NEGOZIAZIONE ASSISTITA: ISTRUZIONI PER L USO

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1 NEGOZIAZIONE ASSISTITA: ISTRUZIONI PER L USO Avvertenza Il presente documento costituisce solo un sintetico vademecum di prime istruzioni per l uso, per l utilizzazione della procedura di negoziazione assistita, senza nessuna pretesa di completezza e, tantomeno, di scientificità. La necessità di disporre con immediatezza di un siffatto documento comporta necessariamente che si tratta di una primissima lettura della normativa, soggetta quindi a successive integrazioni e/o modifiche. 1) Origini La negoziazione assistita è un istituto introdotto per la prima volta, in Francia con la L. 22/12/2010 n. 1609, con la denominazione di procedure partecipative assistée par avocat. L anno successivo è stata presentata in Italia una prima proposta di legge sulla base di un elaborato predisposto dall Unione Nazionale delle Camere Civili, unitamente alla Unione Regionale Triveneta dei Consigli dell Ordine ed all AIAF, a seguito di un incontro avvenuto a Milano fra i presidenti delle tre associazioni. La negoziazione assistita è stata poi introdotta nell ordinamento italiano con il recente Decreto Legge 12 settembre 2014 n. 132, recante Misure urgenti di degiurisdizionalizzazione ed altri interventi per la definizione dell arretrato in 1

2 materia di processo civile, convertito, con modifiche con Legge 10/11/2014 n In particolare alla Procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati è dedicato il capo II (artt. 2/11) dei suddetti provvedimenti legislativi. 2) Che cos e la convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati La Convenzione di negoziazione assistita da uno o più avvocati è un accordo mediante il quale due o più parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per cercare di risolvere in via amichevole una controversia, tramite l assistenza di avvocati iscritti all albo (art. 2, comma I). Da tale definizione emerge quindi che la procedura di negoziazione assistita richiede che: a) le parti siano assistite da uno o più avvocati (iscritti all albo); b) che la convenzione dichiari espressamente l obbligo di cooperare in buona fede e con lealtà per cercare di risolvere in via amichevole la controversia. Ne discende che si deve ritenere che sarebbe deontologicamente sanzionabile l avvocato e patrimonialmente la parte che utilizzasse la procedura per scopi meramente dilatori (per esempio in caso di azione per risarcimento danno, per utilizzare il lasso di tempo della procedura, al fine di sottrarre i beni al creditore, alienandoli o sottoponendoli a vincoli). 3) Obbligo di cooperare in buona fede e con lealtà per la risoluzione della controversia La norma si limita ad affermare che con la convenzione di negoziazione assistita le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia. Nessuna precisazione viene data in merito al concreto contenuto del suddetto obbligo di lealtà e di buona fede. 2

3 Ci pare in proposito ragionevole il richiamo ai parametri dell art del codice civile, che prevede il dovere delle parti di comportarsi secondo buona fede nel corso delle trattative finalizzate alla conclusione di un contratto (D. Piselli, La negoziazione assistita da avvocato, in Il caso.it ). Se così fosse, si dovrebbero tener presenti principalmente il dovere di informare la controparte sulle circostanze rilevanti, come le cause di invalidità o di inefficacia del futuro contratto, i vizi della cosa oggetto dell accordo o l inutilità della prestazione, quello di cooperare perché il contratto possa essere efficace o comunque utile alla controparte (per esempio ottenendo le autorizzazioni necessarie) (loc. cit.). 4) Tipologie di negoziazione assistita La negoziazione assistita può essere: a. volontaria o facoltativa; b. obbligatoria; c. una particolare disciplina è poi dettata dalla normativa per la negoziazione assistita in materia matrimoniale (art.6). 5) In quali materie è proponibile la negoziazione assistita Qualsiasi controversia è sottoponibile alla procedura di negoziazione assistita, con esclusione delle controversie: a) che riguardino diritti indisponibili; b) in materia di lavoro (art. 2, comma II, lett. b). 6) Come si attiva la procedura di negoziazione assistita Una parte può, sottoscrivendo personalmente l atto e con certificazione dell autografia della firma apposta ad opera dell avvocato che formula l invito, 3

4 invitare per iscritto la controparte (o le controparti) a stipulare una convenzione di negoziazione assistita: a) indicando l oggetto della controversia; b) avvertendo che la mancata risposta a tale invito, entro 30 giorni dalla ricezione o il suo rifiuto, potrà essere valutata dal giudice ai fini delle spese del giudizio e di quanto previsto dagli artt. 96 e 642, I comma, c.p.c. (art. 4, comma I e II). La normativa non precisa le forme di invio dell invito. Per poter fornire la prova dell invio, in caso di mancata risposta, si deve ritenere che l invito debba essere spedito a mezzo raccomandata a.r. o PEC. Nell invito si ritiene che non vi sia necessità di delega a favore dell avvocato che assiste la parte, non solo perché si è nell ambito di una procedura stragiudiziale, ma ancor più perché l invito - come già si è ricordato - deve essere sottoscritto personalmente dalla parte e dall avvocato che assiste la parte stessa anche per autentica della sottoscrizione. Per quanto concerne l oggetto della controversia, sembra doversi ritenere che non sia necessario definire tale oggetto in modo estremamente dettagliato. Poiché però l invito produce effetti sulla prescrizione e sulla decadenza (descritti nel successivo punto 7), è necessario che sia possibile identificare i diritti oggetto della proposta di negoziazione. 7) Effetti dell avvio della procedura di negoziazione assistita Dal momento della comunicazione dell invito a concludere una convenzione di negoziazione assistita, ovvero della sottoscrizione della convenzione, si producono: a) gli effetti interruttivi della prescrizione, in analogia con la domanda giudiziale; 4

5 b) l impedimento (per una sola volta) della decadenza, ma se l invito è rifiutato o non è accettato, la domanda giudiziale deve essere proposta entro il medesimo termine di decadenza decorrente dal rifiuto, dalla mancata accettazione, ovvero dalla dichiarazione di mancato accordo (art. 8). 8) Mancata accettazione dell invito o mancato accordo La non accettazione dell invito a concludere la convenzione di negoziazione assistita può avvenire o tacitamente (in caso di mancata risposta all invito entro 30 giorni dalla sua ricezione), ovvero con espressa risposta di rifiuto (art. 4, comma I). In quest ultimo caso si ritiene sia opportuno motivare il rifiuto, per evitare le conseguenze indicate al punto successivo. La risposta all invito potrebbe pervenire successivamente al decorso del termine dei 30 giorni. In tal caso, ove detta risposta sia positiva, si pone il problema dei suoi effetti. Nel silenzio della normativa in analogia con la proposta contrattuale, riteniamo che il proponente non sia più vincolato e possa rifiutare l accettazione tardiva, ma a suo discrezione possa anche accettarla. Per il principio di buona fede e lealtà che dovrebbe ispirare tutta la procedura, si ritiene poi che il proponente dovrebbe in ogni caso rispondere, non solo nel caso in cui ritenga di dar corso alla procedura ma anche nel caso in cui voglia rifiutare l accettazione tardiva. 9) Conseguenze della mancata accettazione dell invito La mancata accettazione o il rifiuto, in caso di successiva instaurazione di un giudizio, può avere le seguenti conseguenze: a) valutazione da parte del giudice ai fini delle spese del giudizio; b) costituire ipotesi di responsabilità aggravata, ex art. 96 c.p.c.; c) costituire motivo per la concessione dell esecuzione provvisoria di un decreto ingiuntivo nei confronti della parte che ha rifiutato la procedura di 5

6 negoziazione assistita, ai sensi dell art. 642 c.p.c.. In altri termini l art. 642, comma I, c.p.c., deve ritenersi, di fatto, modificato ed integrato, includendo il rifiuto alla negoziazione assistita fra le ipotesi in cui il giudice deve concedere, su istanza del ricorrente, l esecuzione provvisoria dell emanando decreto (art.6, comma I). Quest ultimo pare l effetto più rilevante della mancata accettazione o del rifiuto ad esperire la procedura di negoziazione assistita. La parte che ha inviato l invito può infatti richiedere al giudice, ai sensi dell art. 4, comma I, un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo. 10) Requisiti della convenzione di negoziazione assistita La convenzione di negoziazione assistita: a) deve essere redatta a pena di nullità in forma scritta (art. 2, comma IV); b) deve specificare l oggetto della controversia (art. 2, comma II, lett. b); c) deve essere conclusa per un tempo determinato (art. 2, comma III) ed il termine concordato dalle parti per l espletamento della procedura non può essere inferiore a un mese nè superiore ai tre mesi, con possibilità di proroga per ulteriori 30 giorni, su accordo delle parti (art. 2, comma II, lett. a); d) deve essere conclusa con l assistenza di uno o più avvocati (art. 2, comma V). Le amministrazioni pubbliche devono affidare la convenzione di negoziazione alla propria avvocatura, ove presente (art. 2, comma I bis); e) gli avvocati devono certificare l autografia delle sottoscrizioni apposte dalla parte assistita nella convenzione (art. 2, comma VI). La normativa non precisa quale contenuto debba avere la convenzione. 11) Negoziazione assistita obbligatoria La procedura di negoziazione assistita deve essere obbligatoriamente attivata tramite invito trasmesso dal proprio avvocato all altra parte a stipulare una convenzione, nelle seguenti materie (art. 3): 6

7 a) risarcimento del danno da circolazione di veicoli e natanti; b) domanda di pagamento, a qualsiasi titolo, di somme non eccedenti ,00 euro; c) contratti di trasporto e sub-trasporto (d.lgs. n. 286/2005). 12) Data di entrata in vigore della negoziazione assistita obbligatoria La negoziazione assistita obbligatoria entra in vigore (rectius la norma acquista efficacia) 90 giorni dopo l entrata in vigore della Legge di conversione del Decreto Legge 132/2014: e cioè dal 9 febbraio 2015 (art. 3, comma VIII). 13) Conseguenze del mancato esperimento preventivo del procedimento di negoziazione assistita obbligatoria L esperimento del procedimento di negoziazione assistita obbligatoria è condizione di procedibilità della domanda giudiziale (art. 3, comma I). L improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, o rilevata d ufficio dal giudice, a pena di decadenza, non oltre la prima udienza. In tali casi il giudice deve fissare una successiva udienza: a) nel caso in cui la negoziazione assistita sia già stata iniziata ma non conclusa, tale udienza deve essere successiva alla scadenza del termine fissato dalle parti per la conclusione della negoziazione; b) nel caso in cui la negoziazione non sia stata esperita, il giudice assegna alle parti il termine di giorni 15 per la comunicazione dell invito. In quest ultimo caso la norma prevede che il giudice debba fissare la successiva udienza dopo la scadenza del termine concordato dalle parti per l espletamento della procedura. Non è dato comprendere come ciò possa avvenire, in quanto la convenzione di negoziazione assistita non è ancora stata stipulata e non è dato conoscere neppure se verrà stipulata. Si potrebbe quindi ipotizzare che 7

8 il giudizio potrebbe essere sospeso fino al momento della comunicazione dell esito della procedura di negoziazione. Ove le parti non ottemperino a tali prescrizioni, il giudizio deve venire dichiarato improcedibile. Dal tenore dell art. 3 si deve dedurre che, se di norma la procedura di negoziazione assistita dovrebbe precedere l inizio dell eventuale controversia (allo scopo di verificare se sia possibile evitarla mediante un accordo), tuttavia non si può escludere che la negoziazione assistita (sia obbligatoria che facoltativa) sia attivata successivamente all atto introduttivo del giudizio. Potrebbero poi, in particolari casi, sussistere ragioni di tutela della parte per cui sia opportuno far precedere l atto introduttivo del giudizio (come ad esempio nei casi in cui si ritenga prudenziale trascrivere l atto di citazione, per evitare che il bene possa essere alienato nelle more della procedura di negoziazione assistita). 14) Casi di esclusione della negoziazione assistita obbligatoria Nelle materie in cui la negoziazione assistita è obbligatoria, l azione giudiziale non è improcedibile nei seguenti casi (art. 3, comma III): a) procedimenti per ingiunzione, inclusa l opposizione; b) procedimenti di cui all art. 696 bis c.p.c. (consulenza tecnica preventiva al fine della composizione della lite); c) procedimenti di opposizione o incidentali di cognizione relativi all esecuzione forzata; d) procedimenti in Camera di Consiglio; e) azione civile esercitata nel processo penale. Sembra quindi doversi ritenere che l esperimento della procedura di negoziazione assistita non precluda la richiesta di concessione di provvedimenti urgenti e cautelari. 8

9 15) Gratuità della prestazione dell avvocato in caso di assistenza nel procedimento di negoziazione assistita obbligatoria di una parte che si trova nelle condizioni di ammissione al patrocinio a spese dello Stato Nell ipotesi di negoziazione assistita obbligatoria, all avvocato non è dovuto alcun compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l ammissione al patrocinio a spese dello Stato. La parte è tenuta a depositare presso l avvocato apposita dichiarazione sostitutiva dell atto di notorietà, la cui sottoscrizione può essere autenticata dal medesimo avvocato, nonché a produrre, su richiesta dell avvocato, la documentazione necessaria a comprovare la veridicità di quanto dichiarato (art. 3 comma VI). 16) Modalità di redazione dell accordo di negoziazione assistita Ove le parti raggiungano un accordo che compone la controversia, detto accordo deve: a) essere sottoscritto dalle parti e dagli avvocati che le assistono; b) gli avvocati devono certificare l autografia delle firme; c) i medesimi avvocati devono altresì certificare la conformità dell accordo alle norme imperative e all ordine pubblico (art. 5, comma I e II). Complessa è la questione di individuare i limiti della certificazione di conformità dell accordo alle norme imperative e all ordine pubblico e le conseguenze ove l accordo risulti poi non conforme a dette norme. Secondo la relazione del Senato allegata alla Legge di conversione, ove l accordo dovesse risultare contrario a norme imperative o di ordine pubblico, tale nullità potrebbe essere fatta valere secondo gli ordinari criteri, ai sensi dell art c.c., mentre gli avvocati che hanno certificato l accordo ne risponderebbero sul piano disciplinare. 9

10 Se con l accordo le parti concludono uno dei contratti o compiono uno degli atti soggetti a trascrizione, la sottoscrizione dell accordo deve essere autenticata da un pubblico ufficiale a ciò autorizzato (art. 5, comma III). 17) Valore di titolo esecutivo dell accordo di negoziazione assistita L accordo redatto con le modalità di cui al precedente punto 16, costituisce titolo esecutivo, valido anche per l iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 5, comma I). 18) Modalità di redazione del precetto redatto sulla base di un accordo di negoziazione assistita Ove si intenda procedere in via esecutiva, sulla base dell accordo di negoziazione assistita (che ai sensi del già citato art. 5, comma I, costituisce titolo esecutivo), è necessario che l accordo sia integralmente trascritto nel precetto, ex art. 480, comma II, c.p.c. (art. 5, comma II bis). 19) Mancato accordo certificazione La dichiarazione di mancato accordo è certificata dagli avvocati designati dalle parti (art. 4, comma III). 20) Obblighi dei difensori I difensori sono tenuti ad osservare i seguenti obblighi: a) è dovere deontologico informare il cliente, all atto del conferimento dell incarico, della possibilità di ricorrere alla convenzione di negoziazione assistita (art. 2, comma VII); b) costituisce illecito deontologico per l avvocato impugnare un accordo alla cui redazione ha partecipato (art. 5, comma IV); 10

11 c) i difensori in una procedura di negoziazione assistita non possono essere nominati arbitri nelle controversie aventi il medesimo oggetto o connesse (art. 9, comma I). La violazione di tale prescrizione costituisce illecito disciplinare (art. 9, comma IV bis); d) gli avvocati che assistono le parti in una procedura di negoziazione assistita hanno l obbligo di comportarsi con lealtà e di tenere riservate le informazioni ricevute. Le dichiarazioni rese e le informazioni acquisite nel corso del procedimento non possono essere utilizzate nel successivo eventuale giudizio avente in tutto o in parte il medesimo oggetto (art. 9, comma II). La violazione di tali obblighi costituisce illecito disciplinare (art. 9, comma IV bis). 21) Garanzie per i difensori e le parti che hanno partecipato a un procedimento di negoziazione assistita a) Le parti ed i difensori che partecipano ad un procedimento di negoziazione assistita non possono essere tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite (art. 9, comma III); b) a tutti coloro che partecipano al procedimento di negoziazione assistita si applicano le disposizioni dell art. 200 del c.p.p. e si estendono le garanzie previste per il difensore dall art. 103 c.p.p., in quanto applicabili (art. 9, comma IV); 22) Convenzione di negoziazione assistita per soluzioni consensuali in materia matrimoniale a) Oggetto La convenzione di negoziazione assistita da almeno un avvocato per parte, può essere conclusa tra coniugi al fine di raggiungere una soluzione consensuale: I) di separazione personale; II) di cessazione degli effetti civili del matrimonio; 11

12 III) di scioglimento del matrimonio nei casi di cui all art. 3, comma I, n. 2, lett. b, Legge n. 898/1970 (e cioè quando è stata pronunciata con sentenza passata in giudicato la separazione giudiziale ovvero è stata omologata la separazione consensuale) (art. 6, comma I); IV) di modifica delle condizioni di separazione o di divorzio (art. 6, comma III). Poiché la norma citata, così modificata in sede di conversione del D.L., stabilisce che vi sia necessità di almeno un avvocato per parte, se ne deve desumere che vi è la necessità di assistenza di legali distinti per ciascuno dei coniugi. Ciò rientra peraltro pienamente nello schema della negoziazione assistita. b) Intervento del Pubblico Ministero I. L accordo raggiunto a seguito di convenzione di negoziazione assistita, ove non vi siano figli minori, maggiorenni incapaci o portatori di handicap grave (ex art. 3, comma III, Legge 104/1992), ovvero economicamente non autosufficienti, è trasmesso al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale competente, il quale, quando non ravvisa irregolarità, comunica agli avvocati il proprio nullaosta. II. In presenza dei soggetti di cui al precedente punto I, l accordo raggiunto deve essere trasmesso entro 10 giorni al Procuratore della Repubblica il quale: - quando ritiene che l accordo risponda all interesse dei figli lo autorizza; - quando ritiene che l accordo non risponda all interesse dei figli lo trasmette, entro i successivi 5 giorni, al Presidente del Tribunale, il quale fissa entro i successivi 30 giorni la comparizione delle parti e provvede poi senza ritardo (art. 6, comma II). c) Effetti dell accordo raggiunto L accordo raggiunto, a seguito della convenzione, produce gli effetti e tiene luogo dei provvedimenti giudiziari che definiscono i procedimenti di separazione, cessazione degli effetti civili del matrimonio, scioglimento del matrimonio e 12

13 modifica delle condizioni di separazione e divorzio (art. 6, comma III, parte prima). Nel caso di accordo che definisca un procedimento di separazione consensuale, si pone il problema se il termine triennale per la successiva attivazione di una procedura di divorzio decorra dalla data di sottoscrizione dell accordo, dalla data di concessione dell autorizzazione da parte del P.M., ovvero della trascrizione dell atto. In mancanza di specifiche indicazioni, sembrerebbe preferibile la seconda soluzione e cioè che il termine triennale decorra dalla data del provvedimento di autorizzazione del P.M.. d) Obblighi del difensore Nell accordo i difensori devono: I) dare atto di aver tentato di conciliare le parti e di averle informate della possibilità di esperire la mediazione familiare; II) dare atto di avere informato le parti dell importanza per il minore di trascorrere tempi adeguati con ciascuno dei genitori; III) trasmettere, entro il termine di 10 giorni, all Ufficiale dello Stato civile del Comune il cui matrimonio è stato iscritto (nel caso di matrimonio celebrato con il solo rito civile) o trascritto (nel caso di matrimonio celebrato con rito religioso), copia autenticata dal medesimo difensore dell accordo munito delle certificazioni di cui al precedente art. 5 (art. 6, comma III). In caso di mancato rispetto di tale obbligo, il Comune competente ad eseguire le annotazioni previste dall art. 69 D.P.R. n. 396/2000, applica al difensore che lo ha violato, una sanzione pecuniaria da euro 2.000,00 a euro ,00 (art. 6, comma IV). La norma non precisa le modalità di trasmissione dell accordo all Ufficio dello Stato civile. Sembrerebbe quindi doversene desumere che possa essere effettuata la comunicazione con qualsiasi mezzo, di cui si sia però in grado di provare l invio e l avvenuta consegna (e quindi raccomandata a.r. o pec). 13

14 23) Esenzione dagli obblighi della normativa antiriciclaggio Le esenzioni previste dall art. 12, comma II, del D.Lgs del 21 novembre 2007 n. 231, sono estese anche alla convenzione di negoziazione assistita (art. 10). 24) Raccolta dei dati relativi alla negoziazione assistita a) Obbligo dei difensori I difensori che sottoscrivono l accordo raggiunto dalle parti, sono tenuti a trasmetterne copia al Consiglio dell Ordine circondariale del luogo ove l accordo è stato raggiunto, ovvero al Consiglio dell Ordine presso cui è iscritto uno degli avvocati (art. 11, comma I). Gli accordi raggiunti dalle parti potrebbero contenere dati sensibili, soprattutto in materia di diritti della persona. Si pone quindi il problema se i, difensori nell adempimento dell obbligo di trasmettere l accordo al Consiglio dell Ordine, possano omettere l identificazione delle parti. Tale omissione nulla toglierebbe allo scopo della norma, che è quello di raccogliere dati statistici in merito alle procedure che hanno avuto esito positivo. b) Obbligo del CNF Il CNF è tenuto a provvedere, con cadenza annuale, al monitoraggio delle procedure di negoziazione assistita (e quindi i Consigli dell Ordine sono evidentemente tenuti a trasmettere i dati ricevuti al CNF) e ne trasmette i dati al Ministero della Giustizia (art. 11, comma II). c) Obblighi del Ministero della Giustizia Il Ministero della Giustizia deve trasmettere alle Camere, con cadenza annuale, una relazione sullo stato di attuazione delle disposizioni concernenti la negoziazione assistita e tale relazione, in particolare, deve contenere i dati trasmessi dal CNF, distinti per tipologia di controversia, unitamente ai dati relativi alle controversie iscritte a ruolo nell anno di riferimento (art. 11, comma II bis). 14

15 25) Negoziazione assistita e mediazione: differenze e rapporti fra le due procedure Pur rientrando sia la negoziazione assistita che la mediazione nell ambito delle c.d. procedure alternative di risoluzione delle controversie (ADR), tuttavia profondamente diversi sono i due istituti. Innanzitutto la mediazione, oltre alla presenza delle parti e dei difensori, richiede necessariamente un soggetto terzo (il mediatore) ed un organismo al quale il mediatore aderisce e la cui struttura provvede alla designazione del mediatore e fornisce supporto per lo svolgimento della procedura. La negoziazione assistita è invece svolta direttamente ed unicamente dalle parti, con l assistenza di avvocati iscritti negli albi. Mentre, quindi, nella mediazione il ruolo centrale dovrebbe essere quello mediatore, nella negoziazione assistita tale ruolo è svolto dagli avvocati che assistono le parti. La legge nulla dice dei rapporti tra mediazione e negoziazione assistita. Si deve quindi ritenere che i due istituti coesistano e che, nell ipotesi in cui la mediazione sia prevista obbligatoriamente per legge, in difetto per l appunto di una specifica norma, non possa essere sostituita dalla negoziazione assistita (naturalmente nell ipotesi in cui la negoziazione assistita non abbia avuto buon fine e non sia stato concluso un accordo). Ugualmente sembra doversi ritenere che, nei casi in cui la legge prevede che debba essere obbligatoriamente esperito il procedimento di negoziazione assistita, tale procedimento non possa essere sostituito dalla mediazione. Roma, 16 febbraio