CONSIGLIO DI STATO SEZ. V - sentenza 2 novembre 2009 n REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

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1 CONSIGLIO DI STATO SEZ. V - sentenza 2 novembre 2009 n ha pronunciato la seguente REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, (Quinta Sezione) DECISIONE sul ricorso in appello n. 8677/07 Reg. Gen., proposto dal COMUNE di SANDONACI, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall Avv. Dario Lolli ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell Avv. Fabio Lepri in Roma, via Muzio Clementi n. 48; CONTRO ECOTECNICA s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giulio Micioni e Matteo Sanapo, elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, via di Postumia n. 3; per la riforma della sentenza 25 maggio 2007 n del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione seconda, resa tra le parti. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l atto di costituzione in giudizio ed appello incidentale dell appellata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Alla pubblica udienza del 12 maggio 2009, relatore il consigliere Angelica Dell Utri Costagliola, udito per l appellante l Avv. Panzuti su delega dell Avv. Lolli, e Micioni; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: F A T T O Con atto notificato il 25 ottobre 2007 e depositato il 9 novembre seguente il Comune di Sandonaci ha appellato la sentenza 25 maggio 2007 n del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione staccata di Lecce, sezione seconda, notificata il 26 settembre 2007, con la quale, in parziale accoglimento del ricorso proposto dalla Ecotecnica s.r.l., affidataria del servizio di raccolta r.s.u., pulitura strade, derattizzazione ed altre attività di igiene

2 ambientale dello stesso Comune, è stata annullata in parte qua la deliberazione 27 dicembre 2006 n. 210 della Giunta comunale, di reiezione dell istanza di ulteriore revisione prezzi formulata dalla ricorrente. A sostegno dell appello ha dedotto: 1.- Il TAR ha disapplicato le disposizioni di cui all art. 4 del contratto (che regolano la revisione del canone con riferimento al rapporto in questione cadenza biennale e alea del 10% - ed escludono espressamente l applicazione dell art cod. civ.), in quanto ha ritenuto norma imperativa l art. 6 della legge n. 537 del 1993, come modificato dall art. 44 della legge n. 724 del 1994, quindi sostitutiva della clausola pattizia contraria perciò nulla, in base al principio civilistico dell inserzione automatica di clausole e di invalidità parziale ex artt e 1419 cod. civ.. Ma detta norma, che impone la previsione in tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa di una clausola di revisione del prezzo, nulla dice in ordine alla periodicità e decorrenza della revisione né alla condizione della sproporzione qualificata del prezzo convenuto affinché insorga il diritto alla revisione, sicché, nella mancata indicazione dei contenuti concreti, non ricorre l ipotesi di nullità della clausola contrattuale che tale previsione contenga, tanto più alla luce sia della ratio di contenimento o quanto meno di controllo della spesa pubblica sottesa alla norma, sia dell evoluzione normativa tesa al raggiungimento di un diverso equilibrio contrattuale. 2.- In via gradata, non può considerarsi contra legem la clausola che conceda una revisione più limitata in ordine alla decorrenza e preveda una soglia minima di rilevanza, trattandosi di norme preordinate alla tutela dell economicità della gestione di risorse pubbliche, cioè estranee ad ogni finalità di garanzia del sinallagma contrattuale in favore dei privati contraenti. Né sussiste un contrasto con gli artt. 6 e 44 citt., giacché non si prevede che il prezzo rimanga immutato, anzi si riconosce il diritto alla revisione in ragione della variazione dei costi per cause specifiche. 3.- Erroneamente la sentenza ha fatto applicazione dell art. 6 della legge n. 537 del 1993, abrogato per incompatibilità a seguito dell entrata in vigore degli artt. 26 e 27 della legge 23 dicembre 1999 n Ancora gradatamente, la sentenza, una volta affermati i criteri oggetto dell operata sostituzione parziale (decorrenza senza limitazioni e abolizione di soglie minime di rilevanza), appare carente laddove non salvaguarda espressamente le altre previsioni pattizie ai fini del calcolo della revisione. In particolare, le rilevazioni ISTAT sono solo strumento di indirizzo e non rappresentano tout court il criterio di determinazione dell entità della revisione che, pertanto, può essere rimesso alla determinazione delle parti, come altre volte ritenuto dallo stesso TAR, essendo operante solo qualora non sia possibile la verifica effettiva delle variazioni di costo ed a titolo comparativo nei casi di richieste anomale ovvero allorché non si disponga di dati specifici. La sentenza va perciò integrata mediante riconoscimento del valore preminente alla volontà contrattuale quale unica fonte regolatrice dell accordo e della vincolatività tra le parti, la cui disapplicazione non può in ogni caso andare oltre la decorrenza e la eliminazione dell alea del 10%. Con atto notificato i giorni 24 e 26 novembre 2007 e depositato il 29 seguente la Ecotecnica ha proposto appello incidentale per la parte in cui la sentenza appellata ha dichiarato il difetto di giurisdizione sull ulteriore pretesa patrimoniale concernente le maggiori somme maturate a titolo di corrispettivo contrattuale in relazione all asserita valutazione errata dei costi per il personale formulata dall Amministrazione in sede di elaborazione del progetto posto a base di gara.

3 All uopo, ha esposto che, come rappresentato nella propria richiesta avanzata con nota del 13 marzo 2006, nel progetto è prevista la messa in servizio di automezzi ed attrezzature la cui conduzione implica, secondo il contratto collettivo nazionale di lavoro, figure professionali diverse da quelle individuate nello stesso progetto, cioè tre autisti di IV e non di III livello. Tale errore è stato conosciuto dall impresa, che ha doverosamente conformato la propria offerta alle prescrizioni del capitolato, solo dopo l avvio del servizio, ma è sanabile in virtù della clausola di revisione prezzi, che appunto menziona anche l aumento delle retribuzioni tabellari del personale, con riferimento alla data dell offerta, rapportato al personale effettivamente utilizzato e per il tempo reale di assunzione. Né tale richiesta attiene, come ritenuto dal primo giudice, ad una mera voce di corrispettivo e neppure è volta ad adeguare sin dall inizio il corrispettivo stesso, bensì è finalizzata a garantire la correttezza del rapporto sinallagmatico, ossia a riequilibrare ex post la sinallagmaticità di un rapporto di durata dai contenuti ormai sfavorevoli ed antieconomici per l appaltatrice. A tanto il Comune ha replicato con memoria dell 8 gennaio A sua volta la Ecotecnica ha confutato le deduzioni avversarie con memoria dell 11 gennaio Fissata l udienza di trattazione del 9 gennaio 2009, a seguito di istanza di rinvio presentata il 30 dicembre 2008 dal Comune di Sandonaci al fine di formalizzare un intesa transattiva in corso, con ordinanza 5 marzo 2009 n è stata disposta l acquisizione a cura dello stesso Comune di una relazione sullo stato delle trattative. Tuttavia, con memoria del 5 maggio 2009 la parte ha rappresentato il fallimento dell intesa transattiva e, preso atto dell orientamento giurisprudenziale secondo cui l art. 6 della legge n. 537 del 1993 è norma cogente ed imperativa, per il resto ha insistito nelle proprie tesi e pretese. Infine, con memoria del giorno seguente la Ecotecnica ha svolto ulteriori difese sia a confutazione dell appello principale, sia a sostegno del proprio appello incidentale. All odierna udienza pubblica l appello è stato posto in decisione. D I R I T T O 1.- Si controverte della revisione prezzi sul canone del contratto per l esecuzione del servizio di raccolta r.s.u., pulitura strade, derattizzazione ed altre attività di igiene ambientale, intercorrente tra il Comune di Sandonaci e la Ecotecnica s.r.l.. Il detto contratto prevede all art. 4, tra l altro, che il canone resti immodificabile per il primo e secondo anno, dunque che l adeguamento operi a solo a partire dal terzo anno e con cadenza biennale; prevede inoltre che le variazioni delle retribuzioni tabellari del personale e dei prezzi per le voci specificate consentano di rivedere il canone "la prima volta" soltanto ove si siano verificate "maggiorazioni dei costi superiori al 10%". In relazione a ciò l Ente ha calcolato e liquidato il compenso revisionale. La Ecotecnica, che in precedenza aveva chiesto l adeguamento a partire dal primo anno, senza la c.d. alea contrattuale e comprensivo di maggiori costi per tre autisti di IV livello (secondo il vigente C.C.N.L.), non già di III livello come erroneamente indicato nel progetto comunale, ha però insistito nelle stesse richieste, denegate con la deliberazione 27 dicembre 2006 n. 210 della Giunta comunale, impugnata in primo grado.

4 2.- Con l appellata sentenza il primo giudice, respinte le eccezioni in rito, ha ritenuto fondata la pretesa sostanziale al computo della revisione prezzi fin dal primo anno contrattuale, considerando nulla la clausola contrattuale per contrasto con norme imperative di legge ed applicando alla fattispecie il meccanismo della inserzione automatica, ai sensi dell art cod. civ., delle disposizioni, definite appunto imperative, contenute nell art. 6 della legge n. 537 del 1993 come modificato dall art. 44 della legge n. 724 del Ha invece dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione la pretesa relativa ai maggiori costi di personale. 3.- Il primo capo forma oggetto dell appello principale in esame, proposto dal Comune di Sandonaci. 4.- Col terzo motivo, da cui in via logica conviene muovere, l Ente contesta la vigenza del cit. art. 6 della legge n. 537 del 1993, a suo avviso da ritenersi abrogato per incompatibilità col disposto degli artt. 26 e 27 della legge n. 488 del La censura è chiaramente infondata. L abrogazione implicita ad opera delle citate norme riguarda il co. 2 dell art. 6, concernente il divieto di rinnovo tacito dei contratti delle pubbliche amministrazioni per la fornitura di beni e servizi, e non il co. 4, concernente l imposizione dell obbligo nei confronti delle stesse pubbliche amministrazioni di inserire nei contratti ad esecuzione periodica o continuativa di una clausola di revisione periodica del prezzo, da operarsi sulla base dei dati di cui al co. 6, ossia degli elenchi dei prezzi del mercato dei principali beni o servizi acquistati dalle pubbliche amministrazioni, rilevati dall ISTAT. 5.- Col primo motivo si sostiene che il detto quarto comma non abbia carattere di norma imperativa a cui siano applicabili gli artt e 1419 cod. civ.. Tuttavia, nella memoria depositata in vista dell odierna udienza pubblica l appellante ha preso atto dell orientamento giurisprudenziale contrario, sicché basta aggiungere come tale orientamento, a cui il Collegio aderisce, sia già stato espresso anche recentemente dalla Sezione (cfr. la dec. 20 agosto 2008 n. 3994). 6.- Col secondo motivo si lamenta che il TAR abbia erroneamente ravvisato il contrasto col ridetto art. 6, il quale si limiterebbe ad imporre la presenza di una clausola revisionale, qual è appunto quella di cui si discute, consentendo perciò di prevedere una revisione più limitata quanto alla decorrenza e di introdurre una soglia di rilevanza. Tale interpretazione non può essere seguita. Lo scopo primario della norma, confermata dall art. 115 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, è chiaramente quello di tutelare l interesse pubblico a che le prestazioni di beni o servizi da parte degli appaltatori delle amministrazioni pubbliche non subiscano col tempo una diminuzione qualitativa a causa degli aumenti dei prezzi dei fattori della produzione, incidenti sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell offerta, con conseguente incapacità del fornitore di far fronte compiutamente alle stesse prestazioni. Inoltre, come anche in tal caso la Sezione ha già avuto modo osservare, il riferimento normativo alla clausola revisionale non attribuisce alle parti ampi margini di libertà negoziale, ma impone di tradurre sul piano contrattuale l obbligo legale, definendo anche i criteri e gli essenziali momenti procedimentali per il corretto adeguamento del corrispettivo (cfr. la cit. dec. n del 2008). In quest ottica, è evidente la non conformità alla previsione legislativa della cadenza biennale della revisione,

5 nonché del porre a carico dell appaltatore le variazioni dei prezzi per il secondo anno contrattuale e quelle ricadenti entro la pattuita alea contrattuale del 10%. 7.- Con l ultimo, subordinato motivo il Comune di Sandonaci chiede l integrazione della sentenza appellata mediante una sorta di conferma in sede giurisdizionale delle previsioni pattizie relative al calcolo revisionale, diverse da quelle di cui si detto innanzi, anche con riferimento ai dati ISTAT che avrebbero solo valore indicativo. Ma, come già evidenziato appena sopra, i criteri applicabili ai fini del calcolo revisionale non possono che essere quelli di legge, tenuto peraltro conto che, a fronte della mancata pubblicazione da parte dell ISTAT dei dati relativi all andamento dei prezzi di mercato dei principali beni e servizi acquistati dalle amministrazioni pubbliche, a termine del sesto comma del ripetuto art. 6, la revisione dei prezzi di appalto dev essere operata sulla base degli indici di variazione dei prezzi per le famiglie di operai ed impiegati (c.d. FOI) pubblicati mensilmente dallo stesso Istituto (cfr. ancora, per tutte, la cit. Sez. V, n. 3994/08). 8.- Occorre ora trattare l appello incidentale - autonomo proposto dalla Ecotecnica, volto a contestare il ricordato secondo capo della sentenza, ad essa sfavorevole. La statuizione, declinatoria della giurisdizione del giudice amministrativo in favore del giudice ordinario, va invece confermata. In estrema sintesi, il TAR tanto ha ritenuto nella considerazione della estraneità, rispetto alla revisione dei prezzi, della pretesa in questione, concernente il maggior compenso in relazione all assunto errore contenuto nel progetto comunale, a cui l offerente si è doverosamente conformata, circa il livello di appartenenza di tre autisti impiegati nel servizio commesso. In effetti, la domanda in parola non può ritenersi ricadente nella giurisdizione amministrativa esclusiva di cui al comma 19 del menzionato art. 6, giacché la relativa pretesa trova titolo non già nell incremento dei costi per il personale dovuti al trascorrere del tempo, bensì nell esecuzione della prestazione con modalità diverse rispetto a quelle preventivate dalla stessa Amministrazione nella lex specialis di gara, che peraltro non risulta impugnata. In altri termini, attiene alla quantificazione dello stesso corrispettivo e non al suo adeguamento. Né la stessa domanda può ricondursi alla giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di concessioni di servizio pubblico ai sensi dell art. 33, co. 1, del d.lgs. 31 marzo 1998 n. 80, come sostituito dall art. 7, lett. a), della legge 21 luglio 2000 n. 205, dal momento che, com è noto, con sentenza 6 luglio 2004 n. 204 la Corte costituzionale ne ha dichiarato l illegittimità costituzionale nella parte in cui devolve al giudice amministrativo "tutte le controversie in materia di pubblici servizi, comprese quelli ", anziché "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi" (cfr., in fattispecie relativa ad analogo servizio, Cons. St., Sez. V, 13 marzo 2006 n. 1295). Per queste stesse ragioni la medesima domanda non può avere ingresso neppure come azione di indebito arricchimento. 9.- In conclusione, tanto l appello principale quanto quello incidentale devono essere respinti. Tuttavia, la peculiarità della controversia consiglia la compensazione tra le parti delle spese del grado.

6 P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, decidendo sul ricorso in appello in epigrafe, respinge gli appelli principale ed incidentale. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 12 maggio 2009 con l intervento dei magistrati: Raffaele Iannotta Presidente Vito Poli Consigliere Carlo Saltelli Consigliere Gabriele Carlotti Consigliere Angelica Dell Utri Costagliola Consigliere, estensore L ESTENSORE IL PRESIDENTE f.to Angelica Dell Utri Costagliola f.to Raffaele Iannotta DEPOSITATA IN SEGRETERIA il

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