Manuale dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture

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1 Rosanna De Nictolis Manuale dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture Secondo il codice e il nuovo regolamento generale (aggiornato al 31 agosto 2012) Nel CD-Rom il testo coordinato del d.lgs. n. 163/2006, del d.p.r. n. 207/2010 ed altre fonti normative II edizione

2 In memoria di mio padre Vito, non prematuramente ma pur sempre troppo presto e troppo dolorosamente venuto meno, e del suo incessante e apprezzato lavoro di progettista e direttore di lavori pubblici, dal quale imparai, bambina, misteriose parole come «pubblici incanti», «capitolato speciale», «stato di avanzamento» Nel ricordo del suo riservato sorriso e della sua silenziosa generosità 3

3 Presentazione A distanza oltre sei anni dall entrata in vigore del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, ben tre interventi correttivi del codice, il recepimento della direttiva ricorsi e il varo del regolamento generale, e svariati interventi legislativi nel settore delle opere pubbliche, hanno suggerito la redazione di una trattazione manualistica che sia al tempo stesso sintetica e completa. L opera ricostruisce gli istituti attraverso le norme, l elaborazione dottrinale e giurisprudenziale, gli interventi dell Autorità di vigilanza, la giurisprudenza comunitaria. Roma, settembre 2012 MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 5

4 INDICE GENERALE INDICE GENERALE Indice delle abbreviazioni...9 Indice sommario...11 Indice sistematico...17 Indice delle fonti normative da citare in forma abbreviata...85 MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 7

5 INDICE SOMMARIO INDICE SOMMARIO PARTE I I PROFILI GENERALI CAPITOLO 1 - Le direttive appalti e il quadro normativo italiano. Il codice dei contratti pubblici, i tre correttivi, il regolamento di esecuzione e attuazione del codice, la direttiva ricorsi, le riforme del CAPITOLO 2 - Le fonti di disciplina e i principi dell attività contrattuale della p.a. La competenza legislativa di Stato e Regioni CAPITOLO 3 - La vigilanza sui contratti pubblici CAPITOLO 4 - I profili organizzativi: la programmazione, lo sportello dei contratti pubblici, il responsabile del procedimento, i controlli sull aggiudicazione e sulla stipulazione, l anagrafe delle opere incompiute CAPITOLO 5 - L accesso PARTE II L AMBITO OGGETTIVO E SOGGETTIVO CAPITOLO 6 - I contratti misti CAPITOLO 7 - I contratti esclusi dall applicazione del codice SEZIONE I - Le esclusioni contemplate dal codice SEZIONE II - I contratti in house e il partenariato pubblico - pubblico CAPITOLO 8 - L ambito oggettivo MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 11

6 INDICE SOMMARIO CAPITOLO 9 - L ambito soggettivo: i soggetti tenuti a seguire le procedure di evidenza pubblica CAPITOLO 10 - L ambito soggettivo: i soggetti ammessi alle gare, i requisiti di ordine generale, la qualificazione SEZIONE I - I soggetti ammessi alle gare SEZIONE II - I requisiti di carattere generale e professionale, la loro mancanza come causa di esclusione SEZIONE III - La qualificazione in generale fonti di disciplina SEZIONE IV - La qualificazione per i servizi e per le forniture SEZIONE V - La qualificazione per i lavori pubblici fino a euro SEZIONE VI - La qualificazione per i lavori pubblici superiori a euro SEZIONE VII - Le regole comuni alla qualificazione per lavori, servizi e forniture SEZIONE VIII - Le regole comuni ai requisiti di ordine generale e ai requisiti di qualificazione SEZIONE IX - L avvalimento nelle singole gare e ai fini della qualificazione SEZIONE X - Le vicende soggettive di candidato, offerente e aggiudicatario prima della stipulazione SEZIONE XI - Gli appalti riservati a categorie protette PARTE III LA FASE DI SCELTA DEL CONTRAENTE CAPITOLO 11 - Le procedure di affidamento CAPITOLO 12 - La pubblicità e i termini SEZIONE I - Atti e pubblicità SEZIONE II - I termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione delle offerte SEZIONE III - Comunicazioni, verbali, informazioni, spese degli atti di gara SEZIONE IV - Le offerte: profili formali CAPITOLO 13 - I criteri di selezione delle offerte MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

7 INDICE SOMMARIO CAPITOLO 14 - Le offerte anomale CAPITOLO 15 - La gestione della gara mediante mezzi telematici: l asta elettronica CAPITOLO 16 - Le garanzie a corredo dell offerta CAPITOLO 17 - La progettazione e gli altri servizi relativi all architettura e all ingegneria CAPITOLO 18 - I contratti sotto soglia e gli affidamenti in economia SEZIONE I - Osservazioni generali SEZIONE II - I contratti di lavori sotto soglia SEZIONE III - I servizi e le forniture sotto soglia SEZIONE IV - Le disposizioni transitorie relative ai contratti sotto soglia e agli affidamenti in economia SEZIONE V - Il contenzioso per i contratti sotto soglia CAPITOLO 19 - Le concessioni di lavori e servizi pubblici CAPITOLO 20 - Il project financing SEZIONE I - Il project financing prima del terzo decreto legislativo correttivo SEZIONE II - Il project financing nel terzo decreto legislativo correttivo SEZIONE III - Il proponente secondo il d.l. n. 70/ SEZIONE IV - Ulteriori profili di disciplina CAPITOLO 21 - Le infrastrutture strategiche CAPITOLO 22 - Gli appalti della difesa SEZIONE I - Il quadro delle fonti e dei rispettivi ambiti SEZIONE II - Gli appalti della difesa disciplinati dal codice appalti SEZIONE III - Gli appalti della difesa disciplinati dal d.lgs. n. 208/ MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 13

8 INDICE SOMMARIO SEZIONE IV - Le norme ulteriori dettate dal c.m CAPITOLO 23 - I contratti relativi ai beni culturali CAPITOLO 24 - Gli appalti all estero CAPITOLO 25 - I settori speciali PARTE IV LA FASE DI ESECUZIONE DEL CONTRATTO CAPITOLO 26 - I documenti e le spese contrattuali CAPITOLO 27 - Le garanzie e le coperture assicurative CAPITOLO 28 - Il subappalto e la disciplina antimafia SEZIONE I - Il subappalto SEZIONE II - La disciplina antimafia CAPITOLO 29 - La direzione dell esecuzione del contratto e la direzione dei lavori CAPITOLO 30 - La consegna dei lavori. L avvio e la sospensione dell esecuzione. I termini di esecuzione. La contabilità. Le contestazioni tra le parti. I danni a terzi CAPITOLO 31 - Le norme a tutela dei lavoratori e i piani di sicurezza dei cantieri per gli appalti di lavori CAPITOLO 32 - Le varianti in corso di esecuzione CAPITOLO 33 - La revisione dei prezzi, i termini di pagamento per la stazione appaltante, le penali, i premi di accelerazione CAPITOLO 34 - Le vicende soggettive dell esecutore del contratto e la cessione dei crediti derivanti dal contratto MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

9 INDICE SOMMARIO CAPITOLO 35 - Il recesso e la risoluzione del contratto CAPITOLO 36 - Il collaudo PARTE V IL PRECONTENZIOSO E IL CONTENZIOSO CAPITOLO 37 - Il precontenzioso CAPITOLO 38 - L arbitrato e la giurisdizione CAPITOLO 39 - L entrata in vigore, il regime transitorio, le norme di coordinamento e finali, le abrogazioni MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 15

10 INDICE SISTEMATICO PARTE I I PROFILI GENERALI CAPITOLO 1 LE DIRETTIVE APPALTI E IL QUADRO NORMATIVO ITALIANO. IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI, I TRE CORRETTIVI, IL REGOLAMENTO DI ESECUZIONE E ATTUAZIONE DEL CODICE, LA DIRETTIVA RICORSI, LE RIFORME DEL Il quadro comunitario Le principali novità contenute nelle direttive 2004/17 e 2004/ Il quadro normativo nazionale vigente alla vigilia del recepimento delle nuove direttive La legge delega: i criteri di recepimento delle direttive comunitarie e la definizione di un quadro normativo unitario L iter procedimentale del codice Le vicende successive al codice L entrata in vigore a tappe Le innovazioni nella l. n. 286/ Le novità nella legge finanziaria per il Il primo decreto legislativo correttivo (d.lgs. n. 6/2007) Il secondo decreto legislativo correttivo (d.lgs. n. 113/2007) Le novità nella legge finanziaria per il Il terzo decreto legislativo correttivo (d.lgs. n. 152/2008) Il recepimento della direttiva ricorsi con il d.lgs. n. 53/2010 e il successivo c.p.a La miniriforma del codice appalti con il d.l. n. 70/ Le novità introdotte a fine 2011 e nel Quadro riassuntivo del contenuto del codice La struttura del codice Sintesi delle scelte di fondo operate dal codice Il nuovo regolamento I regolamenti sostituiti e abrogati L iter e la natura del nuovo regolamento, le sue criticità La struttura e il contenuto del nuovo regolamento Le principali novità recate dal nuovo regolamento generale L entrata in vigore e il regime transitorio Il recepimento della direttiva ricorsi La direttiva ricorsi L iter normativo del recepimento Profili generali di impostazione della legge delega e del decreto delegato: ambito soggettivo e oggettivo MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 17

11 9.4 Gli scostamenti del decreto delegato dalla legge delega e dalla direttiva, in breve I «buchi neri» nella concorrenza lasciati in vita dal codice appalti e le successive parziali correzioni Osservazioni di sintesi I lavori, servizi e forniture realizzati in house da pubbliche amministrazioni Gli appalti relativi a produzione e commercio di armi. Le forniture dual use di elicotteri. La nuova direttiva per gli appalti in materia di armi Gli appalti segretati Gli affidamenti diretti (senza gara) delle opere di urbanizzazione al titolare del permesso di costruire (le c.d. opere a scomputo) la loro abolizione con il terzo decreto legislativo correttivo e la loro reintroduzione sotto soglia con il d.l. n. 201/ La fissazione da parte della stazione appaltante, nei bandi, di requisiti di capacità economico - finanziaria e tecnico - professionale sproporzionati, e finalizzati a favorire un determinato concorrente (c.d. bandi fotografia) La previsione di minimi tariffari per la progettazione e la sua abolizione con il secondo decreto legislativo correttivo Il regime di realizzazione in house del 60% dei lavori da parte del concessionario di lavori pubblici, anche quando questo è stato scelto senza gara La licitazione privata semplificata, che segmenta il mercato degli appalti favorendo l imprenditoria locale La perdurante possibilità di esclusione automatica delle offerte anomale negli appalti sotto soglia comunitaria La pubblicità di bandi e avvisi sulla stampa quotidiana Il compenso degli arbitri negli arbitrati relativi a pubblici appalti: la soluzione accolta dal secondo decreto legislativo correttivo e nel decreto di recepimento della direttiva ricorsi Il rinnovo delle operazioni di gara: ricostituzione dell originaria commissione o nomina di nuova commissione CAPITOLO 2 LE FONTI DI DISCIPLINA E I PRINCIPI DELL ATTIVITÀ CONTRATTUALE DELLA P.A. LA COMPETENZA LEGISLATIVA DI STATO E REGIONI Il riparto di competenza legislativa e regolamentare tra Stato e Regioni La l. Merloni e «i lavori pubblici di interesse regionale» Il riparto di competenze legislative e regolamenti tra Stato e Regioni secondo il codice dei contratti pubblici a) Il riparto di competenze legislative b) Il riparto di competenze regolamentari Le statuizioni di Corte cost. n. 401/ a) La struttura bifasica dell attività contrattuale della pubblica amministrazione La fase pubblicistica dell evidenza pubblica e la materia costituzionale «tutela della concorrenza» MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

12 1.3.b) La fase privatistica e la materia «ordinamento civile» c) Il contenzioso e la materia «giurisdizione, norme processuali, giustizia amministrativa» d) I contratti relativi a beni culturali e) Gli ambiti di legislazione concorrente di Stato e Regioni e di legislazione esclusiva regionale f) L ambito della potestà regolamentare dello Stato I precedenti della Corte costituzionale sui pubblici appalti I meriti della pronuncia della Corte Gli scenari quanto a Regioni a statuto speciale e Province autonome a) Le problematiche b) L intervento della Corte costituzionale nei confronti della Regione Sardegna c) Il quadro statutario: competenze esclusive regionali, competenze statali, limiti d) La nozione di «lavori pubblici di interesse regionale» e di «lavori pubblici di interesse provinciale» e) La «tutela della concorrenza» è oggetto di legislazione statale esclusivaanche nei confronti di Regioni e Province ad autonomia speciale f) Insufficienza del criterio soggettivo g) I servizi inerenti l ingegneria e l architettura h) Il limite delle norme fondamentali di riforma economico sociale e dei principi generali dell ordinamento giuridico statale i) Il rispetto degli obblighi internazionali l) Illegittimità anche della mera riproduzione, nelle fonti regionali, di norme statali Gli spazi per il legislatore statale e per quelli regionali: il futuro utilizzo dei parametri dell adeguatezza/ragionevolezza e proporzionalità I riflessi di Corte cost. n. 401/2007 sulle leggi regionali: le affermazioni di Corte cost. n. 431/2007. Le successive pronunce della Corte Appalti di lavori pubblici e Corte costituzionale n. 45/2010: da uno a sette codici dei lavori pubblici? a) Il revirement di Corte cost. n. 45/2010 rispetto a Corte cost. n. 411/2008: un contrasto interno alla Corte? b) La portata dell art. 10, l. cost. n. 3/2001: esiste un principio di salvaguardia degli statuti speciali a fronte del ius costituzionale superveniens? c) L ambito dei lavori pubblici di interesse regionale o provinciale abbraccia la progettazione e il diritto civile? d) Da uno a sette codici dei lavori pubblici: la clonazione della legge statale è innocua? e) I servizi e le forniture tra legislazione esclusiva statale e regionale f) L ambito della competenza regolamentare dello Stato MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 19

13 1.9.g) Quale giudicato costituzionale per la Regione Sardegna? h) L uniformità spezzata i) Le decisioni della Corte n. 184/2011 e n. 328/2011 per la Regione Sardegna Ulteriori pronunce della Corte dopo la n. 45/ Rapporto tra codice e leggi regionali secondo l Autorità di vigilanza e la prima giurisprudenza I regolamenti La competenza regolamentare dello Stato e delle Regioni I nuovi regolamenti e l ultrattività di quelli vigenti I regolamenti necessari Il regolamento generale di attuazione del codice. Rinvio Il regolamento per gli appalti degli organismi di informazione e sicurezza Il regolamento del Ministero della difesa Il regolamento per la serie speciale contratti pubblici della Gazzetta ufficiale Il regolamento contenente la tariffa per la progettazione di opere e lavori pubblici Il regolamento per la ripartizione dell incentivo per la progettazione Il regolamento per gli speciali requisiti di qualificazione per i lavori relativi a beni culturali Il regolamento per la revisione straordinaria delle attestazioni SOA Il regolamento per l accreditamento degli organismi di ispezione per la verifica dei progetti delle infrastrutture strategiche Gli schemi di polizza tipo I regolamenti eventuali e altri atti generali eventuali Il regolamento relativo al sito informatico Il regolamento dell Autorità di vigilanza Il regolamento per la tariffa arbitrale Il regolamento per la pubblicità nei contratti sotto soglia I capitolati. La parziale abrogazione del capitolato generale di appalto dei lavori pubblici ad opera del nuovo regolamento Gli allegati tecnici Gli allegati tecnici al codice Futuri allegati tecnici: rilegificazione? I principi dell attività contrattuale della p.a Il principio di autonomia contrattuale e sue attenuazioni per la pubblica amministrazione I principi del Trattato comunitario a tutela della concorrenza Il contenuto dei singoli principi del Trattato I principi e le regole del procedimento amministrativo I principi e le regole del codice civile Il principio di tassatività delle cause di esclusione: rinvio MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

14 CAPITOLO 3 LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI L estensione della vigilanza ai servizi, alle forniture, ai settori speciali: il contenuto della delega Vecchi e nuovi compiti dell Autorità Profili generali I compiti preesistenti I nuovi compiti I pareri dell Autorità di vigilanza I poteri di indagine e ispettivi dell Autorità I poteri sanzionatori dell Autorità L ambito del potere sanzionatorio nei confronti degli operatori economici e delle stazioni appaltanti I principi del codice relativi alle sanzioni e al procedimento sanzionatorio nei confronti degli operatori economici I poteri sanzionatori inerenti al sistema di qualificazione. Rinvio La composizione e la durata dell Autorità La composizione La durata L autonomia finanziaria, organizzativa e normativa dell Autorità In generale L autonomia finanziaria a) Costituzionalità del finanziamento sul mercato b) La disciplina positiva del contributo e le altre norme sull autonomia finanziaria dell Autorità c) Le modalità di versamento e l importo del contributo per gli anni 2007, 2008, 2009, d) Misura e modalità del versamento a partire dal 1 gennaio e) La debenza del contributo a pena di esclusione dalle gare f) Altre questioni interpretative L autonomia normativa a) In generale b) In particolare: il regolamento in materia di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi di competenza dell Autorità L organizzazione del personale Il patrocinio dell Autorità L Osservatorio Il sito informatico presso l Osservatorio. Il massimario dei lodi arbitrali Il casellario informatico presso l Osservatorio Il casellario per i lavori pubblici secondo il d.p.r. n. 34/ L estensione del casellario ai servizi e forniture secondo il codice La disciplina del casellario informatico nel regolamento generale L attivazione anticipata rispetto del casellario informatico per servizi e forniture in virtù della determinazione n. 1/ MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 21

15 9.5 Gli effetti dell annotazione delle violazioni nel casellario informatico Esame delle principali questioni esegetiche in ordine all iscrizione nel casellario informatico a) L iscrizione dei provvedimenti di esclusione b) L iscrizione delle false dichiarazioni c) La partecipazione al procedimento di iscrizione nel casellario informatico d) Profili processuali e) La compatibilità comunitaria La banca dati nazionale dei contratti pubblici La vigilanza coordinata sugli organismi di attestazione. Rinvio Le disposizioni transitorie relative all Autorità e all Osservatorio CAPITOLO 4 I PROFILI ORGANIZZATIVI: LA PROGRAMMAZIONE, LO SPORTELLO DEI CONTRATTI PUBBLICI, IL RESPONSABILE DEL PROCEDIMENTO, I CONTROLLI SULL AGGIUDICAZIONE E SULLA STIPULAZIONE, L ANAGRAFE DELLE OPERE INCOMPIUTE La programmazione dei contratti pubblici Profili generali e fonti La programmazione dei lavori pubblici a) L ambito b) Nozione e articolazione c) Attività prodromiche al programma d) Tempo di redazione del programma e) Contenuto del programma. L ordine di priorità degli interventi f) L elenco annuale g) Gli schemi tipo h) Pubblicità preventiva del programma triennale e degli aggiornamenti annuali i) L approvazione dell elenco annuale l) La pubblicità dei programmi m) La trasmissione al CIPE La programmazione per servizi e forniture Lo sportello dei contratti pubblici Profili generali Le previsioni delle direttive comunitarie e la loro attuazione in Italia Facoltatività dello sportello. Compiti dello sportello Le formule organizzative: nuovo ufficio o compiti di sportello attribuiti ad uffici già esistenti I costi del servizio La natura giuridica dello sportello e responsabilità da omesse e inesatte informazioni MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

16 3 Il responsabile del procedimento Le competenze e i controlli in ordine ad aggiudicazione e stipulazione del contratto L iter per la formazione del contratto Il rapporto tra aggiudicazione e stipulazione Il termine per la stipulazione del contratto. Standstill ed effetto sospensivo automatico in pendenza di ricorso giurisdizionale Il termine massimo ordinatorio Lo standstill secondo la direttiva ricorsi Lo standstill nell ordinamento nazionale prima della direttiva ricorsi Lo standstill secondo la legge delega Lo standstill in sede di decreto delegato n. 53/ a) Profili generali e confronto con la disciplina previgente b) Il termine di standstill e il termine di ricorso giurisdizionale, e le rispettive decorrenze c) Le deroghe allo standstill d) Effetto sospensivo della stipulazione del contratto, derivante dalla proposizione di un ricorso giurisdizionale e) Rapporto tra durata dello standstill e durata dell effetto sospensivo automatico f) Standstill, effetto sospensivo automatico, ed esecuzione d urgenza g) L abrogazione dell art. 20, c. 8-bis, d.l. n. 185/ h) L ambito applicativo i) Gli adempimenti operativi a carico delle stazioni appaltanti L autotutela I controlli sull aggiudicazione e sul contratto La forma del contratto Il Consiglio superiore dei lavori pubblici L anagrafe delle opere incompiute CAPITOLO 5 L ACCESSO In generale I soggetti destinatari dell istanza di accesso Gli atti accessibili Il nuovo accesso ex lege Accesso e atti di diritto privato Casistica sugli atti della procedura di evidenza pubblica accessibili Casistica in ordine all accesso agli atti della fase di esecuzione dell appalto Modalità dell accesso nella procedura di asta elettronica Accesso alle specifiche tecniche nei settori speciali I soggetti legittimati all accesso agli atti relativi a pubblici appalti MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 23

17 4 Gli atti ad accesso differito ai sensi dell art. 13, codice appalti Gli atti sottratti all accesso ai sensi dell art. 13, codice appalti I divieti di accesso a tutela di segreti pubblici I divieti di accesso a tutela della riservatezza dei concorrenti a) I segreti tecnici e commerciali b) Gli ulteriori aspetti riservati delle offerte c) Accesso alle offerte e legge a tutela della privacy d) I controinteressati all istanza di accesso e) Recessività della tutela della riservatezza I divieti di accesso a tutela del diritto di difesa della stazione appaltante a) In generale b) Il divieto di accesso alle relazioni riservate L accesso alle specifiche tecniche L accesso nel d.m. lavori pubblici 14 marzo 2001 n Il rito processuale speciale dell accesso PARTE II L AMBITO OGGETTIVO E SOGGETTIVO CAPITOLO 6 I CONTRATTI MISTI Il contratto misto nel diritto civile Nozione di appalto misto nel diritto pubblico, esemplificazioni Criteri astrattamente utilizzabili per l individuazione della disciplina applicabile agli appalti misti Gli appalti misti secondo le direttive comunitarie Gli appalti misti nel diritto italiano prima del codice appalti: dalla Merloni alla legge comunitaria 2004 (l. 18 aprile 2005, n. 62) Gli appalti misti nel codice appalti: il criterio qualitativo per individuare la prestazione prevalente, e il criterio quantitativo come canone esegetico Appalti misti e qualificazione dei concorrenti: il criterio della combinazione Appalti misti e termini di pagamento Appalti misti e tutela giurisdizionale Ipotesi particolari di appalti misti Profili generali Il global service La permuta La vendita di cosa futura, la locazione di cosa futura e il leasing immobiliare La concessione di costruzione e gestione e all affidamento unitario a contraente generale La manutenzione MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

18 11 Casistica sugli appalti misti L elaborazione della giurisprudenza amministrativa sugli appalti misti La «giurisprudenza» dell Autorità di vigilanza sui lavori pubblici in tema di appalti misti; in particolare, gli appalti con lavori economicamente subvalenti ma funzionalmente prevalenti CAPITOLO 7 I CONTRATTI ESCLUSI DALL APPLICAZIONE DEL CODICE 329 SEZIONE I - Le esclusioni contemplate dal codice 1 I contratti in materia di armi I contratti segretati Confronto con la disciplina precedente e ambito della sottrazione al codice Ambito soggettivo Secondo il testo vigente dell art. 17, codice Secondo il testo dell art. 17 anteriore al d.lgs. n. 208/ Ambito oggettivo La motivazione del provvedimento di segretazione La competenza ad adottare il provvedimento di segretazione Il momento in cui deve intervenire il provvedimento di segretazione I requisiti di qualificazione e il nulla osta di sicurezza Le garanzie procedurali minime per l affidamento degli appalti segretati La sottrazione degli appalti segretati alla vigilanza dell Autorità e il regime dei controlli Gli appalti di AISE e AISI (già SISMI e SISDE) L accesso agli atti relativi agli appalti segretati Le distorsioni applicative segnalate dalla Corte dei conti I contratti aggiudicati in base a norme internazionali I contratti di servizi esclusi Gli appalti di servizi elencati nell allegato II B Gli appalti misti di servizi elencati nell allegato II A e di servizi elencati nell allegato II B In particolare, i servizi legali I contratti esclusi nel settore delle telecomunicazioni I contratti di sponsorizzazione Altre esclusioni I principi relativi ai contratti esclusi SEZIONE II - I contratti in house e il partenariato pubblico - pubblico 1 Nozione. Il silenzio del codice dei contratti pubblici sull in house La giurisprudenza comunitaria e nazionale Le questioni aperte e il rinvio alla plenaria MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 25

19 4 L in house per i lavori pubblici L in house per i servizi pubblici locali Il partenariato pubblico pubblico CAPITOLO 8 L AMBITO OGGETTIVO Le soglie e la loro revisione Le soglie: importo e criteri di determinazione. Il divieto di suddivisione artificiosa in lotti e la normativa per le micro piccole e medie imprese. Le nuove soglie in vigore dal primo gennaio 2010 e dal primo gennaio La revisione delle soglie La tipologia dei contratti Il principio di tassatività dei tipi contrattuali Profili generali Tassatività dei tipi contrattuali e tipi contrattuali elastici Tassatività dei tipi contrattuali e carattere esemplificativo dei contratti di partenariato Tassatività dei contratti per la realizzazione di lavori pubblici e servizi di progettazione, e donazione L oggetto dei contratti pubblici di lavori Le questioni L oggetto di appalto e concessione di lavori pubblici nella l. Merloni a) I limiti all affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione b) Caratteristiche dell appalto concorso e dell appalto integrato nella l. Merloni c) Perdurante vigenza fino alla data di entrata in vigore del nuovo regolamento dell appalto integrato e dell appalto concorso per i lavori nei settori ordinari Appalto e concessione di lavori nel codice a) Le condizioni di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione di lavori b) Ipotesi di affidamento all esecutore anche della progettazione preliminare c) Le ulteriori condizioni per l appalto misto di progettazione ed esecuzione sotto soglia comunitaria d) Le garanzie della qualità progettuale e della corretta remunerazione dei progettisti e) L affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione nell appalto di lavori f) L affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione nella concessione di lavori g) Affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione e responsabilità per le carenze progettuali h) Inizio dell esecuzione dei lavori in caso di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

20 4.4 La fase esecutiva dell appalto concorso a) L approvazione, l adeguamento e la verifica del progetto definitivo presentato in sede di offerta. Presupposti ed effetti della mancata approvazione b) La redazione del progetto esecutivo e le eventuali varianti c) L approvazione e verifica del progetto esecutivo. Presupposti ed effetti della mancata approvazione d) Il pagamento del corrispettivo per il progetto esecutivo La fase esecutiva dell appalto integrato a) Premessa b) La redazione del progetto esecutivo e le eventuali varianti c) L approvazione e verifica del progetto esecutivo. Presupposti ed effetti della mancata approvazione d) Il pagamento del corrispettivo per il progetto esecutivo Gli appalti di lavori a corpo e a misura Nella versione del codice anteriore al terzo decreto legislativo correttivo Il terzo decreto legislativo correttivo ritorna alla l. Merloni L oggetto dei contratti pubblici di lavori: il pagamento del corrispettivo mediante cessione di beni La locazione finanziaria per la realizzazione di opere pubbliche Profili generali. Precedenti normativi e giurisprudenziali Il leasing finanziario per le opere pubbliche nella nuova disciplina Il leasing immobiliare pubblico come contratto atipico Ambito del leasing finanziario relativo a opere pubbliche e di pubblica utilità. Riflessi sul tipo contrattuale Il diritto di opzione della pubblica amministrazione Il leasing in costruendo a) Osservazioni generali b) L oggetto: opere pubbliche o di pubblica utilità. La fase di localizzazione dell opera e di acquisizione dell area c) L osservanza delle procedure di evidenza pubblica. La progettazione a base di gara d) I requisiti soggettivi. L a.t.i. tra esecutore e finanziatore. Il contraente generale e) Sostituzione dell esecutore o del finanziatore f) L ingerenza della pubblica amministrazione nella fase di esecuzione dei lavori g) Collaudo o controllo dell opera? Il contratto di disponibilità La concessione di servizi. Rinvio Gli appalti di servizi: casistica MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 27

21 CAPITOLO 9 L AMBITO SOGGETTIVO: I SOGGETTI TENUTI A SEGUIRE LE PROCEDURE DI EVIDENZA PUBBLICA Profili generali e piano dell esposizione I soggetti tenuti al rispetto degli obblighi di gara e agli obblighi pubblicistici nella fase di esecuzione del contratto nei settori ordinari In generale. La nozione di «stazione appaltante» e di «altri soggetti aggiudicatori» Le amministrazioni aggiudicatrici Gli organismi di diritto pubblico quale species di amministrazione aggiudicatrice a) La nozione b) L elaborazione comunitaria sull organismo di diritto pubblico c) L elaborazione nazionale sull organismo di diritto pubblico d) Le fondazioni bancarie I concessionari di lavori pubblici Le società con capitale pubblico I soggetti privati che eseguono lavori o servizi con finanziamento pubblico I concessionari di servizi Gli enti aggiudicatori nei settori speciali I privati titolari di permesso di costruire in relazione all esecuzione di opere di urbanizzazione a scomputo a) Il regime stabilito dalla legislazione urbanistica b) La posizione della Corte di giustizia CE c) La soluzione della l. Merloni, conseguente alla Corte di giustizia CE d) La soluzione seguita nella versione originaria del codice appalti e) La soluzione seguita nel terzo decreto legislativo correttivo f) L ambito della disciplina codicistica sull affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo: le convenzioni urbanistiche g) La prima ipotesi: il privato- stazione appaltante h) La seconda ipotesi: il privato che presenta il progetto preliminare i) Le opere a scomputo sotto soglia l) Le regole per l affidamento della progettazione da parte del privato Le centrali di committenza Nozione e natura giuridica Entrata in vigore della disciplina, abrogazioni e norme sopravvissute Centrali di committenza e concessioni di committenza Centrali di committenza tra modello facoltativo e obbligatorio. La stazione unica appaltante. La centrale di committenza per i Comuni con popolazione fino a abitanti Il ruolo della Consip e delle centrali di committenza regionali Le modifiche delle convenzioni Consip e il recesso dai contratti di servizi e fornitura non in linea con le convenzioni Consip e dalle convenzioni Consip Coordinamento tra centrali di committenza del codice e Consip MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

22 Centrali di committenza e mercato elettronico I soggetti aggiudicatori, il concessionario e il contraente generale nell ambito delle infrastrutture strategiche Gli enti aggiudicatori dei settori speciali CAPITOLO 10 L AMBITO SOGGETTIVO: I SOGGETTI AMMESSI ALLE GARE, I REQUISITI DI ORDINE GENERALE, LA QUALIFICAZIONE 439 SEZIONE I - I soggetti ammessi alle gare 1 Profili generali Gli imprenditori individuali e le società. La questione della partecipazione di enti senza fini di lucro. La questione dell oggetto sociale delle società Premessa Le società non commerciali Oggetto sociale Gli enti pubblici possono essere operatori economici Gli enti privati senza fine di lucro Le imprese sociali Le società pubbliche La disciplina positiva: i divieti di partecipazione alle gare per le società strumentali L ambito soggettivo del divieto L ambito oggettivo del divieto Disciplina transitoria Legittimità costituzionale dell art. 13, d.l. Bersani I consorzi I consorzi di cooperative di produzione e lavoro, i consorzi di imprese artigiane e i consorzi stabili I consorzi ordinari di concorrenti Le incompatibilità tra consorzio e consorziati in ordine alla medesima gara a) Le incompatibilità per i consorzi di cooperative di produzione e lavoro e per i consorzi di imprese artigiane b) Le incompatibilità per i consorzi stabili c) Le incompatibilità per i consorzi ordinari d) Incompatibilità tra consorzio e consorziati in caso di appalti sotto soglia i cui bandi prevedano l esclusione automatica delle offerte anomale. Inapplicabile con effetto da luglio e) Casistica applicativa Le a.t.i A.t.i. orizzontali, verticali e miste I requisiti di qualificazione dei singoli componenti dell a.t.i a) Per i lavori pubblici b) Per i servizi e le forniture c) Sulla possibilità di offerta da parte di a.t.i. dopo la prequalifica di imprese singole MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 29

23 5.2.d) A.t.i. e avvalimento Le incompatibilità L a.t.i. costituenda Le modifiche soggettive dell a.t.i Il rapporto di mandato tra i componenti dell a.t.i I casi consentiti di sostituzione del mandatario o del mandante La società tra imprese riunite o consorziate secondo il regolamento La legittimazione processuale dell a.t.i. e dei suoi componenti La cooptazione L a.t.i. sovrabbondante o non necessaria tra diritto degli appalti e diritto della concorrenza Gli operatori economici stranieri. Gli operatori stabiliti in Paesi black list SEZIONE II - I requisiti di carattere generale e professionale, la loro mancanza come causa di esclusione 1 Premessa Ratio dei requisiti di carattere generale: solvibilità, affidabilità morale, affidabilità professionale Ambito applicativo dei requisiti di carattere generale Obbligatorietà delle cause di esclusione Momento del possesso dei requisiti di ordine generale e momento della loro verifica Conseguenze della mancanza dei requisiti di ordine generale La prova del possesso dei requisiti di carattere generale. Gli adempimenti del concorrente e della stazione appaltante. La trasmissibilità dell inidoneità morale In generale La dichiarazione sostitutiva e la sua sottoscrizione Il contenuto della dichiarazione sostitutiva Gli adempimenti a carico della stazione appaltante La trasmissibilità dell inidoneità morale La prova per le micro piccole e medie imprese Il contenuto della dichiarazione di possesso dei requisiti di carattere generale. Le omissioni sostanziali e formali e il falso innocuo Soggetto legittimato a rendere la dichiarazione. Ambito soggettivo della dichiarazione in caso di consorzi o a.t.i Raffronto tra cause di esclusione nazionali e comunitarie Inapplicabilità delle cause di esclusione alle aziende o società oggetto di sequestro o confisca penale o preventiva e affidate a custode o amministratore giudiziario o finanziario Le procedure concorsuali e la liquidazione volontaria La regola Significato di procedimento in corso MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

24 12.3 Il concordato preventivo L amministrazione controllata non è causa di esclusione L amministrazione straordinaria non è causa di esclusione La liquidazione volontaria non è causa di esclusione Le misure di prevenzione Ambito oggettivo e soggettivo Nozione e ratio di procedimento pendente L ulteriore causa di esclusione dagli appalti derivanti dall art. 10, l. n. 575/ Diverso momento di rilevanza della pendenza di procedimenti per misure di prevenzione e delle informative interdittive Le condanne penali Tipologia dei provvedimenti giurisdizionali recanti condanna I reati innominati: gravità e incidenza sulla moralità professionale I reati nominati nel codice Le condanne penali nominate in altre fonti normative, a cui consegue il divieto di contrarre con la p.a I soggetti per i quali rilevano le condanne penali Le cause estintive dei reati Possibilità del bando di richieste ulteriori in ordine al requisito dell art. 38, lett. c) La dichiarazione relativa ai reati e il suo contenuto Il divieto di intestazione fiduciaria Le infrazioni giuslavoristiche La frode o grave negligenza nell esecuzione di precedenti contratti e l errore professionale grave Le infrazioni fiscali Le false dichiarazioni su requisiti e condizioni rilevanti per partecipare a pubbliche gare L ipotesi normativa espressa: le false dichiarazioni in altre gare Il procedimento di iscrizione della falsa dichiarazione nel casellario informatico L ipotesi implicita: l esclusione per false dichiarazioni in gara Le false dichiarazioni della micro, piccola e media impresa La violazione degli obblighi previdenziali e assistenziali Profili generali Momento in cui deve sussistere la regolarità contributiva Sulla questione se il d.u.r.c. sia o meno condizione necessaria e sufficiente per la prova del requisito dell assenza di gravi violazioni Validità temporale del d.u.r.c. e rilevanza del silenzio assenso Soggetti obbligati al rilascio del d.u.r.c Contratti per i quali non occorre il d.u.r.c La rilevanza del d.u.r.c. in fase di esecuzione del contratto. Rinvio La tutela dei disabili MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 31

25 22 Il divieto di contrarre con la pubblica amministrazione La sospensione o decadenza dell attestazione SOA L omessa denuncia dei reati di concussione e estorsione aggravati dallo stampo mafioso da parte della vittima come causa di esclusione dai pubblici appalti La riferibilità delle offerte ad un unico centro decisionale: il divieto di partecipazione alla medesima gara di imprese in situazione di controllo Normativa ed evoluzione giurisprudenziale prima del codice appalti La disciplina recata dal codice appalti L incompatibilità comunitaria della disciplina italiana Il successivo adeguamento del codice appalti I requisiti di idoneità professionale comprovati mediante iscrizione in albi o registri SEZIONE III - La qualificazione in generale fonti di disciplina 1 La qualificazione in generale fonti di disciplina. Momento del possesso dei requisiti SEZIONE IV - La qualificazione per i servizi e per le forniture 1 Profili generali. Fissazione dei requisiti nel bando. Prova dei requisiti I requisiti di capacità economica e finanziaria I requisiti di capacità tecnica e professionale Gli elenchi ufficiali di fornitori o prestatori di servizi SEZIONE V - La qualificazione per i lavori pubblici fino a euro 1 La qualificazione per i lavori pubblici fino a euro SEZIONE VI - La qualificazione per i lavori pubblici superiori a euro 1 Profili generali. Le novità rispetto al sistema anteriore al codice La vigilanza sul sistema di qualificazione e i principi ispiratori dell attività di attestazione La vigilanza sul sistema di qualificazione da parte di organi diversi dall Autorità. Profili di coordinamento La vigilanza dell Autorità La questione della natura pubblica o privata dell attività di attestazione I doveri di diligenza, correttezza trasparenza e il dovere di verifica del possesso di tutti i requisiti prima del rilascio dell attestazione di qualificazione L acquisizione dei certificati di esecuzione dei lavori tramite l Osservatorio I doveri di conservazione e comunicazione degli atti da parte delle SOA L obbligo di dichiarare la decadenza delle attestazioni conseguite in difetto dei requisiti, o in caso di successivo venir meno dei requisiti MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE

26 2.8 L obbligo delle SOA di comunicare le false dichiarazioni o documenti all Autorità, per l eventuale iscrizione nel casellario informatico. Il regolamento dell Autorità che disciplina l iscrizione nel casellario in caso di false dichiarazioni o documentazione rese con dolo o colpa grave La revisione straordinaria delle attestazioni SOA a) L ambito e la durata b) Le modalità operative Le società organismi di attestazione (SOA) I requisiti generali e di indipendenza delle SOA I divieti e i limiti al possesso di partecipazioni azionarie nelle SOA In generale Il divieto di partecipazione per gli organismi di certificazione Il divieto di partecipazione di imprese operanti nei settori di servizi e forniture, e segnatamente per le imprese bancarie e assicurative La partecipazione delle associazioni sindacali di lavoratori. Il divieto di partecipazione per le associazioni di datori di lavoro e imprenditori Il procedimento autorizzatorio I requisiti tecnici delle SOA in relazione al personale e alla dotazione informatica L autorizzazione all esercizio dell attività e l elenco delle SOA autorizzate Le tariffe per l attività di attestazione Il sistema sanzionatorio nei confronti delle SOA Profili generali e fonti I principi del codice relativi alle sanzioni e al procedimento sanzionatorio nei confronti delle SOA La disciplina regolamentare della tipologia delle infrazioni e delle sanzioni nei confronti delle SOA La disciplina regolamentare del procedimento sanzionatorio nei confronti delle SOA. I chiarimenti forniti dall Autorità In generale I chiarimenti dell Autorità in ordine all entrata in vigore delle sanzioni I chiarimenti dell Autorità sulle fattispecie sanzionatorie previste all art I chiarimenti dell Autorità in ordine alle singole fattispecie che comportano la sanzione della sospensione o della decadenza della autorizzazione ad attestare (art. 73, c. 3) I chiarimenti dell Autorità in ordine alle regole da rispettare in caso di sospensione o di decadenza della autorizzazione ad attestare, nonché di fallimento o di cessazione della attività della SOA (art. 73, c. 8 e 9) Linee guida operative allegate alla determinazione n. 1/ L attestazione di qualificazione Profili generali: obbligatorietà e valenza probatoria. La questione dell applicabilità in settori dove sono previsti speciali albi MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE 33

27 6.2 Il contenuto formale e sostanziale dell attestazione di qualificazione La trasmissione delle attestazioni di qualificazione all Autorità di vigilanza Gli elenchi delle imprese qualificate La durata dell attestazione di qualificazione. La verifica infraquinquennale I controlli sull attestazione e la decadenza dell attestazione per difetto dei requisiti di qualificazione a) La revisione straordinaria una tantum b) Il controllo annuale a campione c) Il controllo su denuncia di impresa concorrente, di una stazione appaltante o di una SOA d) Il controllo da parte della SOA su attestazioni rilasciate da altre SOA e) Il controllo da parte della SOA sulle attestazioni da essa rilasciate f) La rilevanza della decadenza dall attestazione SOA nella fase di esecuzione dei lavori Decadenza, sospensione dell attestazione e sanzioni pecuniarie nei confronti delle imprese per violazione di obblighi informativi inerenti il sistema di qualificazione La sorte delle attestazioni di qualificazione e dei procedimenti di qualificazione pendenti in caso di SOA che interrompe o cessa l attività I requisiti e il procedimento per conseguire l attestazione di qualificazione e la verifica triennale I requisiti di ordine generale Il possesso di sistema di qualità aziendale I requisiti di ordine speciale In generale Prova dell adeguata capacità economica e finanziaria Prova dell adeguata idoneità tecnica e organizzativa Prova dell adeguata dotazione di attrezzature tecniche Prova dell adeguato organico medio annuo Ulteriori requisiti per alcune categorie di opere L incremento convenzionale premiante I pregressi lavori eseguiti in Italia I pregressi lavori eseguiti all estero Attribuzione di pregressi lavori in caso di subappalto e di contraente generale La direzione tecnica ai fini del conseguimento della qualificazione I requisiti per la verifica triennale Il procedimento per conseguire l attestazione di qualificazione Il procedimento di rinnovo Il procedimento di verifica triennale Valenza costitutiva o meno della verifica triennale Possibilità di ulteriori requisiti di qualificazione richiesti nel bando di gara MANUALE DEI CONTRATTI PUBBLICI RELATIVI A LAVORI, SERVIZI E FORNITURE