III. TRIBUNALE DI TORINO; decreto, 15 febbraio 2011; Pres. Donato, Rel. Conca

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1 I TRIBUNALE DI BERGAMO; decreto, 12 maggio 2011; Pres. Alfani, Rel. Gaballo Soc. Excelsior costruzioni. Nel procedimento di cui al 6 comma dell art. 182 bis l. fall., l opposizione di uno dei creditori non aderenti che si limiti ad affermare l insufficienza dell importo messo a disposizione da un terzo finanziatore per il pagamento dei debitori estranei, in quanto immotivata, è illegittima. (1) Nel procedimento di cui al 6 comma dell art. 182 bis l. fall., l accordo, ai fini dell omologazione, deve prevedere il pagamento integrale dei creditori non aderenti immediatamente dopo l intervenuta omologa di un accordo di ristrutturazione. (2) II TRIBUNALE DI NOVARA; sentenza, 2 maggio 2011; Pres. Quatraro, Est. Filice; Epis c. Soc. Massimo Vallò. È inammissibile la richiesta diretta ad ottenere una dilazione del termine di sessanta giorni per il deposito degli accordi di ristrutturazione a norma del 7 comma dell art. 182 bis l. fall., a cagione del fatto che il mancato rispetto di siffatto termine produce l inefficacia, a decorrere dal giorno successivo al terminus ad quem, del divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione non concordati. (3) TRIBUNALE DI TORINO; decreto, 15 febbraio 2011; Pres. Donato, Rel. Conca III Un preaccordo il quale, a norma dell art. 182 bis, 6 comma, l. fall., si risolva nella pressoché integrale riproposizione del contenuto del ricorso, senza integrare una puntuazione sufficiente ed idonea, non consente al tribunale di effettuare una valutazione prognostica favorevole, nei termini prescritti dalla legge, circa la sussistenza dei presupposti per pervenire ad un accordo di ristrutturazione dei debiti con la maggioranza dei creditori che garantisca il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare. (4) Per i creditori aderenti ad un preaccordo non è ravvisabile alcuna utilità quando il reperimento delle risorse dirette a soddisfare le loro pretese sia condizionato, alternativamente, ad eventi futuri ed incerti. (5) IV TRIBUNALE DI NOVARA; decreto, 1 febbraio 2011; Pres. Quatraro, Rel. Filice; Soc. Massimo Vallò. Tra il procedimento ex art. 182 bis l. fall. e quello per dichiarazione di fallimento innescato con istanza presentata da un creditore sussiste un vincolo di connessione oggettiva e soggettiva che impone la riunione dei giudizi. (6) Il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive di cui all art. 182 bis, 3 comma, l. fall. si produce dalla data di pubblicazione dell istanza nel registro delle imprese. (7) 1

2 Le misure di protezione del patrimonio del proponente, ex art. 182 bis, 6 comma, l. fall., si saldano con quelle decorrenti dalla data di pubblicazione dello stesso nel registro delle imprese se interviene il decreto di omologazione. (8) La mancata omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti produce la caducazione, ex tunc, degli effetti prodotti dall accoglimento della domanda ex art. 182 bis, 6 comma, l. fall. e dalla successiva pubblicazione dello stesso nel registro delle imprese. (9) I Trib. Bergamo, decr. 12 maggio 2011 Premesso: che con istanza depositata in data 5 aprile 2001 la società Excelsior costruzioni s.r.l. a socio unico ha chiesto a questo tribunale di disporre ai sensi dell art. 182 bis, 6 comma, l. fall., il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati, in relazione alle trattative in corso per la definizione di un accordo di ristrutturazione dei debiti con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti; che, in sintesi, la proposta di accordo prevede l intervento del terzo N.G.V. Holding s.r.l. il quale acquisterebbe l intero capitale della società e in qualità di socio metterebbe a disposizione la somma complessiva di euro , dei quali euro per il pagamento dei creditori in trattativa suddivisi nelle seguenti classi: 1) promissari acquirenti di immobili per caparre e acconti da soddisfare al novantacinque per cento per un importo da corrispondere di euro ,71; 2) dipendenti per euro ,87 da soddisfare al novanta per cento per un importo da corrispondere di euro ,58; 3) artigiani per euro ,56 da soddisfare al quaranta per cento per un importo da corrispondere di euro ,02; 4) professionisti per euro ,19 da soddisfare al trentacinque per cento per un importo da corrispondere di euro ,67; 5) ipotecari per euro ,31 da soddisfare al novanta per cento per un importo da corrispondere di euro ,28; 6) banche chirografarie da soddisfare al ventisette per cento per un importo da corrispondere di euro ,36; 7) chirografari per euro ,28 da soddisfare al venti per cento per un importo da corrispondere di euro ,46; 8) postergati per euro per i quali non si prevede alcuna soddisfazione; che la proposta di accordo prevede il pagamento integrale dei creditori esclusi dalle trattative i cui crediti ammontano complessivamente a euro ,54 alla data del 15 febbraio 2001 garantito dal deposito di euro costituito dal terzo N.V.G. Holding s.r.l. presso la Banca di credito cooperativo di Sorisole e Lepreno con mandato irrevocabile di pagamento condizionato all omologazione definitiva dell accordo di ristrutturazione; che il dott. Valter Rinaldi, professionista avente i requisiti di cui all art. 67, 3 comma, lett. d), l. fall., sulla scorta dell effettiva capacità patrimoniale finanziaria del terzo, ha dichiarato l idoneità della proposta avanzata da Excelsior, se accettata, ad assicurare il regolare id est, immediatamente dopo la definitività dell omologa dell accordo pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare; 2

3 che il creditore Fms impianti tecnologici s.r.l. si è opposto all accordo di ristrutturazione in parola, ritenendo, peraltro immotivatamente, l importo di euro , complessivamente impegnato dalla società N.G.V. Holding s.r.l., non adatto a garantire il pagamento integrale di eventuali creditori non aderenti alla proposta; che gli ex dipendenti Avogadro Ettore, Bonaiti Andrea, Bordogna Paolo, Galizzi Carlo, Galizzi Domenico, Milesi Felice, Milesi Simone e Pesenti Mario, sette dei quali esclusi dall accordo in quanto titolari di crediti inferiori a euro 5.000, si sono opposti all accordo di ristrutturazione in parola, evidenziando: 1) di essersi dimessi dopo il 15 febbraio 2011 (data di quantificazione dei crediti) ma prima della presentazione della proposta di ristrutturazione; 2) di aver pertanto maturato crediti per t.f.r., erroneamente non considerati nell accordo; 3) che la proposta di accordo prevede di corrispondere agli opponenti somme non solo inferiori a quelle spettanti, ma anche ratealmente entro la metà dell anno 2012, mentre invece il pagamento dei creditori esclusi dall accordo dovrebbe essere integrale alla scadenza; che la proposta è corredata dalla documentazione prescritta dalla legge; ritenuto all esito dell udienza camerale: che l opposizione di Fms impianti tecnologici s.r.l. non è in alcun modo motivata, riducendosi all apodittica affermazione dell insufficienza dell importo messo a disposizione dal terzo finanziatore per il pagamento dei debitori estranei all accordo; che l opposizione proposta dagli ex dipendenti è, allo stato, infondata in quanto: 1) non appare illegittima la scelta della società proponente di prendere in esame in questa fase preparatoria dell accordo la sua complessiva posizione debitoria alla data del 15 febbraio 2011, non molto precedente alla presentazione della proposta in data 5 aprile 2011; 2) l accordo definitivo per essere omologato dovrà comunque prevedere il pagamento regolare nel senso di integrale e immediatamente successivo alla definitività dell omologa, con previsione di interessi e, se dovuta, rivalutazione monetaria per i crediti già scaduti dei creditori esclusi dallo stesso; che pertanto l istanza come sopra proposta appare meritevole di accoglimento, sussistendo i presupposti per pervenire a un accordo di ristrutturazione dei debiti con la maggioranza prevista dal 1 comma dell art. 182 bis l. fall., nonché le considerazioni per il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare; visto l art. 182 bis, commi 6 ss., l. fall. dispone il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati nei confronti della Excelsior costruzioni s.r.l. a socio unico. II Trib. Novara 2 maggio 2011 Rilevato preliminarmente: che a seguito di istanza depositata in data 23 dicembre 2010 e pubblicata presso il registro delle imprese della camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Novara in data 23 dicembre 2010, con la quale Massimo Vallò s.r.l. nella persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentava la pendenza di trattative con i propri creditori volte alla stipulazione di un accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis l. fall. chiedeva ai sensi dell art. 182 bis, 6 comma, l. fall. che il tribunale disponesse il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive di cui al 3 comma dell art. 182 bis l. fall. anche nel corso delle trattative e 3

4 prima della formalizzazione dell accordo, l intestato tribunale, con decreto del 31 gennaio 2011 depositato il 1 febbraio 2011 (che segue sub IV), disponeva il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati nei confronti della Massimo Vallò s.r.l. a far data dalla pubblicazione dell istanza nel registro delle imprese, e dunque dal 23 dicembre 2010, e, per l effetto, sospendeva, allo stato, la decisione sul ricorso per dichiarazione di fallimento 109/10 e assegnava alla ricorrente il termine di sessanta giorni per il deposito dell accordo di ristrutturazione e della relazione redatta dal professionista a norma del 1 comma dell art. 182 bis l. fall.; che tuttavia, entro il termine predetto, l impresa debitrice non provvedeva al deposito degli accordi di ristrutturazione; che con successiva istanza depositata il 1 aprile 2011 l impresa debitrice chiedeva una dilazione del precitato termine di sessanta giorni, fermo l effetto protettivo da azioni cautelari o esecutive, al fine di provvedere al deposito degli accordi: richiesta ribadita anche all udienza del 28 aprile 2011 in contraddittorio con il creditore istante per il fallimento che, invece, insisteva per la dichiarazione di fallimento; ritenuto, sempre preliminarmente: che l istanza in questione sia inammissibile in quanto patentemente in contrasto con la disciplina normativa di riferimento. L attuale formulazione dell art. 182 bis l. fall., quale risultante dalla duplice novatio legislativa importata, in primis, dall art. 16 d.leg. 12 settembre 2007 n. 169 e, in secundis, dall art. 48 d.l. 31 maggio 2010 n. 78, in vigore dal 31 maggio 2010, convertito, con modificazioni, dalla l. 30 luglio 2010 n. 122, entrata in vigore il 31 luglio 2010 (G.U. n. 176 del 30 luglio 2010, suppl. ord. n. 174) è infatti del seguente tenore: «I. L imprenditore in stato di crisi può domandare, depositando la documentazione di cui all art. 161, l omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno al sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un professionista in possesso dei requisiti di cui all art. 67, 3 comma, lett. d), sull attuabilità dell accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. II. L accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione. III. Dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore. Si applica l art. 168, 2 comma. IV. Entro trenta giorni dalla pubblicazione i creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione. Il tribunale, decise le opposizioni, procede all omologazione in camera di consiglio con decreto motivato. V. Il decreto del tribunale è reclamabile alla corte d appello ai sensi dell art. 183, in quanto applicabile, entro quindici giorni dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese. VI. Il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive di cui al 3 comma può essere richiesto dall imprenditore anche nel corso delle trattative e prima della formalizzazione dell accordo di cui al presente articolo, depositando presso il tribunale competente ai sensi dell art. 9 la documentazione di cui all art. 161, 1 e 2 comma, e una proposta di accordo corredata da una dichiarazione dell imprenditore, avente valore di autocertificazione, attestante che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti e da una dichiarazione del professionista avente i requisiti di cui all art. 67, 3 comma, lett. d), circa la 4

5 idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare. L istanza di sospensione di cui al presente comma è pubblicata nel registro delle imprese e produce l effetto del divieto di inizio o prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari, nonché del divieto di acquisire titoli di prelazione, se non concordati, dalla pubblicazione. VII. Il tribunale, verificata la completezza della documentazione depositata, fissa con decreto l udienza entro il termine di trenta giorni dal deposito dell istanza di cui al 6 comma, disponendo la comunicazione ai creditori della documentazione stessa. Nel corso dell udienza, riscontrata la sussistenza dei presupposti per pervenire a un accordo di ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui al 1 comma e delle condizioni per il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare, dispone con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati assegnando il termine di non oltre sessanta giorni per il deposito dell accordo di ristrutturazione e della relazione redatta dal professionista a norma del 1 comma. VIII. Il decreto del precedente periodo è reclamabile a norma del 5 comma in quanto applicabile. IX. A seguito del deposito dell accordo di ristrutturazione dei debiti nei termini assegnati dal tribunale trovano applicazione le disposizioni di cui al 2, 3, 4 e 5 comma». Secondo la scansione normativa, dunque, il divieto si produce dalla data di pubblicazione dell istanza nel registro delle imprese, come espressamente dispone il novellato art. 182 bis, 6 comma, ultima parte, l. fall., e dunque, nel caso di specie, dal 23 dicembre 2010; a questo riguardo dovendosi considerare che: la novella legislativa che oggi viene a scrutinio ha, secondo la veduta dottrinaria più accorta, inteso portare a compimento un percorso, parzialmente iniziato da modifiche antecedenti, volto ad anticipare l effetto protettivo dalle azioni esecutive e cautelari, nonché dall acquisto di diritti di prelazione non concordati, alla fase delle trattative instaurate con i creditori per il perfezionamento dell accordo. In questo modo l anticipato effetto protettivo si consolida e si «salda» con quello successivo, della durata di sessanta giorni, decorrente automaticamente dalla data di pubblicazione dell accordo di ristrutturazione sul registro delle imprese: «saldatura» determinata dal successivo decreto di omologazione che acquista valore di ratifica ex tunc dell anticipato effetto preclusivo del divieto di azioni esecutive e cautelari, mentre, in caso di mancata omologazione, si determina la caducazione, sempre ex tunc, di entrambi gli effetti preclusivi. L attuale disciplina rappresenta, dopo alcuni incespicamenti iniziali, il vero e proprio tratto di assimilazione del nostro ordinamento a quello statunitense che, come noto, ne ha rappresentato il modello principale: infatti secondo le disposizioni del Chapter 11 della legge fallimentare statunitense, che permette alle imprese che lo utilizzano una ristrutturazione a seguito di un grave dissesto finanziario, l imprenditore rimane solitamente in possesso di tutti i suoi beni ed è però sottoposto al controllo e alla giurisdizione della corte. Con l ingresso nel Chapter 11 tutte le azioni dei creditori volte a pretendere il pagamento dei loro debiti sono automaticamente bloccate (c.d. automatic stay). Dalla disamina di tale sistema normativo integrato discende, con tutta evidenza, che la caducazione ex tunc del primo effetto protettivo ovverosia di quello «anticipato» s innesca automaticamente a seguito del mancato deposito degli accordi nei sessanta giorni, mentre, in caso di deposito nei sessanta giorni, si salda, sempre automaticamente, con l effetto protettivo dei 5

6 successivi sessanta giorni sino all omologa e, in mancanza di omologazione, si ha invece caducazione, sempre ex tunc, di tutti e due gli effetti «a cascata». Sì che in ipotesi di mancato rispetto del termine dei sessanta giorni per il deposito degli accordi si ha inefficacia automatica, a decorrere dal giorno successivo al terminus ad quem, del divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati. Onde, la richiesta di ottenere una dilazione di tale termine, nella specie non rispettato, s infrange in limine all impossibilità giuridica ovverosia l assenza di una norma che consenta di provvedere in merito. Un provvedimento di tal fatta sarebbe infatti da considerarsi letteralmente «e-norme»: nel senso di «esente da norme». Aggiungasi qualora ve ne fosse ancora bisogno che secondo la più accreditata dottrina pronunciatasi in sede di primo commento della nuova normativa il descritto subprocedimento dovrebbe collocarsi fra quelli di natura cautelare, in quanto organizzato attorno agli art. 669 sexies, octies e terdecies c.p.c., con il che ben si può inquadrare il suddetto termine di sessanta giorni per il deposito degli accordi nella nozione di «termine di efficacia», non dissimilmente da quello di cui agli art. 669 octies, 1 comma, e novies: che prevedono un termine perentorio fino a sessanta giorni per l inizio della causa di merito, pena la perdita di efficacia del titolo cautelare. Sempre seguendo questa assimilazione è agevole ritenere che la serrata consecuzione tra effetto protettivo e deposito degli accordi prevista dall art. 182 bis non consenta, d altra parte, di assimilare, sotto questo profilo, il subprocedimento in esame a quello dell art. 700 c.p.c. che, invece, nell attuale formulazione, non prevede termine perentorio per l inizio della causa di merito, ricorrendo, in questo caso, tra fase cautelare e fase di merito, una strumentalità attenuata o «atipica minore», bensì imponga di assimilarlo alle misure cautelari tipiche, che, essendo finalizzate all instaurazione di una determinata causa di merito in vista di cui sono emanate, sono legate a detta fase di merito da una strumentalità piena o «tipica maggiore». In conclusione. Facendo applicazione degli esposti principî l istanza di dilazione è da considerarsi inammissibile e occorre esaminare, senz altro, l istanza di fallimento. Ritenuto che sussistono tutti i presupposti per la dichiarazione di fallimento, in quanto: a) questo tribunale è territorialmente competente ai sensi dell art. 9 l. fall.; b) il debitore è stato messo in condizione di esercitare il proprio diritto di difesa, essendo stato ritualmente convocato ai sensi dell art. 15 l. fall. ed essendosi costituito alla prima udienza dell 11 ottobre 2010; c) il debitore è un imprenditore che esercita un attività commerciale ed è pertanto soggetto alle disposizioni sul fallimento, in conformità a quanto stabilito dall art. 1, 1 comma, l. fall.; nel caso di specie il debitore non ha dimostrato il possesso congiunto dei requisiti previsti dall art. 1, 2 comma, lett. a), b) e c), l. fall.; d) con riferimento agli esercizi rilevanti al fine dell integrazione dei parametri quantitativi di cui al precitato art. 1, 2 comma, lett. a), b) e c), l. fall.: ritiene il collegio di aderire all orientamento secondo cui devono considerarsi i tre esercizi precedenti già conclusi prima dell anno di presentazione dell istanza di fallimento; e) con riferimento alla distribuzione dell onere probatorio in ordine alla sussistenza, o meno, di tali requisiti, giova richiamare l insegnamento fatto proprio dal più recente insegnamento di legittimità, secondo il quale: «Le norme che distribuiscono tra le parti l onere della prova individuano la parte 6

7 cui la decisione risulterà sfavorevole anche se risultasse solo incerto alcuno dei fatti rilevanti, posto che il procedimento giurisdizionale non può concludersi con un non liquet e quindi una decisione deve essere comunque assunta, pur quando manchino tutte le informazioni necessarie ad accertare i fatti costitutivi o modificativi o impeditivi o estintivi dei diritti controversi. (...) Come è stato ben detto, quando l applicazione delle regole legali di valutazione della prova e delle regole di esperienza non è sufficiente per accertare i fatti, allora vengono in rilievo le norme che stabiliscono quale delle parti avrebbe dovuto provare ciascuno dei fatti rilevanti e, non avendovi provveduto, deve subire le sfavorevoli conseguenze di tale omissione» (Cass. n del 2009, Foro it., 2009, I, 2577). Detto principio è stato ancor più di recente rimarcato da Cass. n del 28 maggio 2010 (id., Mass., 591) secondo la quale: «L art. 1, 2 comma, r.d. 16 marzo 1942 n. 267, nel testo modificato dal d.leg. 12 settembre 2007 n. 169, aderendo al principio di prossimità della prova, pone a carico del debitore l onere di provare di essere esente dal fallimento gravandolo della dimostrazione del non superamento congiunto dei parametri dimensionali ivi prescritti, ed escludendo quindi la possibilità di ricorrere al criterio sancito nella norma sostanziale contenuta nell art c.c., il cui richiamo da parte dell art c.c. (che consacra l immanenza dello statuto dell imprenditore commerciale al sistema dell insolvenza, salve le esenzioni ivi previste), non spiega alcuna rilevanza; il regime concorsuale riformato ha infatti tratteggiato la figura dell imprenditore fallibile affidandola in via esclusiva a parametri soggettivi di tipo quantitativo, i quali prescindono del tutto da quello, canonizzato nel regime civilistico, della prevalenza del lavoro personale rispetto all organizzazione aziendale fondata sul capitale e sull altrui lavoro». Orbene, nel caso di specie il debitore, costituito in causa, non ha offerto alcuna prova al riguardo; f) con riferimento alla sussistenza dello stato di insolvenza: l imprenditore si trova in stato di insolvenza, ai sensi dell art. 5 l. fall., come risulta dall esistenza di: inadempimenti, decreti ingiuntivi, precetti, pignoramenti o azioni esecutive con esito infruttuoso (allegati e provati dal creditore istante per il fallimento); e inoltre da: dichiarazioni confessorie rese dall imprenditore in sede giudiziale e stragiudiziale, bilancio e situazione patrimoniale prodotti, con particolare riguardo all elenco dei creditori prodotto dal debitore, che evidenzia un esposto complessivo per crediti non pagati ed esigibili di euro ,85; tutte circostanze che dimostrano come l imprenditore non abbia più credito di terzi e mezzi finanziari propri per soddisfare regolarmente e con mezzi normali le proprie obbligazioni; rilevato che ai sensi dell art. 15, ultimo comma, l. fall., l ammontare dei debiti scaduti e non pagati risultanti dagli atti dell istruttoria prefallimentare è complessivamente superiore a euro ; per questi motivi, visti gli art. 1, 5 ss. l. fall., ogni diversa istanza, deduzione o eccezione disattesa, dichiara il fallimento di Massimo Vallò s.r.l. III Trib. Torino, decr. 15 febbraio 2011 X s.p.a., con ricorso depositato in data 29 dicembre 2010, ha formulato ricorso, ai sensi dell art. 182 bis, 7 comma, l. fall., volto ad ottenere il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari e di acquistare titoli di prelazioni non concordati, nonché all assegnazione di termine di sessanta giorni per il deposito dell accordo di ristrutturazione e della relazione redatta dal professionista a norma dell art. 182 bis. 7

8 Il tribunale, con decreto collegiale depositato in data 5 gennaio 2011, ha fissato udienza di convocazione del ricorrente, altresì assegnando termine per la notificazione ai creditori. All udienza fissata, stante la dismissione del mandato da parte del legale della ricorrente, è stata fissata nuova udienza, altresì assegnando ulteriore termine per la rinnovazione delle notificazioni non giunte a buon fine. All udienza del 15 febbraio 2011, la società ricorrente, munita di nuovo difensore, ha richiamato le conclusioni già formulate, previamente rassegnando prova delle notificazioni effettuate. Ciò premesso, va ricordato che l art. 182 bis, 7 comma, l. fall., innovando l originario disposto di tale norma, non contemplante la possibilità di un blocco delle azioni dei creditori nel periodo intercorrente fra la pubblicazione dell accordo di ristrutturazione e la sua omologazione, introduce il divieto per un tempo limitato di azioni esecutive e cautelari, nonché dell acquisizione di diritti di prelazione non concordati con il debitore, ove il debitore ricorrente presenti: una proposta di accordo (c.d. preaccordo) inoltrata ad almeno il sessanta per cento dei propri creditori; la dichiarazione dell imprenditore attestante la sussistenza in trattative con il sessanta per cento dei creditori; la dichiarazione del professionista circa l idoneità della proposta, ove accettata, a consentire il pagamento dei creditori estranei; il deposito in tribunale della documentazione di cui all art. 6 l. fall. Il tribunale, con il proprio decreto in data 5 gennaio 2011, ha ritenuto la sussistenza della propria competenza, stante la sede dell impresa entro il circondario dell autorità giudiziaria adìta, e la formale completezza della documentazione, al limitato fine di consentire la comunicazione ai creditori del ricorso proposto. Si pone ora la necessità di esaminare sussistenza (e persistenza) delle trattative con almeno il sessanta per cento del ceto creditorio, nonché l idoneità della proposta, se accettata dai destinatari, a soddisfare i creditori estranei. Il ricorso proposto, in sintesi: ha dato atto della severa crisi finanziaria ed economica in cui versa la società proponente, conseguente alla lunga recessione nel settore delle costruzioni, all incremento dei costi, ai crescenti ritardi nei pagamenti da parte dei committenti pubblici, in particolare prospettando uno sbilancio economico-patrimoniale di circa cinque milioni di euro, lo strutturale deficit della gestione caratteristica (oltre un milione di euro nel 2009, ripianato mediante imputazione di riserva volontaria a capitale; importo perfino superiore, al netto del valore delle rimanenze iniziali, con riguardo al periodo gennaio-settembre 2010), i crescenti oneri di finanziamento del debito; ha affermato che la società, in tale contesto, si è risolta «ad avviare trattative con i propri creditori, al fine di perfezionare con gli stessi un accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 l. fall., avendo individuato nell accesso a tale procedura concorsuale la via più idonea per perseguire l obiettivo di offrire adeguato soddisfacimento al ceto creditorio, garantendo altresì la salvaguardia dei livelli occupazionali». La proposta di accordo prevede: il pagamento dei fornitori disposti a transigere con Italcoge nella misura del cinquanta per cento del debito in linea capitale; il pagamento integrale dei fornitori non disposti a transigere, nonché di quelli per cui vi siano già precedenti accordi remissori e/o dilatori (secondo l accordo bilaterale già perfezionato); il pagamento integrale, ma diversamente dilazionato dei creditori in relazione a rapporto di leasing in essere (ad eccezione di uno solo); 8

9 il pagamento all ottanta per cento dei crediti bancari di rango ipotecario e al quindici per cento dei crediti bancari di rango chirografario (eccezion fatta per i due istituti da cui la proponente confida di ricevere nuova finanza a sostegno del piano); il pagamento dei crediti erariali per i quali siano già stati perfezionati e siano tuttora efficaci piani di rateazione, secondo le modalità e le scadenze ivi previste; il pagamento dei crediti tributari per cui non sono previsti piani di rateazione mediante la presentazione di transazione fiscale (con richiesta di rateazione in settantadue rate e medesima falcidia cinquanta per cento limitatamente agli oneri accessori del tributo); il soddisfacimento dei crediti tributari già rateizzati ma da considerarsi risolti a causa del mancato pagamento delle ultime rate da parte della società ricorrente, mediante escussione del garante da parte dell agenzia delle entrate; il pagamento nella misura del cinquanta per cento del credito di regresso derivante dalla fideiussione escussa dall erario. Le risorse necessarie al pagamento dei creditori nella misura indicata dovrebbero pervenire mediante nuova finanza erogabile da due istituti di credito, da garantirsi tramite ipoteca sugli immobili sociali, smobilizzo del portafogli crediti commerciali ed eventuale disponibilità dei soci di X s.p.a. a mettere a disposizione il loro patrimonio personale. In particolare, la società ricorrente afferma di apprestarsi: «a richiedere l intervento di due istituti di credito... per conseguire i finanziamenti ( nuova finanza ) necessari al rilancio della società. Quest ultima è proprietaria di terreni e fabbricati strumentali che al 30 settembre 2010 sono stati stimati in un importo pari ad euro Su tali beni residuano ipoteche per euro I predetti beni e tutti i crediti della società verranno totalmente messi a disposizione del ceto creditorio per consentire il buon esito del piano di ristrutturazione del debito. In particolare, tali beni verranno offerti in garanzia agli istituti di credito presso i quali X ricercherà la nuova finanza (indispensabile per garantire tanto il normale e puntuale soddisfacimento dei creditori che non aderiranno al piano di ristrutturazione quanto l adempimento dello stesso a favore dei creditori aderenti). I soci della X si sono inoltre dichiarati disponibili a mettere a disposizione, ove necessario, anche il proprio patrimonio personale, a garanzia del perfezionamento e dell esecuzione dell accordo in parola. Il livello della nuova finanza da ottenersi affinché il piano possa effettivamente sanare e rilanciare l attività è stimato nella misura di euro Tale importo verrà garantito, quanto ad euro , mediante ipoteca su beni societari e, quanto ad euro , attraverso lo smobilizzo di crediti commerciali e l impegno personale dei soci di Italcoge. Qualora non si riscontrasse la disponibilità degli istituti all erogazione di tale nuova finanza, la società prevede sin d ora l alienazione dei detti beni immobili, con destinazione del netto ricavato ragionevolmente in linea con la somma sopra indicata a soddisfazione dei creditori sociali. Ed altrettanto si sono dichiarati disponibili a fare i soci della società». Il piano prevede altresì la radicale ristrutturazione dell azienda, mediante abbandono di commesse non sufficientemente remunerative, la sostanziale dimidiazione dei posti di lavoro, la concentrazione del core business negli appalti o subcommesse locali (raddoppio del tunnel del Frejus, t.a.v., ecc.). Così sinteticamente ricapitolato l orizzonte previsionale e propositivo fatto proprio dalla società ricorrente, occorre esaminare la concreta idoneità della proposta di accordo o preaccordo a consentire la fuoriuscita della società dallo stato di crisi e il pagamento dei creditori estranei. Al riguardo, peraltro, va rilevato che il preaccordo prospettato si risolve, pressoché integralmente, nella mera riproposizione del contenuto del ricorso, senza che esso integri una puntazione o term 9

10 sheet sufficientemente determinata ed idonea, per l effetto, a consentire al tribunale una valutazione prognostica favorevole, nei termini prescritti dalla norma. Il ricorso, a sua volta, enuncia una possibile exit strategy dallo stato di crisi o insolvenza della società ma, a propria volta, non contiene in sé indicazioni così puntuali e cogenti da individuare una proposta di accordo preliminare. Sotto un profilo soggettivo, poi, non è data alcuna indicazione (se non meramente numerica e quantitativa) circa i fornitori transigibili (id est falcidiabili) e quelli estranei all accordo (e dunque da pagarsi integralmente), con la conseguenza, fra l altro, che non è evincibile con ragionevole certezza se e con quali creditori siano in effetti in corso delle trattative. Tale indeterminatezza si estende anche alle altre categorie di creditori falcidiabili e non risulta emendata né dall autocertificazione dell imprenditore, sotto tale riguardo parimenti generica, né a seguito della convocazione, pure disposta dal tribunale. La genericità dell autodichiarazione, il complessivo tenore del ricorso, l assenza di ogni indicazione al riguardo nel «preaccordo» conducono, anzi, ad una radicale incertezza circa il fatto che siano effettivamente in corso trattative con il sessanta per cento dei creditori. Al di là dei fornitori «non transigibili» (per circa 1,5 milioni), delle società di leasing (il cui credito, pari a circa un milione, è concentrato pressoché intatto secondo la prospettazione del ricorso), del/i fideiussore/i per i debiti fiscali della società (pari ad euro e di cui si propone la falcidia nella misura del cinquanta per cento: non risulta neppur documentato se la fideiussione sia stata escussa, anche se la società lo presume, atteso il proprio inadempimento ai già concordati piani di rientro con l erario, di talché non vi è, a fortiori, alcuna indicazione circa trattative con tale creditore di regresso), dei debiti da t.f.r. (ovviamente non incisi e, per ciò stesso, estranei), paiono esservi allegazioni di contrario segno anche con riguardo alla possibilità di accordo e, comunque, a trattative in corso con le banche (oltre 5,6 milioni), dal momento che, da un lato, si stigmatizza il comportamento di gran parte degli istituti di credito («che, pur avendo di fronte una società ad elevata patrimonializzazione, hanno messo a rischio non solo le proprie, ma anche le altrui ragioni di credito») e dall altro, anche con riguardo agli istituti assunti come dialoganti, la società afferma di non avere trattative, ma di apprestarsi a richiedere l intervento di due istituti di credito per conseguire i finanziamenti necessari al rilancio della società. Tale profilo rende di per sé impossibile al tribunale di delibare la «sussistenza dei presupposti per pervenire ad un accordo di ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui al 1 comma e delle condizioni per il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare». L indeterminatezza oggettiva e soggettiva della proposta si somma, poi, alla radicale incertezza circa l effettiva sussistenza delle risorse che sarebbe necessario mettere in campo. Al riguardo, come già ricordato, la società ricorrente ipotizza, sia pure in nuce, una sorta di piano industriale e finanziario la cui attuazione dovrebbe passare attraverso la contrazione del fatturato, la concentrazione dell area di operatività, il taglio severo della manodopera impiegata. Non è chiaro, in dettaglio, la sostenibilità finanziaria dei non esigui oneri connessi a tale ristrutturazione (basti pensare ai costi per la messa in mobilità di sessanta dipendenti e alla corresponsione del t.f.r. maturato). In ogni caso la società afferma che al fine del complessivo rilancio della società e, dunque, anche del preliminare soddisfacimento (pur parziale) del ceto creditorio, occorrerebbe nuova finanza per circa 5,1 milioni di euro, che la società si propone di reperire mediante finanziamenti di due istituti di credito, i quali potrebbero essere garantiti da ipoteca sui beni sociali per circa 3 milioni e per i restanti 2,1 milioni di euro mediante smobilizzo di crediti commerciali. 10

11 La «nuova finanza», tuttavia, è allo stato meramente sperata dalla società che, come già ricordato, solamente si appresterebbe a richiederla. Ed infatti la società allestisce una sorta di piano alternativo ipotetico: «qualora non si riscontrasse la disponibilità degli istituti all erogazione di tale nuova finanza, la società prevede sin d ora l alienazione dei beni immobili, con destinazione del netto ricavato ragionevolmente in linea con la somma sopraindicata a soddisfazione dei creditori sociali. Ed altrettanto si sono dichiarati disponibili a fare i soci della società». Anche in questo caso, tuttavia, nulla si dice su chi, come, quando acquisterebbe i beni sociali (valorizzati per circa 5,5 milioni di euro e già ipotecati per 1,4 milioni), né in quali concreti termini i soci interverrebbero ad sustinenda onera. Poiché la ricorrente assume di essere in grado di pagare gli aderenti in circa centoventi giorni dall omologazione dell accordo ex art. 182 bis l. fall. e, parimenti, di reperire le risorse solo attraverso la nuova finanza o, alternativamente, il piano di dismissioni e il finanziamento soci, è chiaro che, allo stato, alcuna chiara idoneità è ravvisabile, siccome nell una come nell altra ipotesi ancorata ad eventi radicalmente futuri ed incerti. Ed infatti anche la pre-relazione dell esperto è parimenti condizionata al verificarsi degli uni e/o degli altri aspetti favorevoli. Alla stregua di quanto precede, consegue, in buona sostanza che già secondo la stessa prospettazione della ricorrente e dell attestatore il pre-accordo ad oggi non è idoneo: lo sarà se e quando le condizioni si verificheranno. Il tribunale, tuttavia, è stato investito oggi della delibazione circa tale idoneità; delibazione che non può concludersi che in senso sfavorevole, poiché non può essere accertata un idoneità ipotetica e condizionata, id est un inidoneità reale ed attuale. A ragionare diversamente e ritenere sussistenti i presupposti per la concessione del divieto, si dovrebbe comunque concludere, in via prospettica, per la sua inutilità, atteso che non sarebbe possibile individuare un rapporto di strumentalità e consecuzione fra l inefficacia dei titoli di prelazione medio tempore conseguiti dai creditori e l improseguibilità delle azioni esecutive disposta in relazione ai possibili, diversi «preaccordi» prospettati nella presente sede e l accordo ex art. 182 bis l. fall. in concreto poi raggiunto dalla società (nuova finanza; liquidazione dei cespiti; finanziamento soci con i creditori aderenti oggi solo prospettati per generiche categorie ed in relazione ad un numerario complessivo). Infine, anche a voler vaticinare l effettivo afflusso della finanza necessaria a sostenere il piano, dal punto di vista economico non è affatto chiaro come la società sarebbe in grado di fronteggiare il debito contratto. In altri termini: ottenuta la «nuova finanza», il fabbisogno non sarebbe più di circa 17 milioni, ma di 22, di cui 5,1 da pagarsi in via di prededuzione, ai sensi dell art. 182 quater l. fall. Nulla cambierebbe con il piano alternativo ipotetico, posto che in tal caso l afflusso di finanza sarebbe garantito in misura incognita dai soci (anche tale finanziamento, verosimilmente, godrebbe del beneficio della prededuzione, sia pur nella misura dell ottanta per cento). Per il resto occorrerebbe operare una dismissione dei beni sociali: quegli stessi beni e quei crediti sociali che, secondo le allegazioni della ricorrente, invece, dovrebbero essere «messi a disposizione del ceto creditorio per consentire il buon esito del piano di ristrutturazione del debito». Inoltre, poiché la società si propone di proseguire la propria attività, ne deriverebbero altresì ulteriori oneri finanziari, tenuto conto che dovrebbero essere acquistati altri beni strumentali, accesi nuovi contratti di leasing, scelta una nuova sede o stipulato un oneroso lease back. In ogni caso, anche i cinque milioni di debito accumulato dovrebbero essere onorati. Anche sotto tale profilo, dunque, la proposta di accordo, così come integrata dai relativi allegati, non è allo stato idonea a garantire il regolare soddisfacimento dei creditori estranei, né, comunque, 11

12 consente al tribunale di riscontrare la sussistenza dei presupposti per pervenire ad un accordo di ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui all art. 182 bis, 1 comma, l. fall. e delle condizioni per il regolare pagamento dei creditori con i quali sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare. IV Trib. Novara, decr. 1 febbraio 2011 Rilevato preliminarmente l evidente vincolo di connessione oggettiva e soggettiva tra il ricorso ex art. 182 bis, commi da 6 a 9, l. fall., è la procedura per dichiarazione di fallimento 109/10, innescata con istanza per la dichiarazione di fallimento presentato da Epis Dario il 9 luglio 2010, ne dispone la riunione; vista l istanza depositata in data 23 dicembre 2010 e pubblicata presso il registro delle imprese della camera di commercio di Novara in data 23 dicembre 2010 con la quale Massimo Vallò s.r.l., nella persona del legale rappresentante pro tempore, rappresenta la pendenza di trattative con i propri creditori volte alla stipulazione di un accordo di ristrutturazione ex art. 182 bis l. fall. e chiede ai sensi dell art. 182 bis, commi 6-9, l. fall. che il tribunale disponga il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive di cui al 3 comma dell art. 182 bis l. fall. anche nel corso delle trattative e prima della formalizzazione dell accordo; rilevato che l attuale formulazione dell art. 182 bis l. fall., quale risultante dalla duplice novatio legislativa importata, in primis, dall art. 16 d.leg. 12 settembre 2007 n. 169 e, in secundis, dall art. 48 d.l. 31 maggio 2010 n. 78, in vigore dal 31 maggio 2010, convertito, con modificazioni, dalla l. 30 luglio 2010 n. 122, entrata in vigore il 31 luglio 2010 (G.U. n. 176 del 30 luglio 2010, suppl. ord. n. 174) è del seguente tenore: «I. L imprenditore in stato di crisi può domandare, depositando la documentazione di cui all art. 161, l omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un professionista in possesso dei requisiti di cui all art. 67, 3 comma, lett. d), sull attuabilità dell accordo stesso, con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare il regolare pagamento dei creditori estranei. II. L accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione. III. Dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore. Si applica l art. 168, 2 comma. IV. Entro trenta giorni dalla pubblicazione i creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione. Il tribunale, decise le opposizioni, procedere all omologazione in camera di consiglio con decreto motivato. V. Il decreto del tribunale è reclamabile alla corte d appello ai sensi dell art. 183, in quanto applicabile, entro quindici giorni dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese. VI. Il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive di cui al 3 comma può essere richiesto dall imprenditore anche nel corso delle trattative e prima della formalizzazione dell accordo di cui al presente articolo, depositando presso il tribunale competente ai sensi dell art. 9 la documentazione di cui all art. 161, 1 e 2 comma, e una proposta di accordo corredata da una dichiarazione dell imprenditore, avente valore di autocertificazione, attestante che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti e da 12

13 una dichiarazione del professionista avente i requisiti di cui all art. 67, 3 comma, lett. d), circa la idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare. L istanza di sospensione di cui al presente comma è pubblicata nel registro delle imprese e produce l effetto del divieto di inizio o presecuzione delle azioni esecutive e cautelari, nonché del divieto di acquisire titoli di prelazione, se non concordati, dalla pubblicazione. VII. Il tribunale, verificata la completezza della documentazione depositata, fissa con decreto l udienza entro il termine di trenta giorni dal deposito dell istanza di cui al 6 comma, disponendo la comunicazione ai creditori della documentazione stessa. Nel corso dell udienza, riscontrata la sussistenza dei presupposti per pervenire a un accordo di ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui al 1 comma e delle condizioni per il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare, dispone con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati assegnando il termine di non oltre sessanta giorni per il deposito dell accordo di ristrutturazione e della relazione redatta dal professionista a norma del 1 comma. VIII. Il decreto del precedente periodo è reclamabile a norma del 5 comma in quanto applicabile. IX. A seguito del deposito dell accordo di ristrutturazione dei debiti nei termini assegnati dal tribunale trovano applicazione le disposizioni di cui al 2, 3, 4 e 5 comma»; Rilevato che all istanza sono allegati: 1) la documentazione di cui all art. 161, 1 e 2 comma, l. fall. e segnatamente: a) una aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell impresa (aggiornamento al 31 ottobre 2010); b) uno stato analitico ed estimativo delle attività (contenuto nella relazione dichiarativa del professionista) e l elenco nominativo dei creditori, con l indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; 2) una proposta di accordo corredata da una dichiarazione dell imprenditore, datata 21 dicembre 2010, avente valore di autocertificazione, attestante che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti; 3) una dichiarazione del professionista avente i requisiti di cui all art. 67, 3 comma, lett. d), dott. Maria Rosa Morra, circa la idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare. Ritenute, dunque, la completezza della documentazione depositata e l esistenza di elementi che attestano concrete trattative per il raggiungimento di accordi con soggetti titolari di almeno il sessanta per cento del monte crediti e fanno legittimamente presumere il regolare pagamento dei creditori non aderenti all accordo (uniche verifiche che la legge attribuisce al giudice in questo procedimento lato sensu cautelare). Rilevato che all udienza del 27 gennaio 2011 fissata a norma del 7 comma dell art. 182 bis sono comparsi il legale rappresentante della proponente Massimo Vallò s.r.l., il professionista autore della relazione-dichiarazione circa l idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare, dott. Maria Rosa Morra nonché i procuratori dei creditori: Pozzuolo Vernici s.a.s., Epis Dario (istante per la dichiarazione di fallimento riunita al ricorso), Ameli Giuseppe, Serrantoni s.r.l., Giovanna Angelo s.r.l. 13

14 Rilevato che, nel corso dell udienza (cfr. verbale in atti): il professionista, dott. Maria Rosa Morra, chiarendo alcune ambiguità lessicali rilevate dal tribunale nella precitata relazione-dichiarazione datata 21 dicembre 2010 ha espressamente attestato e sottoscritto sotto la propria responsabilità che «l accordo proposto, se raggiunto, è idoneo ad assicurare il regolare pagamento di tutti i creditori non aderenti o con i quali non sono in corso trattative»; tutti i creditori presenti si sono qualificati, allo stato, come «non aderenti»: in quanto non coinvolti nelle trattative pendenti con il debitore; ma, a eccezione dei creditori Epis Dario, Serrantoni s.r.l. e Giovanna Angelo s.r.l., che hanno espresso una chiusura pregiudiziale all ipotesi di accordo, hanno dichiarato di riservare ogni valutazione all esito delle trattative pendenti; il legale rappresentante della proponente Massimo Vallò s.r.l., sig. Massimo Vallò, ha confermato, a suffragio dell autocertificazione datata 21 dicembre 2010, agli atti, che sono in corso trattative con i maggiori creditori, segnatamente gli istituti di credito (Intesa Sanpaolo, Unicredit, Banca popolare di Novara, Banca popolare di Intra, Monte dei Paschi, Banca Sella, Banco di Desio), che rappresentano, da soli, circa il sessanta per cento del monte crediti; il procuratore della proponente, avv. Vincenzo Fasano, ha dichiarato di avere personalmente preso contatti con vari creditori e i loro legali, i quali hanno manifestato, sia pure con le dovute riserve, disponibilità a un eventuale accordo. Ritenuto, dunque, allo stato e secondo la filosofia di «prognosi sull attuabilità» degli accordi che ispira il legislatore della novella che, in base a quanto dichiarato all udienza di comparizione, possa riscontrarsi la sussistenza dei presupposti per pervenire a un accordo di ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui al 1 comma dell art. 182 bis e delle condizioni per il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare. Ritenuto che debba quindi essere accolta l istanza della proponente ex art. 182 bis, 6 e 7 comma, e che debba, per l effetto, disporsi il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati, assegnando il termine di sessanta giorni per il deposito dell accordo di ristrutturazione e della relazione redatta dal professionista a norma del 1 comma dell art. 182 bis l. fall. Rilevato che tale divieto si produce dalla data di pubblicazione dell istanza nel registro delle imprese, come espressamente dispone il novellato art. 182 bis, 6 comma, ultima parte, l. fall., e dunque dal 23 dicembre 2010; a questo riguardo dovendosi considerare che: la novella legislativa che oggi viene a scrutinio ha, secondo la veduta dottrinaria più accorta, inteso portare a compimento un percorso, parzialmente iniziato da modifiche antecedenti, volto ad anticipare l effetto protettivo dalle azioni esecutive e cautelari, nonché dall acquisto di diritti di prelazione non concordati, alla fase delle trattative instaurate con i creditori per il perfezionamento dell accordo. In questo modo l anticipato effetto protettivo si consolida e si «salda» con quello successivo della durata di sessanta giorni, decorrente automaticamente dalla data di pubblicazione dell accordo di ristrutturazione sul registro delle imprese: «saldatura» determinata dal successivo decreto di omologazione, che acquista valore di ratifica ex tunc dell anticipato effetto preclusivo del divieto di azioni esecutive e cautelari, mentre, in caso di mancata omologazione, si determina la caducazione, sempre ex tunc, di entrambi gli effetti preclusivi. L attuale disciplina rappresenta, dopo alcuni incespicamenti iniziali, il vero proprio tratto di assimilazione del nostro ordinamento a quello statunitense che, come noto, ne ha rappresentato il modello principale: infatti secondo le disposizioni del Chapter 11 (letteralmente «capitolo 11») 14

15 della legge fallimentare statunitense, che permette alle imprese che lo utilizzano una ristrutturazione a seguito di un grave dissesto finanziario (a tale scopo viene impostato un piano che nel giro di alcuni mesi o anche anni, a seconda della dimensione e della complessità della procedura, dovrebbe risanare la situazione e far uscire l impresa dal Chapter 11), l imprenditore rimane solitamente in possesso di tutti i suoi beni ed è però sottoposto al controllo e alla giurisdizione della corte. Con l ingresso nel chapter 11 tutte le azioni dei creditori volte a pretendere il pagamento dei loro debiti sono automaticamente bloccate (id est la c.d. logica dell automatic stay). (1, 2) I provvedimenti in rassegna, i primi in materia, disegnano un originale quadro d insieme del procedimento cautelare con periculum in mora presunto (l espressione è di FABIANI, L ulteriore «up-grade» degli accordi di ristrutturazione e l incentivo ai finanziamenti nelle soluzioni concordate, in Fallimento, 2010, 898) disciplinato dal 6, 7, 8 e 9 comma dell art. 182 bis l. fall. come modificato dall art. 48 d.l. 31 maggio 2010 n. 78, convertito, con modificazioni, dalla l. 30 luglio 2010 n Per una panoramica dei contributi sulle novità introdotte dal d.l. n. 78 e dalla l. n. 122, cfr. AMBROSINI, in Il nuovo diritto fallimentare. Novità ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma. Commentario sistematico diretto da A. JORIO e M. FABIANI, Bologna, 2010, 1168; ID., Appunti «flash» sull art. 182 quater l. fall., in <http://www.ilcaso.it/opinioni/204-ambrosini pdf>; ID., Profili civili e penali delle soluzioni negoziate nella l. 122/10, in corso di pubblicazione in Fallimento, 2011; BONFATTI, Le procedure di composizione negoziale delle crisi d impresa: opportunità e responsabilità, in <http://www.ilcaso.it/opinioni/214-bonfatti pdf>; FABIANI, L ulteriore «up-grade», cit., 898; LO CASCIO, Finanziamenti alle imprese in crisi: nuove garanzie alle banche, in Corriere giur., 2010, 1265; TARZIA, La nuova tutela del debitore e dei finanziatori negli strumenti di prevenzione del fallimento, in Dir. fallim., 2010, I, 543; NIGRO, Manovra economica e legge fallimentare, in Dir. banc., 2010, I, 123; RACUGNO, Concordato preventivo e accordi di ristrutturazione dei debiti. Le novità introdotte dal d.l. 31 maggio 2010 n. 78 e dalla l. 30 luglio 2010 n. 122, in Dir. fallim., 2011, I, 1; QUARTICELLI, Omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti e controllo giudiziale sull attuabilità dell accordo: orientamenti e prime divergenze giurisprudenziali, in Banca, borsa, ecc., 2010, II, 753; ID., Gestione negoziata della crisi di impresa e autotutela preventiva dei diritti dei creditori nel confronto fra la riforma francese della «procedure de conciliation» e la nuova disciplina degli accordi di ristrutturazione dei debiti, id., 2011, I, 11; STANGHELLINI, Finanziamenti-ponte e finanziamenti alla ristrutturazione, in Fallimento, 2010, 1346; ARMELI, I finanziamenti dei soci in esecuzione di concordato preventivo tra prededucibilità e postergazione, in corso di pubblicazione in Fallimento, 2011; MORELLINI, L art. 182 quater l. fall.: novità e criticità, in corso di pubblicazione in Fallimento, 2011; GALARDO, Accordi di ristrutturazione: valutazione del tribunale e inadempimento dell accordo di ristrutturazione omologato, in Dir. fallim., 2011, II, 159. Il decreto del Tribunale di Bergamo, che si insinua nel solco tracciato dal decreto di Novara (in rassegna), accoglie l istanza ex art. 182 bis, 6 comma, l. fall., ma lascia in motivazione dei decisa che circumnavigano le questioni relative all anticipazione degli effetti protettivi e si concentrano su profili differenti: in primis si sancisce l inammissibilità dell opposizione di un creditore non aderente che si limiti ad affermare l insufficienza sic et simpliciter dell importo messo a disposizione attraverso la concessione di nuova finanza. In secondo luogo si afferma, ai fini dell ottenimento del suggello omologatorio, la necessaria previsione, nell accordo, del pagamento integrale dei creditori esclusi immediatamente dopo la definitività dell omologa. Per un analisi degli snodi processuali di siffatto procedimento cautelare, cfr. NARDECCHIA, La protezione anticipata del patrimonio del debitore negli accordi di ristrutturazione dei debiti, in corso di pubblicazione in Fallimento, 2011; ID., La relazione del professionista ed il giudizio di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, id., 2010, 216; FABIANI, L ulteriore «up-grade», cit., 900; ID., «Competizione» fra processo per fallimento e accordi di ristrutturazione e altre questioni processuali, in Fallimento, 2010, 206; AMBROSINI, Profili civili e penali, cit.; in particolare, sull applicazione delle norme di cui agli art. 669 sexies, 669 octies e 669 terdecies c.p.c., v. DIDONE, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis l. fall.). Presupposti, procedimento ed effetti della anticipazione delle misure protettive dell impresa in crisi, in Dir. fallim., 2011, I, 28, il quale esclude l applicabilità dell art. 669 novies ed individua, quanto alle modalità ed al luogo ove far valere la sopravvenuta inefficacia, i procedimenti ordinari (nella specie, processo esecutivo ovvero procedimento cautelare instaurato contro il debitore). (3) Il provvedimento piemontese, che rappresenta lo snodo conclusivo del procedimento germinato con il decreto sub IV, si esprime negativamente in ordine alla richiesta di dilazione del termine di sessanta giorni per il deposito del definitivo accordo di ristrutturazione e dichiara l inefficacia degli ottenuti effetti protettivi del patrimonio del 15

16 proponente (sull indisponibilità del termine massimo per il deposito dell accordo di ristrutturazione, cfr. NARDECCHIA, La protezione anticipata, cit., 8; AMBROSINI, Profili civili e penali, cit., il quale ritiene che la moratoria venga meno e che non occorra un provvedimento caducatorio del tribunale, potendo dar atto della circostanza il giudice dell esecuzione, eventualmente adìto dal debitore in sede di opposizione). In giurisprudenza, si rinvia ad App. Trieste 4 settembre 2007, Foro it., Rep. 2008, voce Concordato preventivo, n (4, 5) Il decreto in rassegna, rigettando la domanda cautelare, analizza l art. 182 bis come riformato dall angolo di visuale del controllo sul preaccordo previsto dal 6 comma: per la concessione del divieto di azioni esecutive e cautelari e di costituzione di prelazioni non concordate, non è sufficiente che l accordo si risolva nella riproposizione del contenuto del ricorso. Altresì, i giudici torinesi scendono nel merito della regolamentazione contrattuale pattuita con i creditori aderenti all accordo, affermandone l inidoneità nei loro confronti quando il loro soddisfacimento sia condizionato, alternativamente, alla concessione di nuova finanza o al piano di dismissioni con contestuale finanziamento dei soci, eventi che il tribunale definisce futuri ed incerti (contra, in dottrina, ex multis, AMBROSINI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti nella nuova legge fallimentare: prime riflessioni, in Fallimento, 2005, 949; FABIANI, Accordi di ristrutturazione dei debiti: l incerta via italiana alla «reorganization», in Foro it., 2006, I, 263; ID., Il regolare pagamento dei creditori estranei negli accordi di cui all art. 182 bis l. fall., ibid., 2564; MARANO, La ristrutturazione dei debiti e la continuazione dell impresa, in Fallimento, 2006, 101; NARDECCHIA, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, ibid., 670; CAFFI, Considerazioni sul nuovo art. 182 bis l. fall., in Dir. fallim., 2005, I, 876; FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti (art. 182 bis l. fall.) e gli effetti per coobbligati e fideiussori del debitore, ibid., 849; PRESTI, L art. 182 bis al primo vaglio giurisprudenziale, in Fallimento, 2006, 171; PROTO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, ibid., 129; CAPOBIANCO, Gli accordi stragiudiziali per la soluzione della crisi di impresa, profili funzionali e strutturali e conseguenze dell inadempimento del debitore, in Banca, borsa, ecc., 2010, I, 295. (6) Il decreto di Novara analizza, in prima battuta, la questione relativa alla contemporanea pendenza del ricorso ex art. 182 bis, 6 comma, e del ricorso ex art. 6 l. fall., risolvendola in modo conforme all opinione della dottrina maggioritaria: tra i due procedimenti esiste un vincolo di connessione oggettiva e soggettiva che impone la riunione dei giudizi. In giurisprudenza, nello stesso senso, a proposito, però, del successivo procedimento di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, v. Trib. Milano 25 marzo 2010, Fallimento, 2011, 92, con note di ROLFI, Gli accordi di ristrutturazione, profili processuali e ricadute sostanziali, e di PALUCHOWSKI, L accordo di ristrutturazione ed il controllo del tribunale nel giudizio di omologazione, il quale ritiene che ciò configuri una ipotesi di pregiudizialità logica; 10 novembre 2009, Foro it., 2010, I, 297, e Fallimento, 2010, 195, con note di NARDECCHIA, La relazione del professionista ed il giudizio di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti, e di FABIANI, «Competizione» fra processo per fallimento e accordi di ristrutturazione e altre questioni processuali, secondo il quale l oggetto del processo è in larga parte, sebbene a posizioni invertite, lo stesso oggetto del processo per dichiarazione di fallimento e più che di reciproca autonomia, dovrebbe parlarsi di reciproca interferenza; Trib. Udine 22 giugno 2007, Foro it., Rep. 2008, voce Concordato preventivo, nn. 131, 139; App. Trieste 4 settembre 2007, cit.; in tema di contemporanea pendenza di una proposta di concordato preventivo e di un istanza di fallimento, cfr. Cass. 8 febbraio 2011, n. 3059, id., Mass., 144; App. Torino 17 luglio 2008, id., Rep. 2009, voce cit., n. 100; Trib. Roma 23 ottobre 2006, id., Rep. 2007, voce cit., n. 74. In dottrina, in senso conforme, NARDECCHIA, La protezione anticipata del patrimonio del debitore negli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., a parere del quale non v è spazio per un provvedimento ex art. 295 c.p.c. perché nella fattispecie in esame non ricorre alcun processo pregiudicante avente ad oggetto una situazione sostanziale che sia altresì fatto costitutivo o elemento fondante la situazione sostanziale esaminata nel processo pregiudicato; secondo FABIANI, Diritto fallimentare. Un profilo organico, Bologna, 2011, 700, le regole di coordinamento tra il divieto di azioni esecutive e cautelari ex 182 bis, 6 comma, e la pendenza di un istanza di fallimento si differenziano a seconda che sia o meno trascorso il termine di sessanta giorni dalla pubblicazione dell accordo nel registro delle imprese: nella prima ipotesi la richiesta di fallimento viene fatta oggetto di sospensione in attesa della pregiudiziale (logica) dell omologazione dell accordo, idoneo ad escludere l insolvenza; nel secondo caso, invece, occorre rifugiarsi nella categoria della improponibilità/improcedibilità: il creditore, sia esso di un esecuzione singola che di una «concorsuale», non ha interesse all azione per il fatto che l imprenditore ha proposto un accordo che dovrà contenere anche la previsione del suo integrale e immediato soddisfacimento; difforme appare soltanto CARLI, Accordi di ristrutturazione dei debiti ed impresa in crisi, in Contratto e impr., 2009, 410, secondo il quale gli accordi di ristrutturazione dei debiti sarebbero inapplicabili alle imprese insolventi, con la conseguenza che l istanza di fallimento sarebbe pienamente perseguibile, in caso di accertata insolvenza, e sfocerebbe nella declaratoria di fallimento precludendo l omologa 16

17 dell accordo; inoltre cfr. BARONTINI, I rapporti tra accordi di ristrutturazione e dichiarazione di fallimento: sospensione dell azione esecutiva o pregiudizialità tra procedure concorsuali?, in Riv. dir. comm., 2010, I, 199. (7, 8, 9) Nello stesso decreto il giudice novarese prende posizione sulle nuove regole processuali e sostanziali germinate dalle modifiche all art. 182 bis l. fall.: con il primo decisum viene fissato il dies a quo a decorrere dal quale si produce il divieto di iniziare e proseguire azioni esecutive e cautelari, nonché di acquisire titoli di prelazione non concordati. Il secondo, invece, salda l effetto protettivo anticipato del patrimonio del proponente ex art. 182 bis, 6 comma, all omologazione dell accordo di ristrutturazione successivamente pubblicato nel registro delle imprese, omologazione che ratifica, con effetti retroattivi, il divieto di cui sopra. Al contrario, è la mancata omologazione a determinare, con la stessa efficacia, la caducazione del divieto che la novella anticipa; in giurisprudenza, salvo i provvedimenti in rassegna, non si rinvengono precedenti: soltanto App. Trieste 4 settembre 2007, cit. si è pronunciato a proposito dell inefficacia degli accordi di cui all art. 182 bis nell ipotesi di mancata pubblicazione nel registro delle imprese. Per l ampliamento della protezione del patrimonio sia quanto ad oggetto, sia quanto ai tempi, cfr. FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 694, il quale, relativamente all ultimo punto, osserva che la formula è utilizzata per negare ingresso alle ipoteche giudiziali e per confermare che il debitore, durante la fase delle trattative, ha piena capacità negoziale e può dunque vincolare il patrimonio a favore di taluni creditori, ben sapendo che queste operazioni saranno poi poste sotto la lente d ingrandimento dei creditori estranei e dei creditori aderenti ma più riottosi a concludere l accordo; nello stesso senso, NARDECCHIA, La protezione anticipata, cit., 5, che definisce l iter processuale come fattispecie a formazione progressiva. Conformemente alla regola dell efficacia retroattiva del decreto di omologazione dell accordo, cfr. FABIANI, Diritto fallimentare, cit., 696. Identica efficacia ex tunc avrà il provvedimento di rigetto dell istanza di cui al 7 comma dell art. 182 bis; v. FABIANI, L ulteriore «up-grade», cit., 903; DIDONE, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, cit., 26; NARDECCHIA, La protezione anticipata, cit., 8, il quale sottolinea la necessità della precedenza del deposito della domanda in tribunale rispetto alla pubblicazione nel registro delle imprese. Da segnalare, infine, alcuni ripensamenti a proposito della natura degli accordi di ristrutturazione dei debiti così come rimodellati dalle modifiche del luglio 2010: ne disconoscono la natura di procedura concorsuale, AMBROSINI, in Il nuovo diritto fallimentare a cura di A. JORIO e M. FABIANI, Bologna, 2007, 2542; NIGRO-VATTERMOLI, Diritto delle crisi delle imprese, Bologna, 2009, 383; FAUCEGLIA, in Codice commentato del fallimento a cura di G. LO CASCIO, Milano, 2008, sub art. 182 bis, 1614; TEDESCHI, Manuale del nuovo diritto fallimentare, Padova, 2006, 573; BONFATTI, Manuale di diritto fallimentare, Padova, 2008, 469; PATTI, Crisi di impresa e ruolo del giudice, Milano, 2009, 104; SCIUTO, Effetti legali e negoziali degli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Riv. dir. civ., 2009, I, 337; D AMBROSIO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Fallimento e altre procedure concorsuali diretto da G. FAUCEGLIA e L. PANZANI, Torino, 2009, 1810; PRESTI, L art. 182 bis al primo vaglio giurisprudenziale, in Fallimento, 2006, 173; PROTO, Accordi di ristrutturazione dei debiti, tutela dei soggetti coinvolti nella crisi di impresa e ruolo del giudice, id., 2007, 193; CASTIELLO D ANTONIO, Riflessi disciplinari degli accordi di ristrutturazione e dei piani attestati, in Dir. fallim., 2008, I, 605; FABIANI, Diritto fallimentare, cit. 686, secondo il quale le ragioni che escludono la natura concorsuale degli accordi di cui all art. 182 bis vanno individuate nella mancanza di un procedimento, di un provvedimento di apertura, della nomina di organi, di una regolazione concorsuale del dissesto, nel fatto che i creditori non sono organizzati come collettività e nella circostanza secondo la quale il debitore resta il dominus dell impresa; sulla aconcorsualità v. anche GUGLIELMUCCI, Diritto fallimentare, Torino, 2008, 336; RINALDI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Il diritto fallimentare riformato a cura di G. SCHIANO DI PEPE, Padova, 2007, 662; FABIANI, Il regolare pagamento dei creditori estranei negli accordi di cui all art. 182 bis l. fall., in Foro it., 2006, I, 2564; RACUGNO, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, in Giur. comm., 2009, I, 663; a favore della sua concorsualità, implicitamente, PAJARDI-PALUCHOWSKI, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 2008, 907; VALENSISE, in La riforma della legge fallimentare a cura di A. NIGRO e M. SANDULLI, Torino, 2006; NARDECCHIA, Crisi d impresa, autonomia privata e controllo giurisdizionale, Milano, 2007, 29; esplicitamente, FRASCAROLI SANTI, Gli accordi di ristrutturazione dei debiti, Padova, 2009, 892, e DIDONE, Gli accordi di ristrutturazione, cit., 8, ad opinione del quale l alternativa privatistica alla composizione dell insolvenza costituita dagli accordi di ristrutturazione di cui al nuovo art. 182 bis l. fall., dopo la modifica introdotta con il decreto correttivo 169/07, con la previsione della sospensione delle azioni esecutive e cautelari per la durata dei sessanta giorni dalla data di pubblicazione nel registro delle imprese, era già stata inserita correttamente tra le procedure concorsuali dalla migliore dottrina. [G. CARMELLINO] 17

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