Luglio Decreto Sviluppo: misure di sostegno all impresa in crisi

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1 Luglio 2012 Decreto Sviluppo: misure di sostegno all impresa in crisi

2 SOMMARIO Dossier curato da Antonio Bianchi, avvocato, Praxia, Associazione dei Professionisti d Impresa pagina 1. MISURE A SOSTEGNO DELLE IMPRESE: DALLE CAMBIALI FINANZIARIE ALLA RIFORMA DELLE PROCEDURE CONCORSUALI 2. ARTICOLO 32 DECRETO SVILUPPO: CAMBIALI FINANZIARIE E RUOLO DELLO SPONSOR 3. ARTICOLO 44 DECRETO SVILUPPO: SOCIETÀ A RESPONSABILITÀ LIMITATA A CAPITALE RIDOTTO 4. ARTICOLO 33 DECRETO SVILUPPO: CRISI D IMPRESA E RIFORMA DELLA LEGGE FALLIMENTARE 5. Art. 67 legge fall.: atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie Art. 161 legge fall.: domanda di concordato Art. 168 legge fall.: effetti della presentazione del ricorso Art. 169-bis legge fall.: contratti in corso di esecuzione Art. 182-bis legge fall.: accordi di ristrutturazione dei debiti Art. 182-quinquies legge fall.: disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti 13 3 Sistema Società - luglio 2012

3 11. Art. 182-sexies legge fall.: riduzione o perdita del capitale della società in crisi Art. 184 legge fall.: effetti del concordato per i creditori Art. 186-bis legge fall.: concordato con continuità aziendale Articolo 33 decreto sviluppo e 101, comma 5, Tuir: perdite sui crediti Art. 236-bis legge fall.: falso in attestazioni e relazioni 17 (C) Copyright Il Sole 24 Ore S.p.A. Tutti i diritti sono riservati. È vietata la riproduzione anche parziale e con qualsiasi strumento. I testi e l'elaborazione dei testi, anche se curati con scrupolosa attenzione, non possono comportare specifiche responsabilità per involontari errori e inesattezze. sistemasocieta@ilsole24ore.com 4 Sistema Società - luglio 2012

4 Misure a sostegno delle imprese: dalle cambiali finanziarie alla riforma delle procedure concorsuali di Antonio Bianchi, avvocato, Praxia Associazione dei Professionisti d Impresa Ancora una volta, in virtù dell emanazione di un decreto-legge - provvedimento, questo, che viene promulgato in casi straordinari per disciplinare misure di necessità ed urgenti - il legislatore italiano mette nuovamente mano alla riforma del diritto fallimentare (R.D , n. 267) inserendo - attraverso la tecnica della novella - una serie di disposizioni legislative idonee ad attribuire nuova linfa allo sviluppo e alla crescita del Paese. Invero, in data viene pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 147 il testo del D.L , n.83 (c.d. "decreto sviluppo"), il quale al Titolo III, Capo II, detta i "Nuovi strumenti di finanziamento per le imprese. Due sono senz'altro gli argomenti che interessano più da vicino il mondo delle imprese, sia nella fase della loro attività, in pieno going concern, sia nella fase crepuscolare delle stesse nelle imminenze, cioè, della crisi d'impresa o di una procedura concorsuale che investe, più o meno irreversibilmente, l'azienda commerciale. Articolo 32 decreto sviluppo: cambiali finanziarie e ruolo dello sponsor L art. 32 D.L. n. 83/2012, invero, - rubricato strumenti di finanziamento per le imprese - ritiene ammissibile che le società non emittenti strumenti finanziari quotati su mercati regolamentati o su sistemi multilaterali di negoziazione, diversi dalle banche e dalle microimprese (come definite dalla raccomandazione 2003/361/CE della Commissione Europea del ), possano emettere cambiali finanziarie (come definite dalla legge , n. 43) e titoli obbligazionari, a condizione che: l'emissione sia assistita da uno sponsor; l'ultimo bilancio dell'emittente sia assoggettato a revisione contabile da parte di un revisore legale o di una società di revisione legale iscritti nel registro dei revisori legali e delle società di revisione; i titoli siano: i. collocati esclusivamente presso investitori qualificati che non siano, direttamente o indirettamente, soci della società emittente; ii. destinati alla circolazione esclusivamente tra tali investitori. Ai fini delle norme contenute nel presente articolo, le cambiali finanziarie sono titoli similari alle obbligazioni. Sempre ai fini del presente articolo, per investitori qualificati si intendono i soggetti definiti ai sensi dell'art. 100 D.Lgs , n Sistema Società - luglio 2012

5 Il limite massimo all'ammontare di cambiali finanziarie in circolazione è pari al totale dell'attivo corrente come rilevabile dall'ultimo bilancio approvato. Per attivo corrente si intende l'importo delle attività in bilancio con scadenza entro l'anno dalla data di riferimento del bilancio stesso. Nel caso in cui l'emittente sia tenuto alla redazione del bilancio consolidato o sia controllato da una società o ente a ciò tenuto, può essere considerato l'ammontare rilevabile dall'ultimo bilancio consolidato approvato. Il ruolo di sponsor della intera emissione può essere rivestito da banche, imprese di investimento, le Sgr, le società di gestione armonizzate, Sicav, gli intermediari finanziari scritti nell'elenco previsto dall'art. 107 del T.U. bancario, nonché le banche autorizzate all'esercizio dei servizi di investimento anche aventi sede legale in uno Stato extracomunitario purché autorizzate alla prestazione di servizi nel territorio della Repubblica. Il ruolo dello sponsor è presto detto: questi assiste la società nella procedura di emissione dei titoli, supportando l'emittente nella fase della emissione e di collocamento. Lo sponsor assiste la società nella procedura di emissione dei titoli supportando l'emittente nella fase di emissione e di collocamento. Egli assume altresì con l'emittente impegni volti ad assicurare la liquidabilità, almeno a intervalli predefiniti, dei titoli fino alla scadenza. Il collocamento dei titoli presso investitori qualificati in rapporto di controllo con il soggetto che assume il ruolo di sponsor è disciplinato dalle norme vigenti in materia di conflitti di interesse. Lo sponsor mantiene nel proprio portafoglio, fino alla naturale scadenza, una quota dei titoli emessi non inferiore al 5% del valore di emissione dei titoli, per le emissioni fino a 5 milioni di euro, al 3% del valore di emissione eccedente 5 milioni di euro, fino a 10 milioni di euro, in aggiunta alla quota precedente, ed il 2% del valore di emissione eccedente 10 milioni di euro, in aggiunta alle quote anzidette. Lo sponsor procede ad una valutazione periodica, almeno semestrale, del valore dei titoli. Egli provvede altresì, tramite propri modelli formalizzati, alla classificazione dell'emittente in una categoria di rischio identificata secondo procedure che tengano conto della qualità creditizia delle imprese, avendo riferimento alla comunicazione della Commissione Europea 2008/C14/02, relativa alla revisione del metodo di fissazione dei tassi di riferimento e di attualizzazione. In particolare, lo sponsor classifica l'emittente con periodicità almeno semestrale, e comunque ogniqualvolta intervengano elementi straordinari atti a modificare il giudizio, distinguendo almeno cinque categorie di qualità creditizia dell'emittente (ottima, buona, soddisfacente, scarsa e negativa), da incrociarsi, per le operazioni garantite, con i livelli di garanzia elevata, normale o bassa. Lo sponsor rende pubbliche le descrizioni della classificazione adottata e ne aggiorna tempestivamente i contenuti ogni qual volta sia necessario. In deroga a quanto previsto dal comma 2, lett. a), del presente articolo, le società diverse dalle medie e dalle piccole imprese come definite dalla raccomandazione 2003/361/CE, del possono rinunciare alla nomina dello sponsor ovvero alle prestazioni da esso dovute ai sensi dei commi 15, 16 e 17. Le obbligazioni emesse da società di cui al comma 1 possono prevedere clausole di partecipazione agli utili d'impresa e di subordinazione, purché con scadenza iniziale uguale o superiore a 60 mesi. La clausola di subordinazione definisce i termini di postergazione del portatore del titolo ai diritti degli altri creditori della società e ad eccezione dei sottoscrittori del solo capitale sociale. Alle società emittenti titoli subordinati si applicano le norme di cui all'art cod. civ. Le emissioni di obbligazioni subordinate rientrano tra le emissioni obbligazionarie e ne rispettano i limiti massimi fissati dalla legge. La clausola di partecipazione regola la parte del corrispettivo spettante al portatore del titolo obbligazionario, commisurandola al risultato economico dell'impresa emittente. Il tasso di interesse riconosciuto al portatore del titolo (parte fissa del corrispettivo) non può essere inferiore al tasso ufficiale di rferimento pro tempore vigente. La società emittente titoli partecipativi si obbliga a versare annualmente al soggetto finanziatore, entro trenta giorni dall'approvazione del bilancio, una somma commisurata al risultato economico dell'esercizio, nella percentuale indicata all'atto dell'emissione (parte variabile del corrispettivo). 6 Sistema Società - luglio 2012

6 Tale somma è proporzionata al rapporto tra obbligazioni partecipative in circolazione e capitale sociale, aumentato della riserva legale e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato (art. 2412, nuovo comma 5, cod. civ.: «I commi primo e secondo non si applicano alle emissioni di obbligazioni destinate ad essere quotate in mercati regolamentati o in sistemi multilaterali di negoziazione ovvero di obbligazioni che danno il diritto di acquisire ovvero di sottoscrivere azioni»). Articolo 44 decreto sviluppo: società a responsabilità limitata a capitale ridotto Quali ulteriori misure previste a sostegno delle imprese, il Capo V all'art rubricato società a responsabilità limitata a capitale ridotto - ha modificato il limite soggettivo che caratterizzava l'istituto sin dall'origine, nella misura in cui i soggetti sottoscrittori del capitale sociali potevano essere esclusivamente coloro i quali non avevano raggiunto, all'atto della costituzione della società i trentacinque anni di età. Lo scenario muta completamente, prevedendo il legislatore: 1. Fermo quanto previsto dall'articolo 2463-bis del codice civile, la società a responsabilità limitata a capitale ridotto può essere costituita con contratto o atto unilaterale da persone fisiche che abbiano compiuto i trentacinque anni di età alla data della costituzione. 2. L'atto costitutivo deve essere redatto per atto pubblico e deve indicare gli elementi di cui al secondo comma dell'articolo 2463-bis del codice civile, ma per disposizione dello stesso atto costitutivo l'amministrazione della società può essere affidata a una o più persone fisiche anche diverse dai soci. 3. La denominazione di società a responsabilità limitata a capitale ridotto, l'ammontare del capitale sottoscritto e versato, la sede della società e l'ufficio del registro delle imprese presso cui questa è iscritta devono essere indicati negli atti, nella corrispondenza della società e nello spazio elettronico destinato alla comunicazione collegato con la rete telematica ad accesso pubblico. 4. Salvo quanto previsto dal presente articolo, si applicano alla società a responsabilità limitata a capitale ridotto le disposizioni del libro V, titolo V, capo VII in quanto compatibili. Articolo 33 decreto sviluppo: crisi d impresa e riforma della legge fallimentare L'area maggiormente presidiata dal D.L. n. 83/2012 è certamente quella della crisi di impresa, intervenendo ulteriormente il legislatore nel campo della legge fallimentare, oggetto questa, come è noto, di 7 Sistema Società - luglio 2012

7 una complessiva opera di riforma oggetto di continue rivisitazioni nel corso degli anni, sin dalla sua prima promulgazione (avvenuta, come è noto, con il D.L. n. 35/2005). L'art. 33 D.L. n. 83/ il quale contiene la particolarità che nella stessa rubrica è assegnata la finalità percorsa dalla norma: revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale - applica rilevanti e sostanziali modificazioni al testo degli artt. 67, 161, 168, e 182-bis, inserendo, altresì, ex novo, gli artt bis, 182-quinquies, 182-sexies e 186 bis. Di seguito, si illustrano le nuove disposizioni normative all'esito delle modifiche intervenute. Art. 67 legge fall.: atti a titolo oneroso, pagamenti, garanzie Sono revocati, salvo che l'altra parte provi che non conosceva lo stato d'insolvenza del debitore: 1) gli atti a titolo oneroso compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento, in cui le prestazioni eseguite o le obbligazioni assunte dal fallito sorpassano di oltre un quarto ciò che a lui è stato dato o promesso; 2) gli atti estintivi di debiti pecuniari scaduti ed esigibili non effettuati con danaro o con altri mezzi normali di pagamento, se compiuti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento; 3) i pegni, le anticresi e le ipoteche volontarie costituiti nell'anno anteriore alla dichiarazione di fallimento per debiti preesistenti non scaduti; 4) i pegni, le anticresi e le ipoteche giudiziali o volontarie costituiti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento per debiti scaduti. 2. Sono altresì revocati, se il curatore prova che l'altra parte conosceva lo stato d'insolvenza del debitore, i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili, gli atti a titolo oneroso e quelli costitutivi di un diritto di prelazione per debiti, anche di terzi, contestualmente creati, se compiuti entro sei mesi anteriori alla dichiarazione di fallimento. 3. Non sono soggetti all'azione revocatoria: a) i pagamenti di beni e servizi effettuati nell'esercizio dell'attività d'impresa nei termini d'uso; b) le rimesse effettuate su un conto corrente bancario, purché non abbiano ridotto in maniera consistente e durevole l'esposizione debitoria del fallito nei confronti della banca; c) le vendite ed i preliminari di vendita trascritti ai sensi dell'articolo 2645-bis del codice civile, i cui effetti non siano cessati ai sensi del comma terzo della suddetta disposizione, conclusi a giusto prezzo ed aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo, destinati a costituire l'abitazione principale dell'acquirente o di suoi parenti e affini entro il terzo grado; d) gli atti, i pagamenti e le garanzie concesse su beni del debitore purché posti in essere in esecuzione di un piano che appaia idoneo a consentire il risanamento della esposizione debitoria dell'impresa e ad assicurare il riequilibrio della sua situazione finanziaria; un professionista indipendente designato dal debitore, iscritto nel registro dei revisori legali ed in possesso dei requisiti previsti dall'art. 28, lettere a) e b) deve attestare la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano; il professionista è indipendente quando non è legato all impresa e a coloro che hanno interesse all operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale tali da comprometterne l indipendenza di giudizio; in ogni caso, il professionista deve essere in possesso dei requisiti previsti dall art del codice civile e non deve, neanche per il tramite di soggetti con i quali è unito in associazione professionale, avere prestato negli ultimi cinque anni attività di lavoro subordinato o autonomo in favore del debitore ovvero partecipato agli organi di amministrazione o di controllo; il piano può essere pubblicato nel registro delle imprese su richiesta del debitore; e) gli atti, i pagamenti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, dell'amministrazione controllata, nonché dell'accordo omologato ai sensi dell'articolo 182-bis, nonché gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all'articolo 161; f) i pagamenti dei corrispettivi per prestazioni di lavoro effettuate da dipendenti ed altri collaboratori, anche non subordinati, del fallito; 8 Sistema Società - luglio 2012

8 g) i pagamenti di debiti liquidi ed esigibili eseguiti alla scadenza per ottenere la prestazione di servizi strumentali all'accesso alle procedure concorsuali di amministrazione controllata e di concordato preventivo. 4. Le disposizioni di questo articolo non si applicano all'istituto di emissione, alle operazioni di credito su pegno e di credito fondiario; sono salve le disposizioni delle leggi speciali. Le modifiche che il legislatore ha inserito riguardano principalmente la figura del professionista attestatore, richiedendosi espressamente che la figura di detto professionista sia caratterizzata dall indipendenza dal debitore, ancorché viene espressamente stabilito che sia lo stesso debitore a nominarlo, a ciò non provvedendo l autorità giudiziaria, come pure si era da qualcuno sostenuto (ma la giurisprudenza Trib. Milano, Sez. fallimenti, decreto aveva ritenuto univocamente che la nomina doveva provenire dallo stesso debitore proponente il piano di risanamento). La previsione di indipendenza dell'attestatore arieggia quella prevista dall'art cod. civ. per l'organo di controllo nelle società per azioni, affinché questi non sia incorso in rapporti anche di natura patrimoniale, personali o professionali, che possano comprometterne l'indipendenza di giudizio, sia nei confronti del debitore sia nei confronti dello stesso ceto creditorio. Similmente annotata con positività è la previsione della necessaria verifica da parte dell'attestatore dell attendibilità dei dati aziendali e della fattibilità del piano, alla luce di un giudizio di natura professionale ispirato ai criteri della diligenza professionale qualificata, della ponderatezza e della non irragionevolezza delle scelte, caratteristiche, queste connaturali all'agire informato degli organi direzionali e di controllo delle società per azioni. Vengono sottratti all esperibilità dell azione revocatoria gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il deposito del ricorso di cui all'art. 161 legge fall. (cfr. infra, commento a detto articolo e alle modifiche di questo): la modifica, invero, è diretta ad anticipare l'applicazione degli effetti di immunizzazione dell azione revocatoria ad un momento antecedente la domanda di concordato preventivo, al momento in cui, cioè, essa non è stata ancora aperta, non vi è la nomina del giudice delegato e vi sia la necessità di compiere atti urgenti di straordinaria amministrazione (previa autorizzazione del tribunale), ovvero atti di ordinaria amministrazione, nell'ottica della conservazione dell'impresa, funzionale al maggior soddisfacimento dei creditori. Infine, è attribuita espressamente al debitore proponente la facoltà di depositare il piano presso il registro delle imprese: evidente appare la volontà di offrire ai creditori idonei elementi di emersione della crisi di impresa attraverso la pubblicità del piano e di ogni altro utilizzo da parte del debitore proponente degli strumenti previsti dal legislatore per il superamento della crisi che attanaglia l'impresa. Art. 161 legge fall.: domanda di concordato 1. La domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo è proposta con ricorso, sottoscritto dal debitore, al tribunale del luogo in cui l'impresa ha la propria sede principale; il trasferimento della stessa intervenuto nell'anno antecedente al deposito del ricorso non rileva ai fini della individuazione della competenza. 2. Il debitore deve presentare con il ricorso: a) un aggiornata relazione sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria dell'impresa; b) uno stato analitico ed estimativo delle attività e l'elenco nominativo dei creditori, con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione; c) l'elenco dei titolari dei diritti reali o personali su beni di proprietà o in possesso del debitore; d) il valore dei beni e i creditori particolari degli eventuali soci illimitatamente responsabili. 9 Sistema Società - luglio 2012

9 e) un piano contenente la descrizione analitica delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta. 3. Il piano e la documentazione di cui ai commi precedenti devono essere accompagnati dalla relazione di un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), che attesti la veridicità dei dati aziendali e la fattibilità del piano medesimo. Analoga relazione deve essere presentata nel caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano. 4. Per la società la domanda deve essere approvata e sottoscritta a norma dell' articolo La domanda di concordato è comunicata al pubblico ministero ed è pubblicata, a cura del cancelliere, nel registro delle imprese entro il giorno successivo al deposito in cancelleria. 6. L imprenditore può depositare il ricorso contenente la domanda di concordato riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo entro un termine fissato dal giudice compreso fra sessanta e cento venti giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. Nello stesso termine, in alternativa e con conservazione sino all'omologazione degli effetti prodotti dal ricorso, il debitore può depositare domanda ai sensi dell articolo 182-bis, primo comma. In mancanza, cessano gli effetti del ricorso a far data dal deposito. 7. Dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all'articolo 163 il debitore può compiere gli atti urgenti di straordinaria amministrazione previa autorizzazione del tribunale, il quale può assumere sommarie informazioni. 8. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso termine il debitore può altresì compiere gli atti di ordinaria amministrazione. I crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell'articolo 111. La maggiore precisione richiesta dal legislatore ha per oggetto il contenuto del piano concordatario per soddisfare un esigenza principalmente originata per i piani caratterizzati dalla cessione dei beni (c.d. concordato liquidatorio): viene richiesta l analitica indicazione delle modalità e dei tempi di adempimento della proposta, di guisa da rendere maggiormente certa e definita la proposta ed il piano concordatario e la possibilità dell'inadempimento e della risoluzione del concordato (la dottrina aveva richiamato più volte l'applicabilità dell'art cod. civ. per la fissazione di un termine di adempimento nel caso in cui il piano non avesse originariamente previsto il tempo di adempimento dei debiti accertati): quod sine die debetur, statim debetur. Continua a non essere richiesta, si noti, l indicazione della percentuale di soddisfazione dei creditori nei concordati con cessione, ritenendo il legislatore che il campo dell autonomia negoziale possa fornire adeguate risposte in merito, in quanto rientra nella facoltà delle parti protagoniste della crisi (debitore e creditori) la misura - anche in percentuali molto basse - della soddisfazione degli interessi economici coinvolti. Opportunamente vengono previste: la necessarietà di una nuova relazione del professionista attestatore per il caso di modifiche sostanziali della proposta o del piano; la pubblicità nel registro delle imprese entro il giorno successivo il deposito in tribunale della domanda di concordato preventivo, da eseguirsi a cura del cancelliere e, principalmente: la possibilità per il debitore di depositare un ricorso contenente soltanto la domanda di concordato preventivo, senza la necessità di depositare tutta la documentazione richiesta, riservando ad un secondo momento i dettagli della proposta entro un termine fissato dal giudice compreso tra i sessanta ed i centoventi giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi, di non oltre sessanta giorni. L'intento del legislatore in siffatti casi è duplice: da un canto anticipare gli effetti della crisi attraverso una manifesta procedura di allerta realizzata attraverso il deposito dell'atto in tribunale e la pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, dall'altro, far originare gli effetti protettivi del concordato preventivo in quanto, pur in attesa del completamento del piano, non possono essere iniziate o proseguite azioni esecutive o cautelari sui beni del debitore una volta depositata la domanda. Completano il quadro delle modifiche del concordato preventivo, la possibilità di compiere da parte dell impresa proponente atti di gestione ed amministrazione ordinaria (per quelli di straordinaria 10 Sistema Società - luglio 2012

10 amministrazione occorre l autorizzazione del tribunale) caratterizzati dal riconoscimento della prededuzione dei rediti sorti in tale periodo per gli atti legalmente conseguiti dal debitore. Art. 168 legge fall.: effetti della presentazione del ricorso 1. Dalla data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese e fino al momento in cui il decreto di omologazione del concordato preventivo diventa definitivo, i creditori per titolo o causa anteriore [al decreto] non possono, sotto pena di nullità, iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore. 2. Le prescrizioni che sarebbero state interrotte dagli atti predetti rimangono sospese, e le decadenze non si verificano. 3. I creditori non possono acquistare diritti di prelazione con efficacia rispetto ai creditori concorrenti, salvo che vi sia autorizzazione del giudice nei casi previsti dall'articolo precedente. Le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese sono inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato. Degna di nota è la disposizione che espressamente dichiara l inefficacia per i creditori anteriori al concordato delle ipoteche giudiziali iscritte sui beni del debitore proponente nel caso in cui detta iscrizione sia avvenuta - a ritroso - entro il termine di novanta giorni che precedono la data di pubblicazione della domanda nel registro delle imprese. La norma tende a contrastare il perverso fenomeno in virtù del quale le banche, ai primi segnali di crisi del debitore, si premuniscono di un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo in virtù del quale esse iscrivono ipoteca giudiziale sui beni immobili del debitore: l ipoteca è destinata a rimanere in vita se non oggetto di revocatoria nell'eventuale successivo fallimento, in tal modo non favorendosi il ricorso alla procedura concorsuale minore e costituendone, anzi, un limite alla sua appetibilità. Art. 169-bis legge fall.: contratti in corso di esecuzione Il debitore nel ricorso di cui all art. 161 può chiedere che il tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore può essere autorizzata la sospensione del contratto per non più di sessanta giorni, prorogabili una sola volta. In tali casi, il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento. Tale credito è soddisfatto come credito anteriore al concordato. Lo scioglimento del contratto non si estende alla clausola compromissoria in esso contenuta. Le disposizioni di questo articolo non si applicano ai rapporti di lavoro subordinato nonché ai contratti di cui agli articoli 72, ottavo comma, e 80 primo comma. La norma è completamente nuova e, per certi aspetti, straordinaria: viene riconosciuta al debitore la possibilità, previa autorizzazione del giudice, di sciogliersi dai contratti in corso, con esclusione dei 11 Sistema Società - luglio 2012

11 rapporti di lavoro subordinato, di locazione quando il debitore proponente è costituita dalla parte che riveste il ruolo di locatore, (la norma non si applica ai contratti preliminari trascritti aventi ad oggetto la casa di abitazione principale dell'acquirente). Può autorizzarsi anche la sospensione della efficacia di tali contratti per non più di sessanta giorni, prorogabili per una sola volta. Lascia in qualche modo meravigliati la previsione che l'indennizzo riconosciuto ai contraenti in bonis, equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato pagamento, sia trattato come un credito sorto anteriormente al concordato e non in prededuzione. Art. 182-bis legge fall.: accordi di ristrutturazione dei debiti 1. L'imprenditore in stato di crisi può domandare, depositando documentazione di cui all' articolo 161, l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti stipulato con i creditori rappresentanti almeno il sessanta per cento dei crediti, unitamente ad una relazione redatta da un professionista, designato dal debitore, in possesso dei requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d) sulla veridicità dei dati aziendali e sull attuabilità dell accordo stesso con particolare riferimento alla sua idoneità ad assicurare l integrale pagamento dei creditori estranei nei rispetto dei seguenti termini: a) entro cento venti giorni dall omologazione, in caso di crediti già scaduti a quella data; b) entro cento venti giorni dalla scadenza, in caso di crediti non ancora scaduti alla data dell omologazione. 2. L'accordo è pubblicato nel registro delle imprese e acquista efficacia dal giorno della sua pubblicazione. 3. Dalla data della pubblicazione e per sessanta giorni i creditori per titolo e causa anteriore a tale data non possono iniziare o proseguire azioni cautelari o esecutive sul patrimonio del debitore, né acquisire titoli di prelazione se non concordati. Si applica l' articolo 168, secondo comma. 4. Entro trenta giorni dalla pubblicazione i creditori e ogni altro interessato possono proporre opposizione. Il tribunale, decise le opposizioni, procede all'omologazione in camera di consiglio con decreto motivato. 5. Il decreto del tribunale è reclamabile alla corte di appello ai sensi dell' articolo 183, in quanto applicabile, entro quindici giorni dalla sua pubblicazione nel registro delle imprese. 6. Il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive di cui al terzo comma può essere richiesto dall'imprenditore anche nel corso delle trattative e prima della formalizzazione dell'accordo di cui al presente articolo, depositando presso il tribunale competente ai sensi dell'articolo 9 la documentazione di cui all'articolo 161, primo e secondo comma, lettere a), b), c) e d) e una proposta di accordo corredata da una dichiarazione dell' imprenditore, avente valore di autocertificazione, attestante che sulla proposta sono in corso trattative con i creditori che rappresentano almeno il sessanta per cento dei crediti e da una dichiarazione del professionista avente i requisiti di cui all'articolo 67, terzo comma, lettera d), circa la idoneità della proposta, se accettata, ad assicurare l integrale pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare. L'istanza di sospensione di cui al presente comma è pubblicata nel registro delle imprese e produce l'effetto del divieto di inizio o prosecuzione delle azioni esecutive e cautelari, nonché del divieto di acquisire titoli di prelazione, se non concordati, dalla pubblicazione. 7. Il tribunale, verificata la completezza della documentazione depositata, fissa con decreto l'udienza entro il termine di trenta giorni dal deposito dell'istanza di cui al sesto comma, disponendo la comunicazione ai creditori della documentazione stessa. Nel corso dell'udienza, riscontrata la sussistenza dei presupposti per pervenire a un accordo di ristrutturazione dei debiti con le maggioranze di cui al primo comma e delle condizioni per il regolare pagamento dei creditori con i quali non sono in corso trattative o che hanno comunque negato la propria disponibilità a trattare, dispone con decreto motivato il divieto di iniziare o proseguire le azioni cautelari o esecutive e di acquisire titoli di prelazione se non concordati assegnando il termine di non oltre sessanta giorni per il deposito dell'accordo di ristrutturazione e della 12 Sistema Società - luglio 2012

12 relazione redatta dal professionista a norma del primo comma. Il decreto del precedente periodo è reclamabile a norma del quinto comma in quanto applicabile. 8. A seguito del deposito di un accordo di ristrutturazione dei debiti nei termini assegnati dal tribunale trovano applicazione le disposizioni di cui al secondo, terzo, quarto e quinto comma. Se nel medesimo termine è depositata una domanda di concordato preventivo, si conservano gli effetti di cui ai commi sesto e settimo. Gli effetti più importanti delle modifiche consistono: nella necessaria verifica da parte del professionista dell attendibilità dei dati aziendali come momento propedeutico ed indispensabile per la redazione di una idoneo piano di risanamento aziendale; nella sostituzione dell'aggettivo regolare con quello di integrale pagamento: viene chiarito che il pagamento deve essere completo (capitale più interessi scaduti sino alla data di deposito nei termini del piano); nell indicazione dei tempi di adempimento per le scadenze dei debiti previsti nel piano, indicati in centoventi giorni dall omologazione in caso di crediti già scaduti a quella data, ovvero in centoventi giorni dalla scadenza in caso di debiti non scaduti alla data dell omologazione. Nel caso in cui venga depositata domanda di concordato preventivo successivamente ad una richiesta di omologa degli accordi di ristrutturazione dei debiti, è ora espressamente previsto che gli effetti di quest'ultimo si preservano nella procedura concorsuale maggiore, avuto riguardo alla maggior efficacia protettiva dalle azioni esecutive e cautelari dei creditori estranei all' accordo di cui ai commi 6 e 7 dell'art. 182-bis legge fall. Art. 182-quinquies legge fall.: disposizioni in tema di finanziamento e di continuità aziendale nel concordato preventivo e negli accordi di ristrutturazione dei debiti 1. Il debitore che presenta, anche ai sensi dell'articolo 161 sesto comma, una domanda di ammissione al concordato preventivo o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell articolo 182 bis, primo comma, o una proposta di accordo ai sensi dell articolo 182-bis, sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a contrarre finanziamenti, prededucibili ai sensi dell art. 111, se un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all articolo 67, terzo comma, lettera d), verificato il complessivo fabbisogno finanziario dell impresa sino all omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori. 2. L autorizzazione di cui al primo comma può riguardare anche finanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entità, e non ancora oggetto di trattative. 3. Il tribunale può autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca a garanzia dei medesimi finanziamenti. 4. Il debitore che presenta domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, anche ai sensi dell'articolo 161 sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o servizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzione dell attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori. L attestazione del professionista non è necessaria per pagamenti effettuati fino a concorrenza dell ammontare di nuove risorse finanziarie che vengano 13 Sistema Società - luglio 2012

13 apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori. 5. Il debitore che presenta una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell articolo 182-bis, primo comma, o una proposta di accordo ai sensi dell articolo 182-bis, sesto comma, può chiedere al tribunale di essere autorizzato, in presenza dei presupposti di cui al quarto comma, a pagare crediti anche anteriori per prestazioni di beni o servizi. In tal caso i pagamenti effettuati non sono soggetti all azione revocatoria di cui all articolo 67. Questa norma costituisce senz'altro - unitamente alla successiva di cui al nuovo articolo 186-bis legge fall. (concordato preventivo in continuità) un occasione unica per lo sviluppo del concordato preventivo quale mezzo idoneo alla risoluzione della crisi di impresa nel panorama degli strumenti offerti dal legislatore. Particolare e rinnovata importanza è attribuita al professionista attestatore: quest'ultimo, invero, potrà attestare che i finanziamenti richiesti dall'imprenditore - anche individuati soltanto per tipologia ed entità, e non ancora oggetto di trattative - siano funzionali al fabbisogno concordatario sino all omologazione ed alla migliore soddisfazione dei creditori. Detti finanziamenti saranno prededucibili nell'eventuale successivo fallimento ai sensi dell'art. 111 legge fall., e possono essere richiesti dal debitore anche per il solo caso in cui sia depositata la domanda di concordato preventivo ai sensi dell'art. 161, comma 6, legge fall. (riservandosi, cioè, il successivo deposito della domanda completa del piano di risanamento e della documentazione di impresa). L'autorizzazione rilasciata dal tribunale può ad avere, altresì, oggetto il pagamento di crediti sorti anteriormente ed essenziali per la prosecuzione dell attività aziendale e funzionali al migliore soddisfacimento dei creditori, sempre attestati in tali sensi dal professionista nominato dal debitore ed in possesso dei requisiti di cui all' art. 67, comma 3, lett. c), legge fall. Simile opportunità viene riconosciuta per il caso di deposito da parte del debitore di domanda di omologazione dell'accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell'art. 182-bis legge fall. Art. 182-sexies legge fall.: riduzione o perdita del capitale della società in crisi 1. Dalla data del deposito della domanda per l ammissione al concordato preventivo, anche a norma dell articolo 161, sesto comma, della domanda per l omologazione dell accordo di ristrutturazione di cui all articolo 182- bis ovvero della proposta di accordo a norma del sesto comma dello stesso articolo e sino all omologazione non si applicano gli articoli 2446, commi secondo e terzo, 2447, 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482-ter del codice civile. Per lo stesso periodo non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli articoli 2484, n. 4, e 2545-duodecies del codice civile. 2. Resta ferma, per il periodo anteriore al deposito delle domande e della proposta di cui al primo comma, l applicazione dell articolo 2486 del codice civile. In virtù della suestesa norma, si consente di accedere al concordato anche alle società che, a causa della perdita di capitale sociale, si troverebbero in una situazione di scioglimento, consentendo quindi la ricapitalizzazione dell ente collettivo attraverso la funzione esdebitatoria propria del concordato preventivo. 14 Sistema Società - luglio 2012

14 Art. 184 legge fall.: effetti del concordato per i creditori Il concordato omologato è obbligatorio per tutti i creditori anteriori alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso di cui all articolo 161. Tuttavia essi conservano impregiudicati i diritti contro i coobbligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso. Salvo patto contrario, il concordato della società ha efficacia nei confronti dei soci illimitatamente responsabili. Art. 186-bis legge fall.: concordato con continuità aziendale 1. Quando il piano di concordato di cui all art. 161, secondo comma, lett. e) prevede la prosecuzione dell attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell azienda in esercizio ovvero il conferimento dell azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione, si applicano le disposizioni del presente articolo, nonché gli articoli 160 e seguenti, in quanto compatibili. Il piano può prevedere anche la liquidazione di beni non funzionali all esercizio dell impresa. 2. Nei casi previsti dal presente articolo: a) il piano di cui all articolo 161, secondo comma, lett. e), deve contenere anche un analitica indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell attività d impresa prevista dal piano di concordato, delle risorse finanziarie necessarie e delle relative modalità di copertura; b) la relazione del professionista di cui all articolo 161, terzo comma, deve attestare che la prosecuzione dell attività d impresa prevista dal piano di concordato è funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori; c) Il piano può prevedere una moratoria fino a un anno dall omologazione per il pagamento dei creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione. 3. Fermo quanto previsto nell articolo 169-bis, i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell apertura della procedura. Sono inefficaci eventuali patti contrari. L ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione di contratti pubblici se il professionista designato dal debitore di cui all art. 67 ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. Di tale continuazione può beneficiare, in presenza dei requisiti di legge, anche la società cessionaria o conferitaria d azienda o di rami d azienda cui i contratti siano trasferiti. Il giudice delegato, all atto della cessione o del conferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni e trascrizioni. 4. L ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all articolo 67, lettera d) che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l affidamento dell appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all esecuzione dell appalto e a subentrare all impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all appalto. Si applica l articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n Fermo quanto previsto dal comma precedente, l impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale. In tal caso la dichiarazione di cui al precedente comma, lettera b), può provenire anche da un operatore facente parte del raggruppamento. 6. Se nel corso di una procedura iniziata ai sensi del presente articolo l esercizio dell attività d impresa cessa o risulta manifestamente dannosa per i creditori, il tribunale provvede ai sensi dell articolo 173. Resta salva la facoltà del debitore di modificare la proposta di concordato. 15 Sistema Società - luglio 2012

15 La norma contiene, senza ombra di dubbio, una disciplina piuttosto completa e dettagliata del concordato in continuità aziendale, prevedendosi, in particolare che: il piano deve contenere una dettagliata indicazione dei costi e dei ricavi attesi dalla prosecuzione dell'attività di impresa prevista dal piano, delle risorse finanziarie e delle relative modalità di copertura; deve attestarsi, altresì, che la prosecuzione dell'attività di impresa sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori; il piano può prevedere una moratoria fino ad un anno per il pagamento dei crediti privilegiati, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni su cui detti privilegi insistono. Di straordinaria efficacia è la disposizione in virtù della quale è stabilito che i contratti sottoscritti con la P.A. non si risolvono per effetto della procedura di concordato preventivo, una volta che il professionista abbia ragionevolmente accertato la capacità di adempimento del debitore. Gli interessi protetti dalla norma appaiono di tutta evidenza: la soddisfazione dei creditori avviene mediante la conservazione del going concern aziendale, utilizzando proprio il cash-flow generato dalla prosecuzione dell attivitá. Si noti che del particolare favore per la continuità d impresa può beneficiare la stessa società conferitaria o cessionaria d'azienda o di rami d azienda, cui i contratti siano trasferiti (per agevolare tali trasferimenti è anche prevista la purgazione delle ipoteche con provvedimento del G.D.). Similmente contraddistinta dal favore per l'impresa in continuità la conservazione in capo all'impresa concordataria di partecipare all'assegnazione di contratti pubblici, anche in associazione temporanea di impresa, purché la stessa non assuma la qualifica di mandataria e che sia presente, a tutela dei creditori, la relazione del professionista che attesti la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto quanto, a tutela della controparte contrattuale, la sussistenza di un impegno da parte di un soggetto terzo qualificato di mettere a disposizione della stazione appaltante, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell appalto e a subentrare nell'impresa ausiliaria nel caso in cui questa fallisca ovvero non sia più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Degna di nota, infine, è la possibilità riconosciuta all'impresa ammessa al concordato di partecipare a procedure di assegnazione di contratti pubblici subordinatamente alla dichiarazione del professionista attestatore in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, comma 3, lett.d), legge fall. che attesti la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto unitamente alla dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale di capacità finanziaria, tecnica ed economica nonché di certificazioni richieste per l'affidamento dell'appalto (una sorta di avvalimento). Se nel corso di una procedura iniziata ai sensi del presente articolo l'esercizio dell'attività d'impresa cessa o risulta manifestamente dannosa per i creditori, il tribunale provvede ai sensi del'art Resta salva la facoltà del debitore di modificare la proposta di concordato. Articolo 33 decreto sviluppo e 101, comma 5, Tuir: perdite sui crediti Le perdite su crediti sono deducibili in modo automatico anche nell'ipotesi di accordi di ristrutturazione dei debiti, ma non in caso di piani attestati di risanamento. Questo il risultato di quanto 16 Sistema Società - luglio 2012

16 previsto dall'art. 33, comma 4, del decreto sviluppo (D.L. n. 83/2012), che è intervenuto a modificare il testo unico delle imposte sui redditi. L'art. 101, comma 5, Tuir ammette la deducibilità delle perdite su crediti in modo automatico senza dover dimostrare l'esistenza degli elementi certi e precisi richiesti negli altri casi in ipotesi di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, concordato preventivo e amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi. In tutti questi casi, la presenza di una situazione di insolvenza del debitore è "accertata" da un giudice o da un'autorità amministrativa e non è quindi rimessa a una mera valutazione soggettiva del creditore; ne deriva l'automatismo previsto dalla norma che consente di dedurre la perdita a decorrere dal momento fissato nella norma stessa (data della sentenza di fallimento, decreto di ammissione al concordato preventivo, eccetera). Il decreto sviluppo integra le fattispecie previste dall'art. 101, comma 5, con i piani di ristrutturazione del debito di cui all'art. 182-bis R.D. n. 267/1942; anche per questi, quindi, si applica l'automatismo già previsto per le altre procedure concorsuali, a decorrere dalla data del decreto del tribunale che omologa l'accordo. Analogo coordinamento tra legge fallimentare e norme del Tuir non è avvenuto per i piani di risanamento attestati da un professionista qualificato di cui all'art. 67, comma 3, lett. d), R.D. n. 267/1942. È auspicabile che anche questa procedura venga a beneficiare dell'automatismo di deducibilità delle perdite su crediti in quanto si tratta, comunque, di fattispecie finalizzata a consentire il risanamento dell'esposizione debitoria e il recupero della redditività dell'impresa. Accordi di ristrutturazione del debito e piani attestati hanno identica disciplina per quanto riguarda la non concorrenza alla formazione del reddito delle sopravvenienze attive per il debitore in quanto, in tal caso, il legislatore è intervenuto a disciplinare in modo identico entrambe le fattispecie includendole nell'art. 88, comma 4, Tuir; in pratica, non si ha sopravvenienza attiva per la quota del provento che eccede le perdite pregresse e di periodo. Art. 236-bis legge fall.: falso in attestazioni e relazioni Titolo VI - Disposizioni penali - Capo III Disposizioni applicabili nel caso di concordato preventivo, accordi di ristrutturazione dei debiti, piani attestati e liquidazione coatta amministrativa. Articolo 236-bis - Falso in attestazioni e relazioni 1. Il professionista che nelle relazioni o attestazioni di cui agli artt. 67, terzo comma, lett. d), 161, terzo comma, 182-bis, 182-quinquies e 186-bis espone informazioni false ovvero omette di riferire informazioni rilevanti, è punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da a euro. Se il fatto è commesso al fine di conseguire un ingiusto profitto per sé o per altri, la pena è aumentata. 2. Se dal fatto consegue un danno per i creditori la pena è aumentata fino alla metà. Molto opportuna la previsione di una nuova fattispecie delittuosa idonea ad attribuire al professionista che esponga false informazioni, ovvero ometta di riferire formazioni rilevanti, la punizione della reclusione da due a cinque anni e la multa da 50 mila euro a 100 mila euro, prevedendosi l'aggravante nel caso in cui si riscontri l ingiusto profitto per sé o per altri, ovvero se dal fatto ne consegua danno per i creditori. La norma appare opportuna in quanto idonea a costituire un deterrente ed un valido freno alle attestazioni superficiali generiche ed inveritiere, innalzando l'etica professionale e la stessa immagine reputazionale del 17 Sistema Società - luglio 2012

17 professionista d'azienda, sul quale ricadono notevoli responsabilità professionali dirette all'ottenimento del consenso informato dell'intero ceto creditorio Sistema Società - luglio 2012