L'AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO

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1 Provvedimento n ( A255 ) ASSOCIAZIONE ITALIANA INTERNET PROVIDERS/TELECOM L'AUTORITA' GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO NELLA SUA ADUNANZA del 10 luglio 1998; SENTITO il Relatore Professor Marco D'Alberti; VISTA la legge 10 ottobre 1990, n. 287; VISTA la Convenzione fra il Ministero delle Poste e Telecomunicazioni e la SIP -Società Italiana per l'esercizio delle Telecomunicazioni Spa- per la concessione dei servizi di telecomunicazione nazionali a uso pubblico, approvata con D.P.R. 13 agosto 1984, n. 523; VISTA la Direttiva della Commissione 90/388/CEE del 28 giugno 1990, e le successive integrazioni e modificazioni, in materia di concorrenza nei mercati dei servizi di telecomunicazioni; VISTO il Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 103, di attuazione della direttiva 90/388; VISTO il D.P.R. 4 settembre 1995, n. 420, "Regolamento recante determinazioni delle caratteristiche e delle modalità di svolgimento dei servizi di telecomunicazioni di cui all'articolo 2, comma 1, del Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 103"; VISTA la legge 14 novembre 1995, n. 481, recante "Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità"; VISTA la legge 31 luglio 1997, n. 249, "Istituzione dell'autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo"; VISTO il D.P.R. 19 settembre 1997, n. 318, "Regolamento per l'attuazione di direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni"; VISTO il provvedimento dell'autorità Garante della Concorrenza e del Mercato n del 19 giugno 1996, Telecom Italia / Video On Line; VISTA la denuncia pervenuta in data 2 febbraio 1998, successivamente integrata in data 8 aprile 1998 e 2 giugno 1998, da parte dell'associazione Italiana Internet Providers (d'ora in poi anche AIIP), relativa ad alcuni comportamenti ritenuti lesivi della concorrenza tenuti da TELECOM ITALIA Spa nei mercati dei servizi di accesso a Internet; VISTI gli atti del procedimento; CONSIDERATO quanto segue: I. LE PARTI

2 1. L'AIIP è una associazione alla quale partecipano imprese che forniscono al pubblico servizi di accesso a Internet (Internet Service Provider) e altri servizi di telecomunicazione a valore aggiunto collaterali, quali posta elettronica, accesso a banche dati, file transfer, hosting delle pagine web, on-line marketing. La AIIP conta attualmente 19 associati, fra cui le società Agorà, INET, Italia On Line, IT-Net, Mc- Link, e diversi consorzi, per un totale di 70 aziende rappresentate. 2. La società TELECOM ITALIA Spa (d'ora in poi anche TI) ha per oggetto della propria attività l'installazione dei sistemi di telecomunicazione, l'esercizio dei relativi servizi e delle attività a essi connesse. In virtù della convenzione stipulata tra SIP (ora TI) e il Ministero delle Poste e Telecomunicazioni il 1 agosto 1984, approvata con D.P.R. 13 agosto 1984, n. 523, TI ha svolto in esclusiva, fino alla data di entrata in vigore del D.P.R. 19 settembre 1997, n. 318, "Regolamento per l'attuazione di direttive comunitarie nel settore delle telecomunicazioni", che ha recepito tra l'altro la Direttiva 96/19/CE, l'attività di installazione ed esercizio di impianti di telecomunicazione a uso pubblico in ambito nazionale. Inoltre, la società è presente anche nei mercati dei servizi di trasmissione dati e a valore aggiunto. In tale ambito, TI, oltre a essere il maggiore operatore sul mercato della fornitura all'utenza finale di tali servizi, risulta essere il principale fornitore di capacità trasmissiva per le altre aziende che operano in concorrenza sui relativi mercati. 3. Con particolare riguardo all'attività di fornitura dell'accesso a Internet, TI opera attualmente nel relativo mercato offrendo servizi di accesso a Internet a tutti i diversi segmenti di utenza. In particolare, nel 1996, successivamente all'acquisizione di Video On Line, TI offriva servizi all'utenza residenziale con i marchi TOL e VOL. Attualmente TI si rivolge alla clientela residenziale con il servizio TIN (Telecom Italia Net) e alla clientela affari attraverso i servizi di Interbusiness, forniti, dal 1995, attraverso la rete di vendita della Divisione Clienti "affari". Con i servizi Interbusiness, peraltro, TI offre tanto connettività e servizi di accesso a Internet alla clientela affari, utilizzatrice diretta delle informazioni e dei servizi disponibili su Internet, quanto connettività e infrastrutture di rete a imprese a loro volta fornitrici di servizi di accesso a Internet. 4. Nell'esercizio 1997, il gruppo TI ha realizzato un fatturato nazionale complessivo pari a circa miliardi di lire (valori consolidati). Nello stesso periodo, il fatturato realizzato attraverso la vendita dei servizi TIN è stato pari a 13 miliardi di lire, mentre quello per i servizi Interbusiness è stato pari a oltre 77 miliardi di lire. II. I FATTI DENUNCIATI 5. Nella denuncia presentata, l'associazione Italiana Internet Providers segnala una serie di comportamenti che TI avrebbe tenuto nei mercati dei servizi di accesso alla rete Internet e che la stessa associazione reputa in violazione dell'articolo 3 della legge n. 287/90. In primo luogo, la AIIP sostiene che TI, attraverso i propri servizi TIN e Interbusiness, praticherebbe, anche attraverso una serie di offerte promozionali per determinate categorie di utenti, prezzi all'utenza residenziale e affari per i servizi di accesso a Internet al di sotto dei propri costi totali medi e, in alcuni casi, al di sotto dei propri costi variabili medi, allo scopo di eliminare i propri concorrenti dai relativi mercati. Le vendite sottocosto, attuate a partire dal 1996, si protrarrebbero anche nel corso del In particolare, i prezzi di cui trattasi sono relativi, per il 1996, all'abbonamento residenziale a Internet offerto, al netto dello sconto al rivenditore, a lire IVA. Tale condizione di offerta del servizio sarebbe stata mantenuta per tutto l'anno 1997 a coloro che avessero sottoscritto un contratto TIN entro il Analogamente, il denunciante, considera sottocosto il prezzo di lire IVA, per il 1997, sempre al netto dello sconto corrisposto al rivenditore, dell'abbonamento TIN commercializzato a partire dal settembre 1997 e valido fino al , nonché alcune offerte promozionali, quali, ad esempio, "TIN e lode", "offerta scuola studenti", "offerta scuola insegnanti", proposte rivolte a particolari categorie di utenti. 7. Anche con riferimento ai comportamenti di prezzo di TI in relazione ai servizi Interbusiness rivolti alle imprese, il denunciante afferma sussistere un comportamento predatorio, in quanto, dai dati di bilancio 1996, risulterebbe l'esistenza di prezzi al di sotto dei costi totali medi. 2

3 Analoghe considerazioni vengono svolte in relazione alle vendite dei servizi Interbusiness per l'anno 1997; in sostanza, il denunciante sostiene che TI avrebbe venduto i relativi servizi a un prezzo medio ben inferiore ai costi totali medi per un periodo assai prolungato di tempo, vale a dire a partire dal 1996 sino ai primi mesi del Il denunciante sostiene inoltre che, nell'ambito dei servizi Interbusiness, TI offrirebbe agli Internet Service Provider (di seguito ISP) suoi concorrenti la possibilità di utilizzare infrastrutture di raccolta del traffico a un prezzo che apparirebbe più alto dei costi che essa stessa sopporta per l'analoga componente necessaria per l'offerta completa del servizio finale all'utenza. In particolare, il denunciante sostiene che TI offrirebbe il servizio di raccolta ArcIPelago ai propri concorrenti a un prezzo solo marginalmente più basso rispetto al prezzo del servizio TIN finale all'utenza, servizio per il quale l'utilizzo della rete di raccolta costituisce solo una delle varie componenti di costo. 9. TI praticherebbe sussidi incrociati tra le attività che svolge in regime di monopolio o in posizione dominante e l'attività di Internet Service Provider, in particolare finanziando le rilevanti perdite causate dalla fornitura dell'accesso a Internet all'utenza residenziale e affari, a prezzi ritenuti predatori da parte di TIN e Interbusiness, con i proventi derivanti dall'utilizzo della rete telefonica pubblica commutata (PSTN) e della rete digitale di servizi integrati (ISDN) da parte degli utenti che accedono con modalità dial-up all'isp, nonché con i proventi derivanti dall'offerta di circuiti diretti urbani, interurbani e internazionali, del servizio ArcIPelago e Frame Relay. 10. Accanto a questo comportamento, ritenuto abusivo dal denunciante, si segnala che TI utilizzerebbe illegittimamente una serie di vantaggi concorrenziali connessi alla sua posizione di monopolio di fatto nella gestione della PSTN e della ISDN, per promuovere i propri servizi di accesso a Internet. In tal senso, si menzionano i seguenti fatti: la previsione di agevolazioni tariffarie negli abbonamenti TIN per le scuole, contenute nella Convenzione stipulata nel marzo del 1997 dall'allora STET con il Ministero della Pubblica Istruzione; l'utilizzo della modulistica dell'offerta "Formula Internet" di riduzione tariffaria per i collegamenti via PSTN, per raccogliere informazioni relative alla clientela degli ISP suoi concorrenti, e l'estensione di tale offerta anche alla clientela affari. 11. Il denunciante sostiene inoltre che TI pubblicizzerebbe i servizi TIN e Interbusiness mediante la propria rete pubblicitaria dei servizi di rete fissa, anche attraverso taluni servizi telefonici al pubblico (il 12, il 181 e il 187); e che TI promuoverebbe il proprio servizio di accesso a Internet anche a fronte di una semplice richiesta della clientela di installazioni di CDN o di linee ISDN, per avere un accesso autonomo a Internet. 12. Viene inoltre considerato come comportamento abusivo dalla AIIP il fatto che TI spenderebbe, per l'infrastruttura di rete TIN, un importo pari al doppio del totale dei suoi ricavi. Tale costruzione di capacità in eccesso viene infatti interpretata come espressione della volontà di innalzare una barriera all'entrata per i concorrenti. 13. Infine, nella denuncia viene affermato che TI non avrebbe adempiuto agli impegni assunti nei confronti dell'autorità garante della concorrenza e del mercato con la comunicazione del 12 giugno 1996 relativa all'acquisizione della società Video on Line. In particolare, TI avrebbe omesso di includere nella contabilità separata di TIN e Interbusiness alcuni elementi di costo della fornitura di accesso a Internet e non avrebbe predisposto tale contabilità in modo sufficientemente dettagliato; TI avrebbe anche omesso di dare il preavviso agli ISP circa le modifiche apportate alla propria rete, tra le quali, la nuova suddivisione dei distretti telefonici in aree tariffarie e i nuovi costi di CDN, informazioni note invece in anticipo a Interbusiness. Infine, si afferma che gli accordi di peering con la maggior parte degli ISP sarebbero stati posti in essere dopo la scadenza prevista. III. I SERVIZI DI ACCESSO A INTERNET 14. Internet è una rete costituita da una pluralità di reti di telecomunicazioni per la trasmissione di dati che, reciprocamente interconnesse attraverso punti di interconnessione pubblici o privati (NAP o peering), utilizzano un sistema di protocolli comuni, tra i quali il più importante è il protocollo TCP/IP, che consente di trasportare il traffico costituito da messaggi elettronici del tipo mail transfer o file transfer. 3

4 15. L'accesso a Internet si ottiene attraverso l'abbonamento ai servizi di accesso offerti da un fornitore di servizi (Internet Service Provider, ISP). Per fornire il collegamento Internet ai propri clienti generalmente l'isp dispone, oltre che di un collegamento ai principali backbone internazionali, di una rete nazionale costituita da una serie di nodi diffusi sul territorio, denominati Point of Presence (POP), collegati tra loro mediante circuiti dedicati affittati, a ciascuno dei quali si connettono, a livello locale, gli abbonati al servizio. 16. Analizzando la filiera del servizio di collegamento a Internet si possono quindi individuare almeno tre distinte tipologie di attività commerciale. La prima, che si situa a monte rispetto all'effettivo servizio di fornitura di collegamento all'utente finale, consiste nella fornitura di infrastrutture di trasmissione agli Internet Service Provider; i collegamenti di cui questi necessitano, di tipo commutato o dedicato, possono essere costruiti in proprio o forniti da un carrier. Le infrastrutture di cui trattasi sono infatti in primo luogo costituite da circuiti diretti numerici urbani, interurbani e internazionali (di seguito CDN), che costituiscono un elemento essenziale per l'installazione delle reti degli ISP, per collegare i propri nodi tra loro e, infine, per collegarsi ad altri ISP o direttamente ai propri clienti, nel caso di accesso dedicato. Alternativamente, gli ISP possono anche utilizzare, per l'espletamento dei loro servizi, reti già predisposte e capillarmente installate sul territorio (c.d. "reti di raccolta"), la cui capacità trasmissiva viene offerta sul mercato dai soggetti proprietari. 17. Una seconda attività è quella di fornitura all'utente finale della connessione locale fra la sua postazione e il più vicino POP della rete dell'internet Service Provider, che può essere realizzata nei seguenti modi: - accesso dial-up, attraverso un collegamento commutato sulla rete telefonica pubblica (PSTN o ISDN); - accesso dedicato, attraverso una connessione dedicata permanente con circuito privato (o un equivalente virtuale). Per il servizio di collegamento al più vicino punto di presenza dell'internet Service Provider il cliente fa quindi affidamento sui servizi resi dall'operatore telefonico che gestisce la PSTN o la ISDN; in caso di accesso dedicato, l'utente può invece affittare, direttamente o attraverso il proprio fornitore di servizi, un circuito dedicato dal gestore di rete. 18. Nei paesi in cui le infrastrutture di telecomunicazione non sono ancora di fatto liberalizzate, Internet quindi, pur essendo una rete autonoma rispetto alle reti pubbliche commutate, è strettamente dipendente da queste: infatti, gli ISP dipendono dal gestore della rete pubblica per la fornitura delle "infrastrutture di rete" (CDN -circuiti diretti numerici - nazionali e internazionali, frame relay, outsourcing di rete) necessarie per collegare i propri nodi tra loro, per collegarsi ad altri ISP e, infine, per collegarsi direttamente ai propri clienti. Inoltre, anche la modalità di collegamento via modem (dial-up), prevalente per l'utenza residenziale, presuppone l'utilizzo della PSTN o della ISDN. 19. La terza attività è quella di fornitura, da parte di ciascun Internet Service Provider, del vero e proprio servizio di collegamento a Internet della propria clientela finale. Tale servizio si configura in altri termini come la mera fornitura dell'accesso alla rete Internet al cliente, il quale potrà quindi usufruire dei diversi e ulteriori servizi derivanti da tale collegamento con tutti gli altri soggetti appartenenti alla comunità Internet. L'offerta di servizi di accesso alla rete Internet costituisce un servizio distinto e non sostituibile con altri servizi di trasmissione dati. Infatti, i consumatori che acquistano un servizio di accesso a Internet hanno l'aspettativa di poter raggiungere altri utenti collegati a Internet. La fornitura di strutture di trasmissioni dati tra utenti finali che utilizzino altri protocolli, pur potendo consentire agli utenti di raggiungere altri utenti che utilizzino lo stesso protocollo, non potrebbe offrire il collegamento permanente e illimitato all'intera comunità degli utenti Internet, che costituisce l'obiettivo primario dell'acquisto del relativo servizio. 20. Gli Internet Service Provider forniscono tale servizio di accesso a diverse tipologie di clientela, tipicamente utenti residenziali, professionisti e imprese di varie dimensioni. Caratteristiche quali velocità e capacità del collegamento a Internet dipendono dalla modalità di realizzazione del primo stadio di connessione dello stesso utente, quello relativo al tratto fra la postazione individuale e il più vicino POP della rete dell'isp. 4

5 Ne deriva che, in funzione delle diverse esigenze della clientela residenziale e di quella affari, la prima appare utilizzare pressoché unicamente modalità di accesso del tipo dial-up su PSTN, mentre l'utenza professionale di norma privilegia collegamenti dial-up via ISDN, e l'utenza delle grandi imprese si avvale viceversa di collegamenti dedicati permanenti. I principali Internet Service Provider, peraltro, offrono di norma servizi di collegamento a Internet a tutte le tipologie di clientela considerate, anche perché, in considerazione delle modalità temporali di utilizzo dei collegamenti a Internet, la diversificazione della clientela consente a ciascun fornitore di servizi un migliore sfruttamento della capacità di trasporto della propria infrastruttura trasmissiva. IV. I MERCATI RILEVANTI a) I mercati del prodotto 21. In considerazione delle caratteristiche dell'offerta dei servizi Internet in Italia, ai fini del procedimento in oggetto si possono individuare i seguenti mercati rilevanti: - il mercato dell'offerta di connettività agli Internet Service Provider; - il mercato della fornitura all'utente finale di collegamenti attraverso le reti commutate PSTN e ISDN; - il mercato della fornitura dei servizi di accesso a Internet. i. Il mercato dell'offerta di connettività agli Internet Service Provider; 22. Per ciò che concerne la fornitura di infrastrutture di trasmissione agli Internet Service Provider, attività propedeutica all'offerta dell'effettivo servizio di accesso a Internet all'utente finale, vale ricordare che la connettività di cui gli operatori necessitano può essere costruita in proprio o fornita da un carrier. Nel caso di reti proprietarie, le infrastrutture di rete sono costituite da circuiti diretti numerici urbani, interurbani e internazionali (di seguito CDN), vale a dire da linee della rete pubblica di telecomunicazioni che permettono il collegamento diretto e dedicato (evitando le procedure di commutazione) tra punti terminali della rete. I CDN costituiscono quindi l'elemento essenziale per l'installazione delle reti degli ISP, per collegare i propri nodi tra loro e, infine, per collegarsi ad altri ISP o direttamente ai propri clienti affari, nel caso di accesso dedicato. 23. Come sopra già accennato, nel mercato delle infrastrutture per gli Internet Service Provider viene anche offerta capacità trasmissiva su "reti di raccolta" già installate capillarmente sul territorio. Vale sottolineare che anche qualora i fornitori di servizi si avvalgano dell'offerta di tale capacità trasmissiva, questa, a sua volta, è fornita sulla base di circuiti diretti affittati. In conclusione, è possibile individuare nella fornitura agli ISP della connettività necessaria per offrire i servizi di accesso a Internet, costituita da circuiti diretti e da reti di raccolta nazionale, un primo mercato rilevante. TI è attualmente l'unico offerente di circuiti diretti e il principale fornitore di capacità trasmissiva su reti di raccolta per gli Internet Service Provider. ii. Il mercato della fornitura all'utente finale di collegamenti attraverso le reti commutate PSTN e ISDN. 24. Come si è visto in precedenza, nella filiera dei servizi di accesso Internet ai clienti finali, siano essi affari o residenziali, appare opportuno distinguere l'offerta al cliente dell'accesso dalla sua postazione d'utente al più vicino punto di presenza dell'isp dalla fornitura del vero e proprio servizio di collegamento alla rete Internet, offerto da quest'ultimo allo stesso cliente, in quanto le condizioni concorrenziali per la fornitura dei due servizi risultano differenti. 25. Laddove si consideri il servizio di accesso dalla postazione d'utente al più vicino punto di presenza dell'isp nella sua modalità dial-up, ovvero come collegamento commutato, si deve quindi individuare un distinto mercato rilevante, relativo al servizio di fornitura di collegamenti via PSTN o ISDN fra la postazione d'utente e il punto di presenza dell'internet Service Provider. Dovendo il servizio suddetto soddisfare tutte le richieste di collegamento dei potenziali clienti per i servizi Internet, indipendentemente dalla loro ubicazione sul territorio, il mercato di cui trattasi coincide con quello della fornitura di collegamenti attraverso le infrastrutture commutate PSTN e ISDN. 5

6 TI è attualmente l'unico operatore presente sul mercato dei collegamenti via infrastrutture commutate. iii. Il mercato dei servizi di accesso a Internet. 26. I servizi di accesso a Internet rientrano nell'ambito dei servizi di telecomunicazione liberalizzati dal Decreto Legislativo 17 marzo 1995, n. 103, di attuazione della Direttiva 90/388/CEE. Lo svolgimento dei predetti servizi è consentito previo rilascio di apposita autorizzazione, in conformità alla disciplina stabilita nel Regolamento recante determinazione delle caratteristiche e delle modalità di svolgimento dei servizi di telecomunicazioni non riservati, approvato con D.P.R. 4 settembre 1995, n. 420, che, unitamente alle disposizioni del Decreto Legislativo n. 103/95, continuerà a disciplinare le condizioni per l'esercizio dei servizi ivi liberalizzati fino alla pubblicazione delle corrispondenti condizioni di autorizzazione previste dal D.P.R. 19 settembre 1997, n. 318, recante "Regolamento di recepimento di direttive comunitarie". I servizi di accesso a Internet, come già illustrato, in ragione della specifica esigenza dell'utenza che vanno a soddisfare, costituiscono un mercato distinto rispetto a quello dei servizi di trasmissione dati. 27. In ragione delle diverse caratteristiche di velocità e capacità del collegamento richiesto dall'utenza, sono individuabili, nell'ambito del mercato di cui trattasi, due segmenti di mercato. Il primo è relativo alla fornitura di accesso alla rete Internet destinato a un'utenza residenziale, in cui il primo stadio di collegamento generalmente si ottiene mediante linea pubblica commutata, PSTN. Il secondo segmento di mercato riguarda, invece, la fornitura di accesso alla rete Internet rivolta soprattutto all'utenza affari, costituita da professionisti o piccole imprese. In questo segmento, di norma, la clientela usufruisce, per la parte iniziale e finale dell'accesso, di collegamenti commutati ISDN o di linee affittate dedicate, come nel caso di grandi aziende che necessitano di collegamenti a Internet di elevata durata e capacità. 28. Nel mercato considerato sono presenti, oltre alle imprese che possiedono una propria rete di raccolta per l'offerta del servizio (ISP veri e propri), anche fornitori di accesso, che, privi di una propria infrastruttura, si limitano a raccogliere utenza su base locale per convogliarla sulle reti di operatori di maggiore dimensione, svolgendo quindi una semplice funzione di rivenditori di traffico. In ogni caso, il mercato è caratterizzato tanto dall'esistenza di rapporti gerarchici fra i vari operatori, in quanto i soggetti con minore capacità in termini di infrastrutture di rete dipendono dai soggetti che forniscono capacità trasmissiva sulle proprie reti, quanto dall'esistenza di rapporti orizzontali, costituiti dagli accordi di peering che consentono ai clienti di ciascun fornitore di servizi di usufruire del collegamento con le reti degli altri fornitori. 29. Con riferimento alla posizione di TI sul mercato in esame, sulla base dei dati relativi al 1996, tale società risultava essere, con i servizi VOL, TOL e Interbusiness, di gran lunga il primo operatore nel mercato dei servizi di accesso a Internet. In particolare, secondo Databank Consulting 1, TI deteneva, in termini di fatturato complessivo realizzato per l'offerta dei servizi in questione (pari a circa 34 miliardi di lire), una quota del 42%, pari a 6 volte quella del principale concorrente (Inet), presente con una quota di mercato pari a circa il 7% (corrispondente a un fatturato di circa 6 miliardi di lire). Il resto del mercato appariva caratterizzato da una generale frammentazione dell'offerta, con numerosi altri concorrenti che risultavano tutti detenere quote inferiori al 5% e fatturati inferiori ai 4 miliardi di lire. Sulla base dei dati forniti dal denunciante, nel dicembre 1997, attraverso l'offerta dei soli servizi di TIN con modalità di collegamento dial-up, TI avrebbe raggiunto una quota pari al 45% del totale degli abbonati a Internet con tale modalità. 30. Per quanto riguarda in particolare la posizione di TI nel segmento affari, la società risultava detenere quote pari a circa il 50% in termini di fatturato, mentre il primo concorrente, Inet, registrava solo il 10%, e la maggioranza degli altri operatori si attestava su quote inferiori al 5%. In termini di abbonamenti, i servizi di accesso a Internet forniti alla clientela affari di Interbusiness e TOL rappresentavano circa il 31% del mercato, a fronte di una quota del primo concorrente, Italia On Line, inferiore al 12%. 1 I dati riportati sono tutti forniti in DataBank Consulting, Internet: la struttura competitiva dell offerta, luglio

7 31. Analizzando la sola componente di servizi all'utenza residenziale, nel 1996 TI risultava detenere attraverso i servizi TOL e VOL su tale segmento una quota di mercato di circa il 30% in termini di fatturato, pari a più del doppio della quota del principale concorrente, Italia On Line. Il resto del mercato era caratterizzato da numerosi operatori con quote di mercato, sempre in termini di fatturato, oscillanti fra il 6,5% e l'1%. In termini di numero di abbonati, i servizi VOL e TOL di TI nel 1996 rappresentavano più del 35% del mercato, quota che in base ai dati previsionali del 1997 sarebbe salita, per i servizi TIN offerti all'utenza residenziale, a circa il 38% del totale del mercato. b) I mercati geografici 32. Per quanto riguarda l'estensione geografica dei mercati considerati, si deve osservare che questi risultano avere dimensione nazionale. Per ciò che riguarda i mercati della fornitura dei circuiti diretti e dell'offerta di collegamenti dial-up attraverso le infrastrutture commutate PSTN e ISDN, si deve infatti osservare che essi risultano delimitati dai confini nazionali, in base alle stesse caratteristiche dei servizi in questione e a quelle della domanda, alla posizione detenuta da TI, nonché in virtù del fatto che l'installazione e la fornitura di un'infrastruttura di rete presuppone, in conformità alla normativa vigente, il previo rilascio di specifiche autorizzazioni dall'amministrazione nazionale competente. 33. Peraltro, anche il mercato dei servizi di accesso a Internet ha dimensione geografica nazionale, in quanto la normativa vigente prevede che l'ingresso sul mercato sia subordinato all'ottenimento delle autorizzazioni amministrative necessarie per lo svolgimento dell'attività di ISP, le quali hanno validità limitata al territorio nazionale. Inoltre, la fornitura di tali servizi presuppone l'esistenza di un'infrastruttura di rete, costituita da una serie di punti di presenza (POP), localizzata sul territorio nazionale. V. VALUTAZIONE GIURIDICA. a) La posizione dominante di TI i. Il mercato della fornitura di connettività agli Internet Service Provider 34. L'offerta di connettività agli Internet Service Provider, come già descritto, è fondata sulla fornitura di circuiti diretti, sia nel caso di collegamenti dedicati fra i punti di presenza degli Internet Service Provider, sia nel caso dei collegamenti dedicati fra tali punti di presenza e le postazioni dell'utente finale, sia nel caso di utilizzo, da parte dell'internet Service Provider, della capacità trasmissiva fornita da terzi su "reti di raccolta" già installate sul territorio nazionale. 35. L'offerta dei circuiti diretti, pur essendo stata liberalizzata dalla Direttiva 96/19/CE, definitivamente recepita nell'ordinamento italiano con D.P.R. n. 318/97, risulta ancora, di fatto, limitata a TI. Pur a fronte dell'eliminazione della riserva legale contenuta nella convenzione stipulata tra SIP e il Ministero delle Poste e Telecomunicazioni, approvata con D.P.R. 13 agosto 1984, n. 523, per l'attività di installazione ed esercizio di impianti di telecomunicazione a uso pubblico in ambito nazionale, TI conserva una posizione di monopolio di fatto sul mercato, che, come risulta da numerosi provvedimenti dell'autorità in materia, quali ad esempio A/178, Albacom-Telecom Italia-circuiti diretti e C2833, Telecom Italia/INTESA, appare essere connotata da stabilità, in considerazione anche del fatto che le reti dati private attualmente esistenti sono costruite sul territorio nazionale sulla base di circuiti dedicati affittati dal gestore pubblico e che non sono ancora state realizzate offerte commerciali di collegamenti sulla base delle infrastrutture di comunicazioni alternative già esistenti in Italia. In considerazione del monopolio di fatto detenuto da TI nell'offerta dei circuiti diretti sulla base dei quali risultano costituite le infrastrutture di rete disponibili, TI risulta in posizione dominante sul mercato considerato. ii. Il mercato dell'offerta di collegamenti attraverso infrastrutture commutate PSTN e ISDN. 36. Con riguardo al mercato dell'offerta di collegamenti attraverso infrastrutture commutate PSTN e ISDN, TI in virtù di concessione esclusiva rilasciata con D.P.R. n. 523/84 ha goduto di una posizione di 7

8 monopolio legale e detiene attualmente una posizione di monopolio di fatto nella fornitura di tali collegamenti. Infatti, malgrado l'attività di installazione e fornitura di reti pubbliche di telecomunicazioni sia attualmente liberalizzata, essendo subordinata al solo rilascio di una licenza individuale da parte dell'autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in conformità alla disciplina del D.P.R. n. 318/97 e del D.M. 25/11/97, non si è ancora sviluppata un'offerta alternativa di collegamenti commutati. Vale osservare, peraltro, che difficilmente, anche nel medio periodo, potrà essere disponibile sul territorio nazionale un'offerta di collegamenti attraverso infrastrutture commutate che presentino le caratteristiche di capillarità necessarie a essere considerate parte del mercato del prodotto di cui trattasi. iii. Il mercato dei servizi di accesso a Internet. 37. Infine, sulla base delle informazioni attualmente disponibili, TI risulterebbe detenere una posizione dominante anche nel mercato della fornitura dei servizi di accesso a Internet. Tale valutazione si basa sulle considerazioni di seguito illustrate. 38. In relazione alla possibilità di stabilire una posizione dominante di TI nel mercato dei servizi di accesso a Internet, vale ricordare che, secondo la costante giurisprudenza comunitaria, la posizione dominante "concerne una posizione di potenza economica grazie alla quale l'impresa che la detiene è in grado di ostacolare la persistenza di una concorrenza effettiva sul mercato in questione, e ha la possibilità di tenere comportamenti alquanto indipendenti nei confronti dei concorrenti, dei clienti e, in ultima analisi, dei consumatori. L'esistenza di una posizione dominante deriva in generale dalla concomitanza di più fattori che, presi isolatamente, non sarebbero necessariamente decisivi". "Non è però necessario che un'impresa abbia eliminato ogni possibilità di concorrenza affinché sia in posizione dominante" (Sentenza della Corte di Giustizia del 14 febbraio 1978, causa 27/76, United Brands). Inoltre, la posizione dominante "a differenza di una situazione di monopolio o di quasi monopolio, non esclude l'esistenza di una certa concorrenza, ma pone la ditta che la detiene in grado, se non di decidere, almeno di influire notevolmente sul modo in cui si svolgerà detta concorrenza, e comunque, di comportarsi sovente senza doverne tenere conto e senza che, per questo, simile condotta le arrechi pregiudizio" (Sentenza della Corte di Giustizia del 13 febbraio 1979, causa 85/76, Hoffman La Roche). 39. A tal riguardo, vale osservare che TI, in virtù della sua posizione di dominanza sui mercati a monte quali quello della fornitura di connettività e quello della fornitura dei collegamenti sulle infrastrutture PSTN e ISDN, appare in grado di influire sulla struttura concorrenziale del mercato della fornitura dei servizi di accesso a Internet, in quanto gli ISP concorrenti di TI dipendono da quest'ultima tanto per la realizzazione delle proprie reti quanto per la fornitura dello stesso servizio di accesso a Internet ai propri clienti. In tal senso, TI appare in condizione di agire in modo sostanzialmente indipendente dai propri concorrenti. 40. In merito alla individuazione degli indicatori più opportuni per la definizione della posizione di TI nel mercato di cui trattasi, vanno sottolineate anzitutto le significative quote di mercato da essa detenute, la cui rilevanza è palesata anche dal raffronto con le esigue quote degli altri concorrenti, in considerazione di una situazione di generale frammentazione dell'offerta; appare necessario considerare anche una serie di altri parametri strutturali, fra i quali il numero complessivo dei punti di presenza delle reti degli operatori e il grado di capillarità sul territorio di queste ultime. Anche con riferimento a tali parametri, TI appare avere una posizione di assoluta preminenza sul mercato dei servizi di accesso a Internet, potendo usufruire di infrastrutture, quali quelle di TIN e Interbusiness, dotate in assoluto del più alto numero di POP sul territorio e di una capillarità tale da coprire praticamente tutte le provincie italiane. 41. Per l'individuazione della posizione dominante, la stessa giurisprudenza comunitaria, oltre agli indicatori strutturali, considera anche una serie di ulteriori fattori che garantirebbero comunque all'impresa una netta prevalenza sul mercato. In particolare, si considerano elementi rilevanti in tal senso la possibilità per l'impresa in questione di fornire una vasta gamma di prodotti (Sentenza della Corte di Giustizia del 9 novembre 1983, causa 322/81, Michelin; sentenza del 3 luglio 1991, causa 62/86, Akzo; Decisione della Commissione del 24 luglio 1991, Tetra Pak II), la titolarità di un marchio diffuso (Sentenza della Corte di Giustizia, United Brands cit.; Decisione della Commissione del 29 luglio 1987, BBI Boosey), la disponibilità di una rete di vendita particolarmente sviluppata (Sentenze Hoffman La Roche, Michelin, Akzo cit.), nonché la 8

9 disponibilità di notevoli risorse tecnologiche e finanziarie (Sentenza della Corte di Giustizia del 2 marzo 1994, causa 53/92, Hilti) e l'esistenza di una forte integrazione verticale (Sentenza della Corte di Giustizia, United Brands cit.). 42. Nella fattispecie in esame si deve in effetti registrare la presenza contestuale in capo a TI di tutti i fattori elencati. Infatti, TI, oltre a possedere una struttura verticalmente integrata, è l'unica impresa presente su tutti i segmenti della filiera dei servizi Internet che può avvalersi, in virtù della sua posizione di ex-monopolista nel mercato della telefonia vocale, oltre che di reti distributive capillarmente diffuse, anche della titolarità di un marchio diffuso; infine, la società può disporre di ingenti risorse tecnologiche e finanziarie. 43. In conclusione, in considerazione del complesso degli elementi sopra illustrati, e in particolare delle significative quote di mercato a fronte di una sostanziale frammentazione dell'offerta dei concorrenti, della capillare diffusione delle reti di TI in termini di POP presenti sul territorio nazionale, della contestuale presenza di ulteriori elementi, quali la natura integrata dell'impresa, l'esistenza di una sua posizione dominante nei mercati a monte delle connessioni dial-up e dell'offerta dei circuiti diretti, nonché del fatto che TI si configuri come l'unica impresa presente su tutti i segmenti della filiera dei servizi Internet, si deve ritenere che TI possieda la capacità di influire sulla struttura concorrenziale del mercato considerato, nel quale opera con un notevole grado di indipendenza rispetto ai concorrenti. Per i motivi suesposti si deve quindi ritenere che TI detenga una posizione dominante anche nel mercato dei servizi di accesso a Internet. b) Le possibili violazioni dell'articolo 3 della legge n. 287/ In considerazione degli elementi sopra descritti e con riserva di valutare nel corso dell'istruttoria la rilevanza anticoncorrenziale degli altri comportamenti di TI segnalati all'autorità, le condotte di seguito analizzate, poste in essere da TI nei predetti mercati rilevanti, potrebbero configurare fattispecie distinte di abuso di posizione dominante ai sensi dell'articolo 3 della legge n. 287/90. i. Prezzi predatori per la fornitura dei servizi di accesso a Internet. 45. Sulla base delle evidenze portate dal denunciante e a fronte dei dati di bilancio 1996 per le attività di TIN, che presentano una situazione di forte perdita, TI sembrerebbe in effetti aver praticato, per l'offerta dei propri servizi di accesso a Internet in collegamento dial-up, nel corso del 1996 e del 1997, prezzi all'utenza inferiori ai propri costi totali medi e, in alcuni casi, ai propri costi variabili medi. Inoltre, anche in relazione ai servizi di accesso offerti all'utenza affari, la documentazione prodotta evidenzia una situazione di grave perdita delle attività di Interbusiness, che registra risultati negativi tanto per il 1996 che per il In relazione alla predatorietà della politica commerciale di TI nel mercato considerato, vale osservare che essa, in conformità ai noti orientamenti della giurisprudenza comunitaria, può considerarsi sussistente almeno nei casi di prezzi inferiori ai costi variabili medi. In tal senso, si deve notare che, a fronte delle circostanze illustrate dal denunciante, la sinteticità dell'articolazione della separazione contabile relativa ai servizi TIN e Interbusiness, riportata nel bilancio 1996 di TI, non consente di escludere l'ipotesi che TI abbia posto in essere pratiche anticoncorrenziali nella forma di prezzi sottocosto. 47. Una eventuale politica di sussidi incrociati, derivante dalla particolare posizione di dominanza di TI nei mercati collegati a quello della fornitura del servizio di accesso a Internet, renderebbe sostenibile per tale impresa una situazione prolungata di perdita economica in tale ultimo mercato. In base alla giurisprudenza comunitaria, la preminenza di TI nei mercati a monte dell'offerta di infrastrutture dedicate e commutate, unitamente ai legami esistenti tra questi mercati e quello dei servizi di accesso a Internet, conferisce a TI un'autonomia di comportamento rispetto agli altri operatori economici presenti sul mercato dei servizi Internet, tale da comportare una particolare responsabilità per il mantenimento su questo mercato di una concorrenza effettiva e non falsata. Pertanto, la condotta di TI sopra descritta potrebbe configurare un'ipotesi di abuso di posizione dominante ai sensi dell'articolo 3 della legge n. 287/90. ii. Pratiche di discriminazione. 9

10 48. Sulla base della documentazione pervenuta, TI sembrerebbe applicare condizioni dissimili in relazione al prezzo dell'offerta ArcIPelago agli ISP, discriminando in quanto fornitore di infrastrutture di connettività a se stessa e ai suoi concorrenti. In particolare, la circostanza che TI offra una infrastruttura di raccolta, attraverso il servizio ArcIPelago, ai propri concorrenti a un prezzo solo marginalmente più basso rispetto al prezzo del servizio TIN finale all'utenza, sembrerebbe implicare che TI applichi nell'offerta di connettività ai fornitori di servizi suoi concorrenti condizioni economiche molto più elevate di quelle praticate a se stessa per la fruizione della stessa connettività. 49. Considerato che TI detiene una posizione dominante nel mercato della fornitura di connettività agli Internet Service Provider, il comportamento descritto potrebbe configurare un'ingiustificata discriminazione nei confronti delle imprese che forniscono servizi di accesso a Internet allo scopo di pregiudicarne l'attività, in violazione del disposto dell'articolo 3 della legge n. 287/90. iii. sfruttamento illegittimo di vantaggi concorrenziali derivanti dalla posizione dominante su mercati collegati. 50. Sulla base delle evidenze fornite, TI, al fine di rafforzare la propria presenza nel mercato in concorrenza dei servizi di accesso a Internet, apparirebbe agire in modo anticoncorrenziale sfruttando vantaggi derivanti dalla propria posizione dominante nei mercati a monte della telefonia fissa e nelle infrastrutture pubbliche commutate. In particolare, TI sembrerebbe porre in essere comportamenti quali l'utilizzo di dati e informazioni sugli abbonati di rete fissa, nonché dei numeri pubblici 12, 181, 187 per promuovere i servizi Internet di TIN. Inoltre, TI attuerebbe un'attività di promozione di questi servizi a fronte di semplici richieste di installazione di linee ISDN da parte dei clienti di rete fissa, e realizzerebbe in occasione della concessione di sconti tariffari sulla PSTN per gli accessi dial-up ai servizi di accesso a Internet, una raccolta di informazioni relative alla clientela degli ISP concorrenti, con la possibilità di utilizzarle a fini anticoncorrenziali. 51. Il complesso di tali comportamenti configurerebbe un utilizzo da parte di TI di strumenti di competizione che, essendo diretti a rafforzare la propria posizione dominante sul mercato dei servizi di accesso a Internet, e da questa attuabili solo in virtù di una sua contestuale posizione dominante su mercati contigui, sono a tale impresa vietati proprio a causa delle speciali responsabilità che le sono attribuite in ragione della sua posizione di dominanza sullo stesso mercato dei servizi di accesso a Internet. In tal senso, i singoli comportamenti denunciati potrebbero costituire autonome violazioni del disposto dell'articolo 3 della legge n. 287/90. c) Mancato rispetto degli impegni assunti da TI nei confronti dell'autorità nell'ambito del procedimento C/2404, Telecom Italia/Video on Line 52. Con riferimento al profilo, sollevato dal denunciante, del mancato rispetto da parte di TI degli impegni assunti nei confronti dell'autorità nell'ambito del procedimento C/2404, Telecom Italia/Video on Line, e con particolare riguardo alla sufficienza del livello di dettaglio adottato in sede di predisposizione del bilancio separato, pur non ritenendo che un siffatto comportamento possa integrare in sé una specifica ipotesi di comportamento abusivo, si osserva che, tuttavia, l'accertamento di pratiche di sussidio incrociato potrebbe rilevare ai fini della valutazione dell'abusività di eventuali pratiche predatorie. 53. In ogni caso, si osserva che l'eventuale mancato rispetto delle condizioni indicate nella comunicazione relativa alla citata operazione di concentrazione Telecom Italia/Video on Line potrebbe comportare le conseguenze previste dall'articolo 16, comma 7, della legge n. 287/90. RITENUTO che, sulla base delle considerazioni esposte, i comportamenti di Telecom Italia potrebbero dar luogo alla violazione dell'articolo 3 della legge n. 287/90; DELIBERA a) l'avvio dell'istruttoria, ai sensi degli artt. 14 e 3 della legge n. 287/90, nei confronti di TELECOM ITALIA Spa; 10

11 b) la fissazione del termine di giorni quaranta decorrenti dalla notificazione del presente provvedimento per l'esercizio da parte dei legali rappresentanti delle parti del diritto di essere sentiti, precisando che la richiesta di audizione dovrà pervenire alla Direzione Attività Istruttoria "A" di questa Autorità almeno sette giorni prima della scadenza del termine sopra indicato; c) che il responsabile del procedimento è il Dottor Giovanni Calabrò; d) che gli atti del procedimento possono essere presi in visione presso la Direzione Attività Istruttoria "A" di questa Autorità dai rappresentanti legali delle parti, nonché da persona da essi delegata; e) che il procedimento deve concludersi entro il 28 febbraio Il presente provvedimento verrà notificato ai soggetti interessati e pubblicato ai sensi di legge. IL SEGRETARIO GENERALE Alberto Pera IL PRESIDENTE Giuseppe Tesauro * * * 11