Aspetti giuridici e fiscali dell e-commerce

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1 1 A.S. 2011/ /2013 Aspetti giuridici e fiscali dell e-commerce Docente: Massimo Farina massimo@massimofarina.it MODULO II: tutela giuridica del software

2 DEFINIZIONE DI SOFTWARE espressione di un insieme organizzato e strutturato di istruzioni in qualsiasi forma o su qualunque supporto capace, direttamente o indirettamente, di far eseguire o far ottenere una funzione o un compito o far ottenere un risultato particolare per mezzo di un sistema di elaborazione elettronica dell informazione. Definizione ufficiale Organizzazione Mondiale della Proprietà Intellettuale (OMPI o WIPO) Canberra dal 2 al 6 aprile 1984 Definizione Semplificata Insieme di istruzioni informatiche (codice) che consentono alle componenti hardware (computer) di eseguire determinate operazioni Massimo Farina - 2

3 L ESSENZA DEL SOFTWARE CODICE SORGENTE Linguaggio di programmazione intelleggibile all uomo: FORMA LETTERARIA DEL SOFTWARE COMPILAZIONE Linguaggio macchina (codice binario) intelleggibile solo dal elaboratore elettronico CODICE OGGETTO Massimo Farina - 3

4 LA COMPILAZIONE Esempi di codice sorgente che permettono di visualizzare sulla consolle il messaggio: L Italia è una repubblica democratica, fondata sul lavoro IN LINGUAGGIO C: #include <stdio.h> int main(void) { printf("l'italia e' una repubblica democratica, fondata sul lavoro\n"); return 0; } Per poter essere eseguito, deve essere tradotto in linguaggio macchina attraverso il compilatore. Ad esempio, supponendo che il file sorgente si chiami costituzione.c, con il comando Unix CC (C Compiler) è possibile ottenere il file eseguibile: - cc costituzione.c - che genera un file a.out, eseguibile direttamente dal calcolatore. Massimo Farina - 4

5 LA COMPILAZIONE IN LINGUAGGIO JAVA: public class JavaApp { public static void main(string[] args) { System.out.println("L'Italia e' una repubblica democratica, fondata sul lavoro"); } } È necessario compilare il codice sorgente utilizzando il compilatore javac. Supponendo, dunque, che il codice sorgente sia memorizzato nel file costituzione.java, si dovrà eseguire il comando: javac Costituzione.java Il compilatore produce un file Costituzione.class che contiene il codice binario (in Java detto bytecode ); tale file non è immediatamente eseguibile dal calcolatore, ma deve essere gestito dalla Java Virtual Machine, un software in grado di tradurre le istruzioni del bytecode (indipendente dal sistema operativo e dal microprocessore) in istruzioni compatibili con il calcolatore in uso: java -cp. Costituzione Non è necessario indicare l estensione.class, determinata automaticamente dalla Java Virtual Machine. Il parametro -cp. indica al runtime Java dove cercare i files di classe (nell esempio mostrato -cp. indica la directory corrente. Massimo Farina - 5

6 PROBLEMA DI BASE Contemperare 2 opposti interessi Interesse pubblico: favorire il progresso tecnico Interesse privato: tutelare la proprietà intellettuale Massimo Farina - 6

7 Decreto Legislativo n. 518/1992 è stato aggiunto un secondo comma all art. 1 della Legge 633/1941 (LdA) Sono protette ai sensi di questa legge le opere dell'ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all'architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione. Sono altresì protetti i programmi per elaboratore come opere letterarie ai sensi della Convenzione di Berna sulla protezione delle opere letterarie ed artistiche [ ], nonché le banche di dati che per la scelta o la disposizione del materiale costituiscono una creazione intellettuale dell'autore. Massimo Farina - 7

8 il problema dell inquadramento giuridico del software si pone soltanto dinanzi a due categorie il software è un invenzione industriale tutelata alla stregua del brevetto (art c.c. e d.lgs. 30/2005) è opera dell ingegno di carattere creativo tutelata tramite il diritto d autore o copyright (art c.c. e L. 633/1941) Massimo Farina - 8

9 TUTELA COMPLEMENTARE TUTELA NEGOZIALE inserimento di specifiche clausole contrattuali che limitano l utilizzo del software efficace solo tra le parti, non garantisce i diritti del realizzatore verso i terzi estranei al rapporto contrattuale che ne facciano uso in buona fede DISCIPLINA DELLA CONCORRENZA SLEALE Artt ss c.c. limitata soggetti imprenditori tra i quali sussista un rapporto concorrenziale Massimo Farina - 9

10 PRIME CONSIDERAZIONI la tutela contrattuale e quella collegata alla normativa sulla concorrenza sleale risultano insufficienti a garantire una tutela erga omnes per i diritti scaturenti dalla creazione di programmi per elaboratore Le strade percorribili sarebbero le seguenti brevetto Diritto d autore Massimo Farina

11 Quali differenze tra i due tipi di tutela possibili? Brevetto I diritti tutelabili sorgono nel momento del conseguimento del brevetto protegge il contenuto dell idea inventiva (l oggetto in se considerato) Diritto d Autore I diritti tutelabili sorgono nel momento della creazione protegge la forma espressiva (a prescindere dal contenuto) Massimo Farina

12 La scelta italiana Il software è tutelato come Diritto d Autore Con il Decreto Legislativo n. 518/1992 è stato aggiunto un secondo comma all art. 1 della Legge 633/1941 (LdA) Sono altresì protetti i programmi per elaboratore come opere letterarie ai sensi della Convenzione di Berna sulla protezione delle opere letterarie ed artistiche [ ], nonché le banche di dati che per la scelta o la disposizione del materiale costituiscono una creazione intellettuale dell'autore Massimo Farina

13 In realtà La tutela del brevetto non è completamente esclusa E COMPLEMENTARE ALLA TUTELA DEL DIRITTO D AUTORE Possono costituire oggetto di brevetto le nuove invenzioni atte ad avere una applicazione industriale [ ] art c.c. il software è tutelabile mediante il brevetto nel caso in cui sia uno strumento per raggiungere il risultato inventivo e non costituisca esso stesso l oggetto dell invenzione Massimo Farina

14 Persone fisiche Persone giuridiche Diritto Morale (a titolo originario) Diritto Patrimoniale (a titolo originario e derivativo) Diritto Patrimoniale (a titolo derivativo) Acquisto dal realizzatore o successivi aventi causa nel caso di contratti di lavoro dipendente o di prestazione d opera spetta al datore di lavoro, a meno che non sia pattuito diversamente (art. 12 bis LDA) Massimo Farina

15 Diritti Morali CATEGORIA: diritti della personalità di natura non patrimoniale riconosciuti e garantiti dalla Costituzione (es. diritto alla vita, all'integrità fisica, alla salute, all'immagine, all'onore, alla privacy, diritti di libertà personale, di pensiero, di religione, di associazione, di riunione, etc... ) CARATTERISTICHE PRINCIPALI INALIENABILI IRRINUNCIABILI INESPROPRIABILI FORME ESPRESSIVE opposizione a qualsiasi deformazione, mutilazione od altra modificazione, ed a ogni atto a danno dell'opera stessa, che possano essere di pregiudizio al suo onore o alla sua reputazione (art. 20 L.D.A.) diritto alla paternità dell'opera Massimo Farina

16 Diritti Patrimoniali CATEGORIA: diritti soggettivi assoluti, i quali hanno ad oggetto i beni; es. i diritti reali (diritti sulle cose ), dei quali il principale è il diritto di proprietà che garantisce al soggetto il potere pieno ed esclusivo di godere delle della cosa entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dalla legge. CARATTERISTICA PRINCIPALE ALIENABILITA FORME ESPRESSIVE pubblicare l opera, diffonderla, metterla in commercio, elaborarla e tradurla possono essere trasferiti a terzi e il loro trasferimento deve essere provato per iscritto (art. 110 L.D.A.) durano tutta la vita dell'autore e sino al termine del settantesimo anno solare dopo la sua morte (art. 25 L.D.A.) Massimo Farina

17 Diritti Esclusivi Spettanti all Autore (art. 64 bis L.D.A.) all autore spetta il diritto di effettuare o autorizzare: a) la riproduzione, permanente o temporanea, totale o parziale, del programma per elaboratore con qualsiasi mezzo o in qualsiasi forma [ ] b) la traduzione, l'adattamento, la trasformazione e ogni altra modificazione del programma per elaboratore [ ] c) qualsiasi forma di distribuzione al pubblico, compresa la locazione, del programma per elaboratore originale o di copie dello stesso. La prima vendita di una copia del programma nella comunità economica europea da parte del titolare dei diritti [ ] esaurisce il diritto di distribuzione [ ] all'interno della comunità [ ]. Massimo Farina

18 DECOMPILAZIONE (limita i Diritti Esclusivi Spettanti all Autore ) I diritti dell utilizzatore art. 64 quater L.D.A. procedimento attraverso il quale è possibile risalire dall eseguibile al codice sorgente Non è necessaria l autorizzazione dell Autore se: la decompilazione è eseguita dal licenziatario o da altri che abbia il diritto di usare una copia del programma (art. 64 quater comma 1, lett. a); le informazioni non sono già facilmente reperibili e rapidamente accessibili (art. 64 quater comma 1, lett. b); la decompilazione è limitata solo alle parti del programma originale necessarie per conseguire l interoperabilità (art. 64 quater comma 1, lett. c); le informazioni acquisite non sono comunicate a terzi (art. 64 quater comma 2, lett. b); le informazioni acquisite non sono utilizzate per costruire programmi sostanzialmente simili nella loro forma espressiva (art. 64 quater comma 2, lett. c). Massimo Farina

19 Il Registro Pubblico per il Software FUNZIONI La registrazione di un software Le registrazioni fanno fede, fino a prova contraria, dell esistenza del programma e di chi ne sia l autore. Si pubblicizzano l esistenza e il titolo del software, il nome dell autore, la data e il luogo di pubblicazione, il nome del titolare dei diritti di utilizzazione economica sul software La trascrizione di atti Sono trascrivibili: gli atti che trasferiscono i diritti di utilizzazione economica su un software o costituiscono su di essi diritti di usufrutto o garanzia; gli atti di divisione (se ci sono più coautori); di società (quando la titolarità del software e di una società) Massimo Farina

20 Il Registro Pubblico per il Software La SIAE inserisce nel Registro, gestito con sistemi informatici, i dati dichiarati e conserva nei suoi archivi, con un numero progressivo e la data di registrazione, gli esemplari dei programmi e degli atti, fornendo al richiedente un attestato di registrazione. La SIAE consente la consultazione del Registro e rilascia estratti e copie autentiche degli atti (dichiarazioni, descrizioni e atti depositati); solo l esemplare del programma non è oggetto di visura. IL REGISTRO FA FEDE, FINO A PROVA CONTRARIA, DELL ESISTENZA DEL PROGRAMMA E DELLA SUA PUBBLICAZIONE LA REGISTRAZIONE NON È OBBLIGATORIA. IL REGISTRO NON RAPPRESENTA UN ANAGRAFE COMPLETA DEI PROGRAMMI Massimo Farina

21 IL CASO DEL BOLLINO SIAE FONTI (LDA) 181-bis. - [ ] la Società italiana degli autori ed editori (SIAE) appone un contrassegno su ogni supporto contenente programmi per elaboratore o multimediali nonché su ogni supporto contenente suoni, voci o immagini in movimento, [ ] destinati ad essere posti comunque in commercio o ceduti in uso a qualunque titolo a fine di lucro. [ ] La mancanza del contrassegno SIAE è prevista come elemento essenziale del reato 171-ter. - [I] È punito [ ] con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa da cinque a trenta milioni di lire chiunque a fini di lucro: [ ] d) detiene per la vendita o la distribuzione, pone in commercio, [ ] qualsiasi supporto [ ] per il quale è prescritta [ ] l'apposizione di contrassegno da parte della S.I.A.E., privi del contrassegno medesimo [ ] Massimo Farina

22 Il bollino SIAE IL CASO Sentenza "Schwibbert" Corte di Giustizia delle Comunità Europee 8 novembre 2007 Sono inapplicabili le norme penali che prevedono l'obbligatorietà del "bollino" SIAE. CONFORME LA CORTE DI CASSAZIONE Sentenza n /2008 Sentenza n /2008 Sentenza n /2008 Massimo Farina

23 Il bollino SIAE MOTIVI DELLA DECISIONE La direttiva 83/189/CEE del 28 marzo 1983 prevede che ogni Stato membro che intenda adottare una normativa tecnica debba procedere alla notificazione del progetto legislativo alla Commissione delle Comunità europee (PENA L INOPPONIBILITA AL PRIVATO) Le norme nazionali in tema di contrassegni SIAE hanno la natura di "regole tecniche (= requisito di un prodotto la cui osservanza è obbligatoria, de jure o de facto, per la sua commercializzazione ) RATIO Consentire alla Commissione Europea di verificare la compatibilità col principio comunitario di libera circolazione delle merci L'Italia non ha mai adempiuto all'obbligo di notifica PQM: La Corte del Lussemburgo ha dichiarato che le norme tecniche in tema di bollini SIAE non possono essere "opposte" ai privati. Massimo Farina

24 Il bollino SIAE LA CORTE DI CASSAZIONE Sentenza n /2008 Sentenza n /2008 Sentenza n /2008 Accoglie i principi dichiarati dai Giudici Comunitari le disposizioni nazionali che hanno stabilito, l'obbligo di apporre sui supporti il contrassegno SIAE, costituiscono una regola tecnica che, ove non notificata alla Commissione, è inopponibile al privato. Non è più reato apporre i contrassegni SIAE = IL FATTO NON SUSSISTE se la fattispecie contestata (art. 171-ter, comma 1, lett. d) contempla, come elemento costitutivo tipico, la mancanza del contrassegno SIAE Massimo Farina

25 Il bollino SIAE RIMBORSABILITA? Chi ha pagato un importo non dovuto ha diritto a ripeterlo Regola applicabile in tutte le ipotesi nelle quali l'obbligo di apposizione del contrassegno sia entrato nell'ordinamento per effetto di una disposizione di legge posteriore alla direttiva 83/189/CEE ESISTONO ALCUNI PRECEDENTI La tassa di concessione governativa per l'iscrizione delle società del registro delle imprese fù dichiarata illegittima da una decisione della Corte di Giustizia L Erario, convenuto in molteplici giudizi, fù condannato a restituire agli imprenditori quanto versato in forza della citata previsione Massimo Farina

26 Il bollino SIAE La risposta del Governo Italiano Con il D.P.C.M. 23 febbraio 2009, n. 31 tornano i bollini SIAE sono legittimamente circolanti, ai sensi del citato articolo 181-bis della legge 22 aprile 1941, n. 633, i supporti prodotti entro la data di entrata in vigore della legge 18 agosto 2000, n. 248, purché conformi alla legislazione previgente in materia di contrassegno e di tutela del diritto d autore, nonché i supporti prodotti dopo l entrata in vigore della medesima legge n. 248/2000 e conformi alle disposizioni regolamentari di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 11 luglio 2001, n. 338, come modificato dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 25 ottobre 2002, n. 296 (art. 1, comma 2). Massimo Farina

27 Il bollino SIAE il D.P.C.M. 23 febbraio 2009, n. 31 Probabilmente il governo italiano, in coerenza con quanto già affermato all indomani della sentenza Schwibbert è ancora dell avviso che l obbligo di apposizione del contrassegno SIAE era già previsto nella legge 633 del 1941 per i supporti cartacei, e che le modifiche legislative in materia (rispettivamente del 1987 e del 1994) non sono altro che la necessaria conseguenza dell adeguamento al progresso tecnologico. Tale orientamento, però, non tiene conto del disposto dell art. 8, terzo comma, n. 1, della direttiva 98/3, ove è previsto che Stati membri procedono ad una nuova comunicazione [ ] qualora essi apportino al progetto di regola tecnica modifiche importanti che ne alterino il campo di applicazione [ ]. Massimo Farina

28 Il bollino SIAE Principale peculiarità del D.P.C.M. 23 febbraio 2009, n. 31 Efficacia retroattiva dell art. 1 comma 2: art. 6, comma 8, fa "salvi in ogni caso gli atti ed i rapporti intervenuti tra la SIAE ed i soggetti indicati dall'art. 181 bis". In tal modo si cristallizzano gli effetti dei rapporti (cioè dei pagamenti) intercorsi tra la SIAE ed i richiedenti per il rilascio del contrassegno. In base al DPCM 31/2009 sono legittimamente circolanti i supporti recanti il contrassegno SIAE a partire dall entrata in vigore del DPCM 338/2001 ( regolamento di esecuzione delle disposizioni relative al contrassegno della S.I.A.E. ). N:B: Una tale previsione non tiene conto della decisione della Corte di Giustizia, mediante la quale si è chiarito che un simile obbligo non può essere opposto ad un cittadino europeo in assenza della preventiva notificazione alla Commissione Europea. Principale effetti della reatroattività Neutralizza il diritto di ripetibilità delle somme pagate e non dovute, maturato in seguito alla Sentenza dell 8 novembre Massimo Farina

29 Il bollino SIAE Principale peculiarità del D.P.C.M. 23 febbraio 2009, n. 31 Efficacia retroattiva dell art. 1 comma 2: art. 6, comma 8, fa "salvi in ogni caso gli atti ed i rapporti intervenuti tra la SIAE ed i soggetti indicati dall'art. 181 bis". In tal modo si cristallizzano gli effetti dei rapporti (cioè dei pagamenti) intercorsi tra la SIAE ed i richiedenti per il rilascio del contrassegno. In base al DPCM 31/2009 sono legittimamente circolanti i supporti recanti il contrassegno SIAE a partire dall entrata in vigore del DPCM 338/2001 ( regolamento di esecuzione delle disposizioni relative al contrassegno della S.I.A.E. ). N:B: Una tale previsione non tiene conto della decisione della Corte di Giustizia, mediante la quale si è chiarito che un simile obbligo non può essere opposto ad un cittadino europeo in assenza della preventiva notificazione alla Commissione Europea. Principale effetti della reatroattività Neutralizza il diritto di ripetibilità delle somme pagate e non dovute, maturato in seguito alla Sentenza dell 8 novembre Massimo Farina

30 Il bollino SIAE Problemi di natura pratica D.P.C.M. 23 febbraio 2009, n. 31 Contrassegno sui nuovi supporti richiamati all art. 5 del Decreto, quali, ad esempio, schede di memoria (memory card), chiavi usb, microchip, schede SD [ ] nonché i programmi destinati alla fruizione mediante apparecchi di telefonia mobile e lettori di Mp3. Sono, invece, esclusi dall obbligo del bollino i supporti contenenti programmi per elaboratore aventi carattere di sistema operativo. Massimo Farina

31 Il bollino SIAE Sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA SEZIONE I - n /2009 RIGETTO Ricorso per l illegittimità dell art. 6, co. 8, D.P.C.M. n. 31 del 23 febbraio 2009, per il quale sono fatti salvi in ogni caso gli atti e i rapporti intervenuti tra la SIAE ed i soggetti indicati dall'articolo 181-bis della legge 22 aprile 1941, n. 633, a seguito dell'entrata in vigore della legge 18 agosto 2000, n. 248 Massimo Farina

32 Il bollino SIAE Sentenza CONSIGLIO DI STATO N. 2 febbraio 2012, n. 584 Accoglimento "Non vi è dubbio che, atteso il generale principio di irretroattività, non è consentito alla fonte regolamentare incidere sulla disciplina dei rapporti patrimoniali pregressi (anteriori o successivi alla citata sentenza della Corte di giustizia 8 novembre 2007), la cui definizione spetta al giudice munito di giurisdizione". Massimo Farina

33 PRINCIPALI TIPOLOGIE NEGOZIALI I CONTRATTI DEL SOFTWARE Circolazione dei diritti patrimoniali sul software Il contratto di Licenza d Uso SOFTWARE STANDARD (PACCHETTIZZATO) Il contratto di Sviluppo Software SOFTWARE PERSONALIZZATO Massimo Farina -

34 LICENZA D USO? L esatto inquadramento negoziale della licenza d uso agevola le parti nella predisposizione di un accordo che tutela i rispettivi diritti Massimo Farina

35 PRIMO PASSO La licenza d uso è un contratto Che tipo di diritti è in grado di trasferire? Che tipo di contratto è? Massimo Farina

36 DIRITTI TRASFERIBILI La licenza d uso è un contratto attraverso il quale si trasferiscono diritti di utilizzazione economica ESCLUSIVAMENTE DIRITTI PATRIMONIALI Per Esempio: installare, utilizzare, accedere, visualizzare ed eseguire Massimo Farina

37 TIPOLOGIA NEGOZIALE E una vendita? E una locazione? Principio dell esaurimento art. 64 bis, lett. c., legge 633/1941 [ ]La prima vendita di una copia del programma [ ] da parte del titolare dei diritti, [ ] esaurisce il diritto di distribuzione di detta copia [ ] Il comune denominatore è senz altro la cessione del diritto di godimento sul programma dietro corrispettivo pecuniario gli altri effetti tipici della locazione, sono estranei alle principali distribuzioni di software pacchettizzato Massimo Farina

38 Il modello più vicino è quello della locazione Diritto di godimento Su un bene mobile o immobile Per un tempo determinato Dietro la corresponsione periodica di un corrispettivo (canone) Nelle licenze d uso più diffuse non sono tutte presenti NON SUSSISTE PERFETTA IDENTITA!!!! Le licenze d uso sono generalmente a tempo indeterminato La locazione è un contratto di durata (non può eccedere i 30 anni ex art c.c.) Massimo Farina

39 LIBERTA CONTRATTUALE Art. 1322, II comma, c.c.: Le parti possono anche concludere contratti che non appartengano ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l ordinamento giuridico E un contratto atipico LIMITI RISPETTO DELLE NORME IMPERATIVE (= regole inderogabili, neppure con il consenso dell'interessato) Esempio: art. 22, L. 633/1941: I diritti [morali] sono inalienabili. MERITEVOLEZZA DI TUTELA DEGLI INTERESSI (Secondo l interpretazione prevalente sono meritevoli di tutela i contratti che perseguono interessi socialmente utili) Massimo Farina

40 QUALE DISCIPLINA? CRITERIO DELL ASSORBIMENTO E un contratto misto Contiene elementi di più contratti tipici che si fondono in un unica causa Individuazione del contratto prevalente, ed applicazione della relativa disciplina CRITERIO DELLA COMBINAZIONE Applicazione delle singole discipline di riferimento per ciascun elemento contrattuale NOTA: Il contenuto determinato liberamente dalle parti è integrato ex lege dal d.lgs. 518/1992 Massimo Farina

41 integrazione ex lege d.lgs. 518/1992 L AUTORE Riproduzione del SW temporanea o permanente / totale o parziale Traduzione, adattamento, trasformazione Qualsiasi forma di distribuzione al pubblico Riprodurre, tradurre, adattare o trasformare il SW, solo se tali attività siano necessarie per l uso di esso conformemente alla sua destinazione L UTILIZZATORE Effettuare una copia di riserva del programma, qualora sia necessario per l uso Osservare, studiare o sottoporre a prova di funzionamento il programma Massimo Farina

42 Le clausole tipiche delle Licenze d Uso Le licenze d uso più diffuse presentano alcune clausole dirette a limitare le garanzie e le responsabilità per i vizi a carico del licenziante (rectius a limitare il diritto di tutela del licenziatario) limitazioni contenutistiche e temporali riguardanti la garanzia per vizi esclusione di buona parte dei rimedi contrattuali generali riconosciuti al licenziatario esclusione della responsabilità del licenziante per i danni indiretti connessi all utilizzazione del prodotto Massimo Farina

43 1 LIMITAZIONI CONTENUTISTICHE E TEMPORALI RIGUARDANTI LA GARANZIA PER VIZI ESEMPIO La garanzia per vizi del licenziante è ridotta ai soli casi di funzionamento non conforme alle istruzioni contenute nel manuale d uso per un periodo di novanta giorni dalla data di acquisto Clausola nulla in quanto contrastante con le regole generali delle obbligazioni L articolo 1229 c.c. considera nulli i patti che escludono o limitano preventivamente la responsabilità del debitore, per dolo o per colpa grave Massimo Farina

44 2 Esclusione di buona parte dei rimedi contrattuali generali riconosciuti al licenziatario ESEMPIO La responsabilità della (software house) ed i rimedi esclusivi dell'utente saranno, a discrezione della ( software house): a) la restituzione del prezzo pagato; b) la riparazione o la sostituzione del software o dell' hardware. Clausola nulla in quanto contrastante con le regole generali delle obbligazioni (art c.c.) L art. 1453, comma 1, c.c., consente al licenziatario di chiedere l adempimento o la risoluzione del contratto, salvo, in ogni caso, il risarcimento del danno. La clausola inibisce il ricorso alle azioni ex art e prevede la restituzione del prezzo o, in alternativa, la riparazione o sostituzione del prodotto; non è previsto il risarcimento del danno Massimo Farina

45 esclusione della responsabilità del licenziante per i danni indiretti connessi all utilizzazione del prodotto ESEMPIO In nessun caso la software house sarà responsabile per i danni derivanti dall'uso del prodotto software, anche nel caso che la software house sia stata avvertita della possibilità di tali danni Clausola nulla in quanto contrastante con le regole generali delle obbligazioni (art c.c.) L articolo 1229 c.c. considera nulli i patti che escludono o limitano preventivamente la responsabilità del debitore, per dolo o per colpa grave I danni indiretti sono mutuati dall ordinamento anglosassone. Il nostro ordinamento non li ammette (art c.c.) in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta. Il riferimento è, pertanto, da intendersi genericamente al lucro cessante ed a tutte le perdite economiche eziologicamente collegate al difetto del software Massimo Farina

46 PRECISAZIONE È necessario verificare la qualificazione soggettiva delle parti Contratti con il consumatore Disciplina maggiormente protettiva per il licenziatario Artt. 33 e 36 del codice del consumo: prevedono la nullità delle clausole che malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Massimo Farina

47 FORMA DEL CONTRATTO DI LICENZA D USO FORMA LIBERA (ad substantiam) Si applicano le regole generali sui contratti Problema per la validità delle clausole vessatorie per i contratti di licenza d uso stipulati con modalità a strappo o point and clik (art c.c.) FORMA VINCOLATA (ad probationem) il trasferimento dei diritti patrimoniali deve essere provato per iscritto (art. 110 Legge 633/1941) [ ] non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto [ ] Massimo Farina

48 TRASFERIMENTO COPYRIGHT acquisto del diritto all uso (godimento) del prodotto accompagnato dal trasferimento in proprietà del supporto materiale che lo contiene (floppy-disk, CD-ROM o DVD) PRINCIPALI LICENZE D USO Trasferimento a prestazioni corrispettive; Alienazione a titolo oneroso immediato (l acquirente è immediatamente obbligato a pagare il prezzo) L utilizzatore acquista una serie di poteri limitati dalla riserva dei diritti esclusivi di sfruttamento economico in capo all autore, il quale conserva il controllo patrimoniale sulla circolazione del bene. Massimo Farina

49 PRINCIPALI LICENZE D USO TRASFERIMENTO COPYLEFT acquisto del diritto all uso (godimento) del prodotto accompagnato dal trasferimento della disponibilità del codice sorgente Libertà ideologica risultante da un estrema compressione dei diritti dell autore. Non è esclusa l onerosità dell operazione Garantito all autore il diritto morale di paternità sull opera Massimo Farina

50 SEZIONI SPECIALIZZATE IN MATERIA DI PROPRIETÀ INDUSTRIALE ED INTELLETTUALE Decreto Legislativo 27 giugno 2003, n sezioni specializzate presso i Tribunali e le Corti d Appello di Bari, Bologna, Catania, Firenze, Genova, Milano, Napoli, Palermo, Roma, Torino, Trieste e Venezia NOTA: NON È STATA ISTITUITA UNA SEZIONE SPECIALIZZATA IN SARDEGNA Massimo Farina

51 Il tribunale di Cagliari con ordinanza datata 13 ottobre 2003 ha inoltrato alla corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale con particolare riferimento agli art. 3 e 24 cost. Il contenzioso riguardava la commercializzazione di T-Shirts illustranti la fauna tipica sarda con l indicazione delle abitudini di vita di tali animali. L attore agisce sostenendo la sussistenza di atti di concorrenza sleale, ai sensi dell art e ss del codice civile, e richiedendo l inibitoria della condotta sleale del convenuto, nonché il risarcimento danni. Il giudice rilevando l incompetenza della sua giurisdizione in favore del giudice specializzato con sede a Roma deferiva questione di legittimità alla corte costituzionale, lamentando: Violazione del principio di uguaglianza sostanziale sancito dall art. 3, comma secondo : È compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l'effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all'organizzazione politica, economica e sociale del Paese. Violazione dell art. 24, comma primo e secondo: tutti possono agire per la difesa dei propri diritti e interessi legittimi [ ] la difesa è un diritto inviolabile. NOTA: Il diritto alla difesa rischia di rimanere una mera enunciazione formale a causa degli ingenti costi relativi all accesso alla giustizia che può indurre il cittadino a rinunciare a proteggere i propri interessi. Massimo Farina