori, vietata ai sensi del comma 1 dell art. 4 Stat. lav. n particolare, è stata ritenuta legittima l installazione determinata da esigenze organizzative e produttive dell azienda o di sicurezza del lavoro (come, ad esempio, l installazione di cartellini magnetici o badge - per i quali, peraltro, è discussa la stessa riconducibilità ad un impianto di controllo a distanza 26 - ovvero di sistemi elettronici di rilevazione della presenza del personale, o di telecamere per la vigilanza di uno sportello bancario, ecc.) Viceversa è stata considerata vietata, in assenza di un preventivo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali, l installazione di dischi sulle macchine di lavorazione all inizio della prestazione lavorativa e collegati ad un regi- Eliminato: I Eliminato: u Commento [IM3]: In nota fornire numero comma 24 V. Pret. Milano 5 dicembre 1984, in Riv. it. dir. lav., 1985, II, 209, con nota di T. Padovani, Il controllo a distanza dell attività lavorativa svolta mediante elaboratori elettronici. 25 V. Cass. 18 febbraio 1983, n. 1236, in Foro it., 1985, I, 2076, con nota di richiami di A. Rossi; cfr. anche Cass. 3 maggio 1997, n. 3837, in Mass. giur. lav., 1997, Cfr. in giurisprudenza, per la necessità di sottoporre l uso di un lettore budge alla procedura autorizzatoria dell art. 4, comma 2, dello Statuto Trib. Napoli 29 settembre 2010, in Riv. it. dir. lav., 2011, II, 31, con nota di F. Fusco, Il pomo della discordia: il budge come strumento di controllo a distanza? contra Trib. Napoli 23 settembre 2010, ivi, Per l illegittimità dell installazione di impianti video senza la prescritta procedura prevista dall art. 4, comma 2, App. Firenze 19 gennaio 2010, in Riv. giur. lav., 2010, II, Per gli orientamenti giurisprudenziali v. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 4, in Il diritto..., cit., 36 ss. e, da ultimo, M.T. Salimbeni, Sub art. 4, in R. De Luca Tamajo, O, Mazzotta, Commentario, cit., 724 ss. Eliminato:??? 9

10 Diritto e processo del lavoro e della previdenza stratore Kienzle, nei quali restino impressi tracciati grafici differenti a seconda delle diverse fasi di funzionamento o di arresto automatico della macchina, tracciati che consentono di verificare a posteriori l efficienza degli operai 29. Un problema particolare si pone con riguardo all installazione degli elaboratori elettronici, strumenti caratterizzati dalla combinazione, nello stesso impianto aziendale, sia di un attività di produzione che di un attività di controllo a distanza: tutto ciò è possibile grazie alle enormi potenzialità del software dell elaboratore, cioè all insieme dei programmi che ne consentono il funzionamento. La gamma dei programmi applicativi utili è molto ampia e soddisfa gran parte delle esigenze aziendali; per ognuna di queste occorre verificare la sussistenza delle esigenze produttive, organizzative e di sicurezza aziendale che ne giustificano l installazione secondo quanto previsto all art. 4, comma 2, Stat. lav. 30. Un nuovo dibattito è sorto sulla distinzione tra i controlli sull attività lavorativa e quelli effettuati sui comportamenti illeciti (c.d. controlli difensivi ), per i quali si discute se rientrino nel campo di applicazione della normativa statutaria 31. A tal riguardo un indirizzo giurisprudenziale ritiene che, ai fini dell operatività del divieto di utilizzo di apparecchiature per il controllo a distanza dell attività del lavoratore di cui all art. 4 Stat. lav., è necessario che il controllo riguardi, direttamente o indirettamente, l attività lavorativa, mentre devono ritenersi fuori dall ambito di applicazione della norma i controlli cosiddetti difensivi che attengono ad un aspetto oggettivo della prestazione e che avvengono su beni di proprietà dell imprenditore 32. In particolare e stata, da ultimo, ritenuta estranea all applicazione dell art. 4 Stat. lav. la condotta del datore di lavoro il quale pone in essere un attività di controllo sulle strutture informatiche aziendali (nella specie, controllo dell del dipendente) che prescinde dalla pura e semplice sorveglianza nell esecuzione della prestazione lavorativa 29 V. Cass. 18 febbraio 1983, n. 1236, cit. 30 Cfr. C. Taccone, L art. 4 dello statuto dei lavoratori di fronte alle nuove tecnologie informatiche, in Arg. dir. lav., 2004, 1, Per un riepilogo del dibattito dottrinale e giurisprudenziale v. M.L. Vallauri, È davvero incontenibile la forza espansiva dell art. 4 Stat. lav.?, in Riv. it. dir. lav., 2008, II, Cass. 3 aprile 2002, n. 4746, in Lav. giur., 2002, 8, 782. In materia di videosorveglianza dei lavoratori, per i limiti in ordine all utilizzabilità di registrazioni audiovisive legittime, in quanto volte a realizzare controlli difensivi, v. Cass. 28 gennaio 2011, n. 2117, in Or. giur. lav., 2011, I,

11 Cap. XXII I controlli del datore di lavoro e la tutela della privacy ed diretta ad accertare, invece, la realizzazione di eventuali comportamenti illeciti 33. Di contro è stato sottolineato che non è consentito espungere dalla fattispecie i c.d. controlli difensivi, ossia i controlli diretti ad accertare comportamenti illeciti dei lavoratori, ove la sorveglianza venga attuata mediante strumenti i quali presentano quei requisiti strutturali e quelle potenzialità lesive, la cui utilizzazione è subordinata al previo accordo con il sindacato o all intervento dell Ispettorato del lavoro 34. Pertanto, alla luce di quest ultimo orientamento, per un verso, deve ritenersi antisindacale anche l installazione e il conseguente utilizzo di qualsiasi software di controllo a distanza dell attività lavorativa in contrasto con quanto stabilito dall art. 4, comma 2, Stat. lav. 35 e, per altro verso, i dati in tal modo raccolti non possono essere utilizzati a fini disciplinari 36. Se le nuove tecnologie informatiche offrono, a riguardo, innumerevoli strumenti di controllo dell attività del lavoratore (come ad esempio le centraline telefoniche elettroniche, vale a dire degli elaboratori in grado di registrare i dati relativi alle comunicazioni telefoniche in uscita) il requisito della stretta indispensabilità con le esigenze individuate dall art. 4, comma 2, Stat. lav., nonché il rispetto della procedura ivi prevista, consentono di poter verificare le ragioni Commento [IM4]: In nota verificare parte evidenziata 33 V. Cass. 23 febbraio 2012, n. 2722, in Riv. it. dir. lav., 2013, II, 113, con nota di G, Spinelli, La legittimità dei controlli datoriali c.d. "difensivi"; certezze apparenti di una categoria dubbia con riguardo ad un licenziamento per giusta causa adottato da un Istituto di credito nei confronti di un proprio dipendente che aveva fornito a terzi, via , informazioni riservate riguardanti un cliente della stessa banca, ed effettuato conseguenti operazioni finanziarie con vantaggi personali.. Per la possibilità, viceversa, di produrre le registrazioni video operate fuori dall azienda da un soggetto terzo, per esclusive finalità difensive v. Cass. 28 gennaio 2011, n. 2117, in Not. giur. lav., 2011, 323. Per i c.d. controlli difensivi cfr. da ultimo, in dottrina, A. Vallebona, Istituzioni di diritto del lavoro. II. Il rapporto di lavoro, Padova, 2012, 285 s. 34 V., in tal senso, Cass. 17 luglio 2007, n , in Riv. it. dir. lav., 2008, II, con nota di M.L. Vallauri, È davvero incontenibile..., cit. - con riguardo ad un apparecchiatura di controllo predisposta dal datore di lavoro nel locale garage ove posteggiare le vetture dei dipendenti durante l orario di lavoro, ma utilizzabile anche in funzione di controllo dell osservanza dei doveri di diligenza nel rispetto dell orario di lavoro e della correttezza dell esecuzione della prestazione lavorativa. 35 V. Trib. Milano 30 marzo 2006, in Or. giur. lav., 2006, I, 279, il quale ha ritenuto illegittima l installazione, da parte del datore di lavoro, di un software che consentiva di rilevare, relativamente ai lavoratori addetti ad un call center, la data, l ora e la durata di ogni chiamata in entrata e in uscita. 36 V., per tale conclusione, sempre Cass. 17 luglio 2007, n , cit. e cfr. anche Trib. Milano 30 marzo 2006, cit. Eliminato: cin Eliminato: o 11

12 Diritto e processo del lavoro e della previdenza sostanziali dell installazione di qualsiasi strumento di controllo reso possibile dall innovazione tecnologica 37. Le più recenti problematiche sollevate dall installazione di un software in grado di registrare i collegamenti alla rete internet effettuati dai propri dipendenti o le apparecchiature informatiche che consentono il controllo della corrispondenza elettronica dei propri dipendenti devono ora essere vagliate alla luce della recente disciplina sul trattamento dei dati personali e sulla base degli o- rientamenti espressi dal Garante 38. Quest ultimo - preme anticiparlo subito - ha stabilito che l installazione, da parte del datore di lavoro, di un software, capace di controllare e monitorare gli accessi ad internet, del singolo dipendente deve essere effettuata in casi eccezionali, rispettando la disciplina per il controllo dell attività lavorativa dall art. 4 Stat. lav. e definendo le modalità d uso di tali strumenti nel rispetto dei diritti dei lavoratori 39. Dal canto suo la Corte di legittimità ha ricompreso i programmi informatici, che consentono il monitoraggio della posta elettronica e degli accessi ad internet, tra apparecchiature di controllo, ai sensi dell art. 4 Stat. lav., nel momento in cui, in ragione delle loro caratteristiche, consentono al datore di lavoro di controllare a distanza ed in via continuativa l attività lavorativa e se la stessa sia svolta in termini di diligenza e di corretto adempimento sotto il profilo del rispetto delle direttive aziendali (con la conseguenza di ritenere inutilizzabili i dati acquisiti per eventuali sanzioni disciplinari in caso di violazione di tale disciplina) 40. Nell ipotesi disciplinata dal comma 2 dell art. 4 Stat. lav. l installazione è consentita solo previo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, con la commissione interna 41 e, in mancanza di accordo, provvede direttamente l Ispettorato del lavoro il quale può dettare le modalità per l uso degli impianti. 37 V., in dottrina, da ultimo, A. Bellavista, Dignità e riservatezza, V. infra, par V. Garante protezione dati personali 2 aprile 2009, in Riv. giur. lav., 2010, II, 167, con nota di Rossetti; cfr. anche Trib. Roma 19 gennaio 2010, in Not. giur. lav., 2010, V. Cass. 23 febbraio 2010, n. 4375, in Not. giur. lav., 2010, 176 e in Riv. giur. lav., 2010, II, 462, con nota di A. Bellavista e in Riv. it. dir. lav., 2010, II, 564, con nota di R. Galardi, Il controllo sugli accessi ad internet al vaglio della Cassazione. 41 Sull efficacia dell accordo collettivo per tutti i lavoratori v. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 4, in Il diritto..., cit., 33 s. 12

13 Cap. XXII I controlli del datore di lavoro e la tutela della privacy Per quanto riguarda, in primo luogo, i soggetti legittimati alla stipula dell accordo sindacale (che richiede, secondo la prevalente opinione, la partecipazione di tutte le rappresentanze sindacali esistenti nell azienda) 42 la giurisprudenza ha precisato che non è sufficiente, in ragione della tassatività dei soggetti indicati nel precetto legale, a legittimare tale installazione un intesa raggiunta dal datore di lavoro con organi di coordinamento delle rappresentanze sindacali aziendali di varie unità produttive 43. In secondo luogo, può essere configurata un ipotesi di condotta antisindacale solo con riguardo alla prima fase dell installazione delle apparecchiature nella quale si prescrive l intervento delle rappresentanze sindacali aziendali, in modo da consentire loro di esercitare il potere di verifica sulla sussistenza delle ragioni giustificatrici della predetta installazione 44. In terzo luogo, pur in presenza dell accordo sindacale, che costituisce la condizione di legittimità dell installazione, è consentito al singolo lavoratore di poter contestare la ricorrenza dei presupposti e delle esigenze legittimanti l installazione 45. Contro i provvedimenti dell Ispettorato del lavoro il datore di lavoro, le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza, la commissione interna, o i sindacati di cui all art. 19 Stat. lav., possono ricorrere, entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, al Ministro del lavoro e della previdenza sociale (comma 4). Pertanto dinanzi al provvedimento dell Ispettorato (atto di autorizzazione) 45 bis è ammesso ricorso gerarchico al Ministro del lavoro, ma non è ovviamente preclusa la possibilità di impugnativa immediata dinanzi all autorità giudiziaria (secondo alcuni al giudice amministrativo 46 ). Viceversa non sono legittimati al ricorso i singoli lavoratori, i quali, comunque, potranno ricorrere all autorità Eliminato: E il caso di citare il DPCM 22 dicembre 2010, n. 275? 42 V. sempre G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 4, in Il diritto..., cit., 33. Cfr., nella giurisprudenza di merito, da ultimo, App. Catania 24 dicembre 2005, in Mass. giur. lav., V. Cass. 16 settembre 1997, n. 9211, in Mass. giur. lav., 1997, V. Pret. Cividale del Friuli 4 dicembre 1995, in Mass. giur. lav., 1996, 44; cfr. anche Pret. Roma 13 gennaio 1988, cit. 45 Cfr. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 4, in Il diritto..., cit., 34; cfr. anche App. Catania 24 dicembre 2005, cit. 45 bis Per i termini dell'autorizzazione amministrativa all'installazione di impianti audiovisivi (60 giorni) v. dpcm 22 dicembre 2010, n V. G. Pera, Sub art. 4, in AA.VV., Commento allo Statuto dei diritti dei lavoratori, a cura di C. Assanti e G. Pera, Padova, 1972, 24 ss.,

14 Diritto e processo del lavoro e della previdenza giudiziaria e richiedere l accertamento dell illegittimità del provvedimento determinativo delle modalità dettate degli impianti 47. Particolare interesse suscita un provvedimento del Ministro del lavoro il quale ha recentemente ritenuto legittima l installazione di apparecchi satellitari di controllo su mezzi aziendali, in quanto il mero controllo a distanza del lavoratore non viola, di per sé, il divieto di cui all art. 4, comma 1, Stat. lav., tanto più ove la peculiarità dell attività dell azienda e la necessità di salvaguardare l incolumità delle persone e delle cose impongano la costante reperibilità dello stesso lavoratore 48. La violazione dell art. 4 comporta l applicazione di una sanzione penale che, sotto il profilo dei soggetti attivi del reato, può coinvolgere non solo il datore di lavoro, sul quale grava l obbligo di adottare le misure necessarie a tutelare (ex art c.c.) la personalità morale del dipendente, ma anche gli addetti alle apparecchiature di controllo e, per quanto riguarda le fattispecie sanzionabili, può ricomprendere l installazione di impianti di controllo senza il preventivo accordo con le rappresentanze sindacali aziendali o la prescritta autorizzazione amministrativa o la violazione delle modalità dettate dalla legge 49. Deve essere altresì segnalato che il d.lgs. n. 196/2003 (codice in materia di protezione dei dati personali) mantiene ferma, come vedremo successivamente, all art. 114, l applicabilità della disciplina statutaria, in tema di controlli a distanza 50 Il datore di lavoro può trovarsi a dover effettuare un trattamento di dati personali dei propri dipendenti in conseguenza di un controllo a distanza: in tale circostanza è necessario anzitutto verificarne il carattere di liceità rispetto a Commento [IM5]: Completare frase 47 È discusso, in dottrina, se l autorità competente debba essere il giudice ordinario o il giudice amministrativo (cfr., per i riferimenti, G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 4, in Il diritto..., cit., 34). 48 V. Ministero del lavoro e delle politiche sociali 24 giugno 2004, in Riv. it. dir. lav., 2005, II, 172, con nota di C. Santini, Il controllo satellitare sull autovettura e la disciplina del controllo a distanza ex art. 4 st. lav: un provvedimento del Ministero del lavoro, in una fattispecie di interventi di emergenza effettuati dalle squadre di servizio di una società distributrice di gas. 49 Per la casistica giurisprudenziale v. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 4, in Il diritto..., cit., Cfr., per il coordinamento tra disciplina statutaria e normativa sul trattamento dei dati personali, alla luce delle nuove tecnologie informatiche, M. Aimo, Tutela della riservatezza e protezione dei dati personali dei lavoratori, in Trattato di diritto del lavoro diretto da M. Persiani e F. Carinci, vol. IV, Contratto di lavoro e organizzazione, a cura di M. Marazza, tomo II, Padova, 2012, 1771 ss., 1807 ss. Per ulteriori riferimenti cfr. L. Del Vecchio, Sub art. 114, in R. De Luca Tamajo, O. Mazzotta, Commentario breve alle leggi sul lavoro, Padova, 2013, 2005 ss. 14

15 Cap. XXII I controlli del datore di lavoro e la tutela della privacy quanto predisposto dallo Statuto, cioè operare un analisi della situazione alla luce del divieto sui controlli a distanza posto dall art. 4 Stat. lav. Poiché il sistema normativo delineato dal d.lgs. n. 196/2003 riconferma l indisponibilità del diritto alla riservatezza nei limiti previsti dalla legge n. 300/1970 e le norme statutarie, in particolare l art. 4 Stat. lav., circoscrivono l area di indisponibilità dei diritti soggettivi del lavoratore, neanche il consenso dello stesso può giustificare e legittimare invasioni datoriali nella sfera personale del dipendente vietate dall art. 4 Stat. lav. Dunque, in tale circostanza, qualunque trattamento di dati personali del lavoratore risulterà illegittimo dal momento che avviene contro il disposto di cui all art. 4 Stat. lav. Solo nei limiti individuati dal comma 2 della disciplina statutaria potrà realizzarsi un trattamento legittimo di dati personali, assicurando comunque l osservanza delle disposizioni previste dal codice per la protezione dei dati personali 51. Da ultimo l art. 8 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148, consente ai contratti collettivi a- ziendali e territoriali stipulati dai sindacati comparativamente più rappresentativi e dalle loro rappresentanze sindacali aziendali regolare la materia relativa agli impianti audiovisivi e all introduzione di nuove tecnologie [art. 2, comma 2, lett. a)], anche in deroga alle discipline legali e contrattuali esistenti (e, pertanto, all art. 4 Stat. lav.), ma nel rispetto della Costituzione e dei vincoli stabiliti dalla normativa comunitaria ed internazionale (art. 8, comma 2-bis) e, cioè, della normativa inderogabili sul trattamento dei dati personali di cui al d.lgs. n. 196/ L art. 6 Stat. lav. vieta, sul piano generale, l effettuazione di visite personali di controllo sul lavoratore, per tutelarne la dignità e riservatezza, ma nel contempo, le autorizza laddove risultino indispensabili ai fini della tutela del patri- 51 V. infra, par V., sul punto, A. Vallebona, Istituzioni, cit., 286 e M. Marazza, Introduzione al tomo secondo, in Trattato, cit., XXI ss., XXIX ss. il quale precisa che il predetto art. 8, in deroga all art. 4 dello Statuto potrà autorizzare l installazione... di impianti audiovisivi o di altre innovazioni tecnologiche la cui finalità sia,direttamente ed esplicitamente, quella di controllare l esecuzione della prestazione di lavoro onde utilizzare l esito del controllo, ad esempio, ai fini della quantificazione della componente variabile della retribuzione o della verifica dell esatto adempimento. (p. XXXI). 15

16 Diritto e processo del lavoro e della previdenza monio aziendale (comma 1), con tutta una serie di cautele fissate dalla stessa disciplina statutaria 53. Si è discusso, in primo luogo, il problema della legittimità costituzionale della norma con riguardo all art. 13 Cost., il quale consente forme di ispezione e perquisizione personale attraverso atti motivati dell autorità giudiziaria e nei soli casi e modi stabiliti dalla legge. La Corte costituzionale, respingendo le censure di costituzionalità, ha stabilito che l art. 6 Stat. lav., si inquadra nelle norme che regolano i rapporti fra datori di lavoro e lavoratori nell esercizio dell attività e della produzione e non è diretto a limitare la libertà e la dignità del lavoratore nell organizzazione aziendale. La norma concorre a disciplinare l attività collettiva dei facenti parte di tale organizzazione, secondo rigorose modalità dettate dall art. 6, le quali sono dirette a conferire un carattere impersonale alle visite, salvaguardando la tranquillità e la serenità dell ambiente lavorativo e proteggendo sia i beni del patrimonio a- ziendale sia, nei luoghi di lavoro, quelli personali dei singoli lavoratori 54. La disciplina statutaria precisa che le predette visite possono essere effettuate se risultino indispensabili, ai fini della tutela del patrimonio aziendale, in relazione alla qualità degli strumenti di lavoro o delle materie prime o dei prodotti (si pensi, ad esempio, alla preziosità e/o all agevole asportabilità) 55. La Corte puntualizza, altresì, che si tratta di controlli che non possono essere coattivamente imposti, ma che devono svolgersi con il consenso dell interessato, soggetto, in caso di ingiustificato rifiuto, soltanto a responsabilità disciplinare 56. Per quanto riguarda il criterio dell indispensabilità, ai fini della tutela del patrimonio aziendale, la giurisprudenza ha precisato che l indagine sulla sussistenza di tale requisito deve essere svolta in maniera particolarmente rigorosa, con attenta considerazione sia dei diversi mezzi di controllo tecnicamente e legalmente attuabili in via alternativa, sia dell intrinseca qualità delle cose da tutelare, sia, infine, della possibilità, per il datore di lavoro, di prevenire even- 53 Per ratio della disciplina statutaria v., per tutti, G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 6, in Il diritto..., cit., 97 ss. e, da ultimo, E. Gragnoli, Sub art. 6, in M. Grandi, G. Pera (a cura di), Commentario, cit., 709 ss. 54 V. Corte cost. 25 giugno 1980, n. 99, in Riv. giur. lav., 1981, II, 37, con nota di I. Buccisano, Brevi osservazioni sulla legittimità costituzionale dell art. 6 dello Statuto dei lavoratori. 55 Per la casistica giurisprudenziale v. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 6, in Il diritto..., cit., 99 ss. e, da ultimo, L. Tebano, Sub art. 6, in R. De Luca Tamajo, O. Mazzotta, Commentario, cit., 733 ss. 56 V. Corte cost. 25 giugno 1980, n. 99, cit. 16

17 Cap. XXII I controlli del datore di lavoro e la tutela della privacy tuali ammanchi mediante adeguate registrazioni dei movimenti delle merci nonché mediante l adozione di misure atte a disincentivare gli ammanchi stessi e a favorire, invece, la condotta diligente e fedele dei dipendenti 57. La norma in commento, al comma 2, prescrive l adozione di particolari cautele per l effettuazione delle predette visite personali che potranno essere effettuate solo all uscita dei luoghi di lavoro (ad esempio all uscita del reparto e non durante lo svolgimento dell attività lavorativa 58 ), con l applicazione di sistemi di selezione automatica riferiti alla collettività o a gruppi di lavoratori (tali da realizzare un controllo imparziale in quanto posto in essere con apparecchiature di selezione casuale dei lavoratori e con forme di controllo che implicano la collaborazione, ad esempio, di sorveglianti), sempre che vengano salvaguardate la dignità e la riservatezza del lavoratore. Per quanto riguarda quest ultimo requisito la giurisprudenza ha puntualizzato che il giudice deve adottare un criterio di valutazione particolarmente attento, in quanto il superamento dei limiti della riservatezza personale (e cioè del riserbo e dell intimità dell individuo) è possibile, dinanzi al bene della sicurezza pubblica, agli organi pubblici nella stretta osservanza delle garanzie previste dalla legge 59. Quando, viceversa, viene in gioco la tutela del patrimonio aziendale i controlli non devono superare certi limiti della privatezza personale, così da imporre al lavoratore un sacrificio della propria intimità non proporzionato alla finalità della tutela del patrimonio aziendale. Pertanto sono illegittime forme di perquisizione o di ispezione che siano in grado di poter creare nel dipendente un senso di particolare disagio o di degradazione psicologica, con la conseguenza che il rifiuto del lavoratore di sottoporsi a tali controlli non legittima il datore di lavoro ad esercitare il proprio potere disciplinare nei suoi confronti 60. Nei limiti così tracciati, la norma (analogamente a quanto previsto per l installazione degli impianti audiovisivi ex art. 4 Stat. lav.) stabilisce che le ipotesi nelle quali le visite possono essere disposte, nonché la predeterminazione 57 V. Cass. 19 novembre 1984, n. 5902, in Riv. giur. lav., 1985, II, 556, con nota di L. Fiori, Indispensabilità delle visite personali di controllo e responsabilità disciplinare del lavoratore. 58 Come osservano G. Amoroso, V. Di Cerbo, Maresca, Sub art. 6, in Il diritto..., cit., 100, si è fuori dall ambito di operatività dell art. 6, Stat. lav., nell ipotesi di lavoratore sorpreso mentre tentava di portare fuori dello stabilimento alcuni beni del datore di lavoro, in quanto si ricade nell ipotesi dell ispezione personale regolata dal codice di procedura penale (art. 245 c.p.p.). 59 V. Cass. 19 novembre 1984, n. 5902, cit. 60 V. sempre Cass. 19 novembre 1984, n. 5902, cit. con riguardo ad una fattispecie di controlli, e- seguiti dall impresa, che determinavano una spoliazione delle dipendenti con mantenimento dei soli indumenti più intimi. 17

18 Diritto e processo del lavoro e della previdenza delle modalità per l effettuazione delle medesime, vengono stabilite mediante accordo con le rappresentanze sindacali aziendali oppure, in mancanza di queste, con la commissione interna. In difetto di accordo, su istanza del datore di lavoro, provvede l Ispettorato del lavoro (comma 3). Contro i provvedimenti dell Ispettorato del lavoro il datore di lavoro, le rappresentanze sindacali aziendali o, in mancanza di queste, la commissione interna, oppure i sindacati di cui all art. 19 Stat. lav., possono ricorrere, entro 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento, al Ministro del lavoro e della previdenza sociale (comma 4) 61. Occorre solo puntualizzare che l accordo collettivo con gli organismi sindacali come il provvedimento dell Ispettorato del lavoro possono essere oggetto di controllo giudiziale in ragione della sussistenza del requisito dell indispensabilità dell effettuazione delle visite di controllo ai fini della tutela del patrimonio aziendale e del rispetto delle cautele fissate dal legislatore 62. Si discute in giurisprudenza se la disciplina apprestata dall art. 6 Stat. lav., possa estendersi anche all ispezione delle cose (ad esempio la borsa del lavoratore) 63. Sul punto la Corte di cassazione ha ritenuto, sulla base di un interpretazione letterale della norma, che la disciplina statutaria riguardi e- sclusivamente l ispezione corporale, mentre l ispezione delle cose non rientri nella sfera di applicazione della norma in esame e, pertanto, anche nelle cautele dettate dalla norma dello Statuto 64. Sulla questione, alla luce di una meditata opinione dottrinale, solo la determinazione convenzionale può introdurre un obbligo del lavoratore di non opporsi, in determinate circostanze, all ispezione richiesta dal datore di lavoro an- 61 Sull accordo collettivo con le rappresentanze sindacali aziendali e l eventuale provvedimento dell Ispettorato v., per la casistica giurisprudenziale, G. Amoroso; V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 6, in Il diritto..., cit., 100 ss. 62 V. Cass. 19 novembre 1984, n. 5902, cit. 63 Per un riepilogo dei contrapposti orientamenti giurisprudenziali v. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 6, in Il diritto..., cit., 102 ss. 64 V. Cass. 10 febbraio 1988, n. 1461, in Not. giur. lav., 1988, 28. Parte della giurisprudenza di merito ritiene che non rientri nell ipotesi disciplinata dall art. 6, Stat. lav., il controllo ad opera di dirigenti aziendali dell armadietto in dotazione di un dipendente per verificarne il contenuto (Pret. Milano 11 maggio 1996, in Or. giur. lav., 1996, 536; da ultimo Trib. Alba 30 aprile 2009, in Giur. piem., 2009, 294 per l applicazione dell art. 6 Stat. lav. alle sole ispezioni corporali del lavoratore); contra per l applicazione dell art. 6, Stat. lav., Pret. Pordenone 8 febbraio 1997, in Riv. pen., 1997, 845. Per le modalità di perquisizione cfr. Cass. 29 ottobre 1999, n , in Riv. it. dir. lav., 2000, II, 487, con nota di F. Bano, Alcune note sulle visite personali di controllo. 18

19 Cap. XXII I controlli del datore di lavoro e la tutela della privacy che sulle cose, mentre, diversamente, l ispezione di cose può essere richiesta solo al giudice ex art. 118 c.p.c. 65. Anche la violazione dell art. 6 Stat. lav., è assistita da sanzione penale (ex art. 38 Stat. lav.) e del reato, oltre il datore di lavoro, possono rispondere anche gli autori materiali della violazione della norma, con l ovvia possibilità, per gli addetti alle perquisizioni, di rifiutarsi legittimamente di effettuare una visita personale di controllo palesemente illegittima. Infine, sotto altro profilo, l illegittimità della visita di controllo determina l inutilizzabilità delle risultanze per tale via acquisite e poste a fondamento di un eventuale provvedimento di licenziamento adottato dal datore di lavoro Il divieto di indagini sulle opinioni (art. 8 Stat. lav.) La finalità della norma dello Statuto è quella di garantire la riservatezza del lavoratore, attraverso la previsione del divieto, in capo al datore di lavoro, di effettuare indagini, ai fini dell assunzione ovvero nel corso di svolgimento del rapporto di lavoro, sulle opinioni politiche, religiose o sindacali del lavoratore e, comunque, su fatti non rilevanti ai fini della valutazione della sua attitudine professionale 67. Per quanto riguarda le modalità di effettuazione delle predette indagini l orientamento giurisprudenziale appare improntato a reprimere tutte quelle forme dalle quali il datore di lavoro possa accertare, anche indirettamente, fatti non rilevanti ai fini della valutazione professionale del lavoratore 68. Tale criterio deve essere seguito con riguardo alle potenzionalità lesive derivanti dall introduzione delle nuove tecnologie informatiche, al fine di verificare 65 V., per i riferimenti, G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 6, in Il diritto..., cit., 103. Cfr., in giurisprudenza, Pret. Milano 1 marzo 1994, in Or. giur. lav., 1995, I, Cfr. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 6, in Il diritto..., cit., Cfr. per la ratio della norma G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 8, in Il diritto..., cit., 243 ss. Da ultimo A. Bellavista, Dignità e riservatezza, cit., precisa che le indagini anche sui fatti concernenti la vita privata del lavoratore è legittima solo quando abbiano una immediata e diretta correlazione con le mansioni dedotte o deducibili in contratto. 68 V. Pret. Milano 16 gennaio 1996, in Riv. it. dir. lav., 1997, II, 75, con nota di A. Bellavista, A proposito di un caso di indagini illecite sulla sfera privata dei lavoratori, nel quale il lavoratore era stato inviato a frequentare un corso che per il suo contenuto era volto ad indagare aspetti del carattere e della personalità del medesimo. 19

20 Diritto e processo del lavoro e della previdenza che, attraverso le medesime, possano essere acquisiti solo dati rilevanti ai fini della valutazione professionale del lavoratore 69. Relativamente, poi, alla cospicua casistica giurisprudenziale 70 la clausola di un bando di concorso la quale, per l assunzione dei dipendenti, non si limiti a sancire l irrilevanza di un titolo di studio superiore a quello reputato necessario, ma lo assuma come causa di preclusione della partecipazione al concorso, è stata dichiarata nulla per contrarietà con l art. 8 Stat. lav., che non consente, neppure in sede di assunzione, discriminazioni fondate su criteri estranei alle attitudini professionali 71. Del pari, in altri casi, è stata ritenuta nulla la clausola di un bando di concorso per l assunzione, la quale attribuisca una preferenza nell assunzione ai candidati residenti nei comuni dove sono situati i posti da ricoprire 72, ovvero di quella che subordini l assunzione dei vincitori all inesistenza di vincoli di matrimonio o di parentela con dipendenti del datore di lavoro 73. In tale ambito è stato escluso che singoli precedenti penali potessero avere automatica rilevanza ai fini della sussistenza del requisito della buona condotta legittimamente richiesto in un bando per l assunzione 74 ovvero si precisa, nell ambito del collocamento obbligatorio, che il datore di lavoro è esonerato dall assunzione del soggetto protetto soltanto se assolve all onere di provare la sussistenza di fatti addebitabili al lavoratore ed incompatibili con le sue mansioni, senza che le indagini effettuate dal datore di lavoro possano riguardare, in 69 V., per un riepilogo del dibattito giurisprudenziale intervenuto sul punto, M.T. Salimbeni, Sub art. 8, in R. De Luca Tamajo, O. Mazzotta, Commentario, cit., 744 ss. 70 Per le più aggiornate rassegne giurisprudenziali v. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 8, in Il diritto..., cit., 247 ss. e, da ultimo, sempre M.T. Salimbeni, Sub art. 8, loc. ult. cit., 744 ss. 71 Così, con riguardo ad una clausola inserita dall Enel in un bando di concorso, Cass. 19 giugno 1984, n. 3640, in Rep. Foro it., 1984, voce Lavoro (Rapporto), n. 1261, la quale precisa che il mendacio o la reticenza del concorrente circa il possesso di un titolo siffatto, per sé diretti ad evitare gli effetti di tale clausola, non costituiscono dato idoneo a determinare l annullamento del contratto di lavoro concluso a seguito dell esito positivo del concorso. Per ulteriori riferimenti alla giurisprudenza conforme v. G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 8, in Il diritto..., cit., V. Cass. 28 marzo 1984, n. 2052, in Foro it., 1984, I, 1540, con nota di M. Buoncristiano. 73 V. Cass. 29 novembre 1986, n. 7081, in Foro it., 1987, I, 1139; adde la giurisprudenza conforme richiamata da G. Amoroso, V. Di Cerbo, A. Maresca, Sub art. 8, in Il diritto..., cit., V. Cass. 12 giugno 1982, n. 3592, in Giur. it., 1983, I, 1, 50, con nota di P. Lambertucci. 20