Un confronto tra i rapporti giuridici in Hohfeld e in Commons*

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1 Studi e Note di Economia, Anno XV, n , pagg GruppoMontepaschi Un confronto tra i rapporti giuridici in Hohfeld e in Commons* MASSIMILIANO VATIERO** This work documents Wesley Newcomb Hohfeld s influence on John Rogers Commons, one of the leading figures of Old Institutionalism. Both Hohfeld and Commons offer a contribution in the understanding of the adversarial nature of jural relations. We try to reformulate these contributions by the concept of positionality as introduced by Fred Hirsch. (J.E.L.: B13, B25, K10) 1. I rapporti giuridici di Hohfeld Un rapporto giuridico 1 è basato su un vincolo di legge 2 tra una parte avvantaggiata chiamata dominus e una controparte svantaggiata chiamata servus 3. In questo approccio gli agenti o le parti sono due, né più né meno 4. Un primo 5 studio sistematico dei rapporti giuridici è proposto dal Yale Law Group sotto la leadership del giurista Wesley N. Hohfeld 6. Il suo principale lavoro intitolato Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning rivela chiaramente l interesse di Hohfeld nel campo applicato, ovvero i concetti giuridici fondamentali sono usati concretamente * Questo articolo è stato approvato nel mese di gennaio ** Assegnista di Ricerca, Università degli Studi di Siena. L autore ringrazia Luca Fiorito, Nicola Giocoli, Antonio Nicita, Giuseppe Niglia e Ugo Pagano per i commenti e i suggerimenti alle precedenti versioni dell articolo. Ogni errore è di responsabilità dell autore. 1 Si veda Kocourek (1920a) per un resoconto dettagliato della storia del pensiero riguardante i rapporti giuridici. 2 Come precisa Kocourek (1920b:48 n.4) affinché si configuri un rapporto giuridico non è sufficiente che si determinino effetti legali, poiché anche gli atti illegali, creando e distruggendo rapporti giuridici hanno questo effetto; ma dato che gli atti illegali non sono conformi alla legge per definizione la capacità di compierli non costituisce di per sé un rapporto giuridico. Inoltre ci sono situazioni conformi alla legge e che hanno conseguenze giuridicamente rilevanti ma che non vincolano l altra parte e che perciò non costituiscono rapporti giuridici. Come afferma Foulke (1919:352), non si entra nella regione del diritto finché non si raggiungono le frontiere dei vincoli alla condotta. Questa regione è chiamata da North (1994:28) istituzione. 3 Vedasi Kocourek (1920b:48-9). 4 Corbin (1919:165). 5 Studi precedenti sono riferibili a Leibniz, Bentham e Austin (vedasi L.G. Lindahl, 1977). 6 Per un introduzione sull importanza scientifica di Hohfeld vedasi il numero speciale dedicato a lui dal Yale Law Journal.

2 38 Studi e Note di Economia, Anno XV, n nella risoluzione dei problemi pratici che emergono dal lavoro giornaliero dei giuristi. Hohfeld (1913) esplicita gli otto concetti fondamentali, cioè il minimo comun denominatore 7 giuridico attraverso il quale, egli ritiene, tutti i problemi giuridici possono essere ricondotti 8. L assunto di fondo dello schema di Hohfeld è che ogni rapporto giuridico è definito in relativo e non in assoluto. Per semplificare l esposizione distinguiamo i rapporti giuridici in progressivi e regressivi 9. I primi comportano che il servus debba tenere (o fare) un certo comportamento nell interesse del dominus, mentre i secondi che il servus non possa tenere (o fare) un certo comportamento contro l interesse del dominus. Nella forma progressiva, per Hohfeld il diritto in senso stretto indica one s claim against another. Ad esempio, un compratore (in questo caso dominus) ha il diritto (claim) a ricevere il bene dal venditore (in questo caso servus) dopo che lo ha pagato. Ragion per cui, il venditore ha il dovere di consegnare il bene dopo che ha ricevuto dal compratore i soldi pattuiti. Per questo, il diritto (in senso stretto) di un agente non esiste senza il dovere di un qualche altro agente, e viceversa. Chi ha un claim dovrebbe, quindi, chiedersi: cosa deve fare un altro per me? 10 O, una Corte mi aiuterà nell obbligarlo se questo altro non lo facesse? Di converso, chi ha un dovere dovrebbe chiedersi: cosa devo fare io per un altro? O, una Corte mi obbligherà se io non lo faccio? Perciò, quando un diritto è invaso, un dovere è violato (Hohfeld 1913:32, nostra traduzione). Nella forma regressiva, il diritto in senso stretto, chiamato da Hohfeld privilegio, è la libertà di una parte dal claim della controparte. Per esempio, una volta che lo scambio del bene è avvenuto tra compratore e venditore, il compratore può utilizzare quel bene senza dover assecondare eventuali pretese del venditore circa l utilizzo del medesimo. Per questo, il privilegio di una parte implica che la controparte non abbia un diritto a vedere realizzata la sua pretesa. Da cui, chi ha una posizione di privilegio dovrebbe chiedersi: cosa potrei fare io? Oppure: la Corte mi penalizzerà per ciò? Detto diversamente, il privilegio di un agente implica un no duty to do otherwise. Ne consegue, che il privilegio è un assenza di dovere e quindi il suo correlativo deve denotare un assenza di diritto (claim). Sfortunatamente, non ci sono termini di uso generale che possano essere usati per esprimere questo correlativo del privilegio. Hohfeld utilizza la parola no-right, affascinato dall analogia con le parole nobody and nothing (Cook 7 In algebra il minimo comun denominatore si calcola (per esempio) ogni volta si operi tra frazioni con denominatori differenti; in pratica è il massimo comune multiplo tra i denominatori. Ovviamente il termine non deve essere confuso con il massimo comun divisore. 8 Hohfeld, così, ha rispettato la regola kantiana (1781) che prevede di analizzare l universale [das Allgemeine] attraverso il particolare [das Besondere] per raggiungere il singolare [im Einzelnen]. 9 A tal proposito vedasi Vatiero (2010). 10 Per ognuna delle domande qui menzionate si rimanda a Corbin (1919:167-70).

3 M. Vatiero - Un confronto tra i rapporti giuridici in Hohfeld e in Commons :7). Quindi, chi si trova in una posizione giuridica di no-right dovrebbe chiedere a se stesso: che cosa potrebbe fare un altro? Oppure la Corte vieterà o penalizzerà lui? È importante notare inoltre che sia per la forma progressiva sia per la forma regressiva è previsto l intervento di un pubblico ufficiale (es. poliziotto) per rendere effettive le relazioni giuridiche. Difatti, questi rapporti, che Hohfeld chiama del primo ordine, sono caratterizzati da una definizione ed un enforcement esterno ed esogeno. Di converso, in Hohfeld i rapporti giuridici del secondo ordine hanno una definizione ed un enforcement interno ed endogeno 11. Un agente in posizione di potere ha la capacità (progressiva) di alterare tramite certe azioni il rapporto giuridico. Riprendiamo l esempio del venditore e compratore. Ora il compratore ha necessità di un particolare bene che non si trova facilmente nel mercato. In questo caso, il fatto che il venditore abbia effettuato per esempio un investimento in Ricerca e Sviluppo (R&S), che gli permette di produrre quel particolare bene, lo mette in una posizione di potere nei confronti del compratore, che (quasi) solo a questo venditore dovrà e potrà rivolgersi se vuole quel particolare bene. Il venditore può quindi ottenere un mark-up sul prezzo! Assumiamo ora che anche il compratore effettui un investimento in R&S tale da rendere sostituibile quel bene con un altro bene che abbia un offerta e una reperibilità maggiore. Di conseguenza, i rapporti di forza tra gli agenti si capovolgeranno, ora sarà il compratore a poter pretendere ed ottenere un prezzo più basso facendo leva su una minaccia credibile di comprare, da un altro venditore, un bene sostituto. Come è facile vedere, in questo caso, l abilità di produrre effetti giuridico-economici dipende dagli investimenti degli agenti nella definizione e nell enforcement di un qualche rapporto. In questo senso, il miglior sinonimo di potere per Hohfeld è possibilità-abilità 12 (giuridica 13 ). Chi si trova in posizione di potere dovrebbe chiedersi: quale relazione giuridica posso io creare tra un altro e me stesso o altri? Probabilmente l esempio più semplice è rappresentato dalla relazione tra lavoratore e datore di lavoro, dove il potere è una conseguenza delle condizioni di sostituibilità e specificità dei soggetti 14. Per esistere un potere ci deve essere almeno un altro agente di cui la posizione giuridica sarà mutata. Quest ultimo agente si troverà quindi in una 11 La distinzione tra rapporti giuridici del primo ordine e del secondo è stata palesata da recenti contributi: Simmonds (2001), Nyquist (2002), Pagano (2007), Vatiero (2009). 12 Questa definizione è coerente con l etimologia della parola potere; in latino posse significa possibilità (potis) di essere (esse). 13 Anche qui, comunque, gli effetti di un potere non devono confliggere con la legge. Ad esempio una impresa può crearsi ed usare un certo potere su un mercato, ma non può ab-usare della sua posizione di potere (vedi normativa sull abuso di posizione dominante). 14 Vedasi, ad esempio, Hart (1995).

4 40 Studi e Note di Economia, Anno XV, n posizione di liability. I migliori sinonimi di liability sono soggezione e responsabilità. Questi termini potrebbero suggerire qualcosa di svantaggioso. Corbin (1919:169) precisa che le liabilities non sono sempre svantaggiose per chi si trova in tale posizione, anche se molto spesso lo sono. D altra parte però, noi riteniamo che, anche se chi è soggetto ad un potere può trarre dei vantaggi da chi il potere lo esercita, tali vantaggi non sono accordati tra le parti, ma seguono gli intendimenti del dominus. Perciò, questa differenza tra le posizioni sul perseguimento degli intendimenti stimola gli agenti a competere per indirizzare la relazione giuridica verso un assetto più egoisticamente favorevole ai propri scopi ed interessi: cioè ad essere dominus del potere e non servus 15. Denoteremo questa competizione conflittuale, in seguito, come concorrenza posizionale. Nel sistema di Hohfeld l immunità (immunity) denota la posizione giuridica regressiva del potere: all immune non può essere alterata la propria posizione dagli atti di una controparte. Ancora una volta facendo riferimento all esempio del venditore e del compratore, ammettiamo che gli investimenti in R&S non permettano una sostituibilità di quel bene, allora il venditore è immune nella sua posizione dagli investimenti del compratore. Quindi, chi si trova in posizione di immunità dovrebbe chiedersi: quale delle mie relazioni giuridiche è salva dalle alterazioni provenienti dall agire di altri? Il miglior sinonimo di immunità è, per Hohfeld, la parola esenzione. Correlativamente, uno che non ha il potere di alterare il rapporto giuridico è descritto in una posizione di incapacità (inability), cioè egli non è in grado di alterare una o più delle esistenti relazioni. Chi si trova in questa posizione dovrebbe chiedersi: quale relazione di un altro è per me impossibile da modificare? In definitiva, lo schema di Hohfeld può essere sintetizzato tramite l illustrazione seguente 16 (dove B sta per Buyer, quindi compratore, e S per Seller, quindi venditore), da cui è ricavabile l idea di equilibrio legale (Pagano 2007). La definizione dei claims per un agente comporta la definizione dei suoi no-rights: lo stesso agente non può avere un claim e un no-right per la medesima fattispecie. Ma la definizione dei no-rights implica la determinazione dei privilegi della controparte: se l agente non può pretendere un certo comportamento della sua controparte, quest ultima quindi gode di un privilegio. Inoltre, la determinazione dei privilegi contiene in sé la definizione dei doveri della controparte che a sua volta, infine, implica la definizione dei claims per il primo agente. Si ottiene, cioè, un equilibrio che si fonda sulla coerenza giuridica sottintendente la definizione e l esercizio delle posizioni giuridiche; e questo vale sia per i rapporti giuridici del primo ordine, sia per quelli del secondo ordine. 15 Quindi una relazione di potere è sempre un bloody dialogue (Berle, 1967). 16 Le frecce verticali nella terminologia di Hohfeld sono gli opposti, le frecce orizzontali invece i correlativi. Infine, Vatiero (2009) denota con il termine negativi le relazioni rappresentate dalle frecce oblique.

5 M. Vatiero - Un confronto tra i rapporti giuridici in Hohfeld e in Commons 41 Fig. 1 - I Rapporti Giuridici di Hohfeld. 2. La posizionalità nei rapporti giuridici di Hohfeld In Hohfeld i rapporti giuridici del primo ordine sono resi effettivi in maniera esogena, ovvero grazie all intervento di una Corte o pubblico ufficiale. Invece i rapporti giuridici del secondo ordine sono basati su un meccanismo endogeno tramite l intervento diretto (attraverso investimenti economici) delle parti coinvolte. Questo secondo meccanismo di definizione e implementazione delle relazioni giuridiche può essere descritto in termini di concorrenza posizionale. La concorrenza posizionale (o concorrenza per le posizioni) è la competizione che deriva dai beni posizionali. Si rimanda a Pagano (1999; 2007) o al suo articolo su questo numero della rivista per la definizione dei beni posizionali e all illustrazione delle posizioni giuridiche come beni posizionali. Qui basta ricordare che i beni posizionali (Hirsch 1976) possono essere goduti da alcuni ma non da tutti, e che soprattutto se qualcuno ne consuma una quantità positiva qualcun altro deve consumarne una quantità negativa. Per capire il concetto di concorrenza posizionale (ri-)prendiamo una società composta da produttori e consumatori: la concorrenza posizionale dal lato dell offerta implica scelte prese secondo una produzione relativa, mentre dal lato della domanda secondo un consumo relativo. Dal lato dell offerta l obiettivo della concorrenza posizionale, data una tecnologia, è produrre beni con qualità (leggermente) migliore (better) e prezzo (leggermente) minore (lower) rispetto ai concorrenti, piuttosto che produrre beni con la migliore qualità in assoluto (best) e al minimo prezzo (lowest), come invece assunto nella concorrenza neo-classica. Detto altrimenti, ogni imprenditore più che massimizzare il proprio profitto cercherà di massimizzare la differenza tra il proprio profitto e quello dei suoi concorrenti. Ad esempio, preferirà un contesto prezzo-quantità tale per cui il profitto

6 42 Studi e Note di Economia, Anno XV, n dei suoi concorrenti sia negativo ma il suo sia almeno positivo, a uno in cui i suoi profitti sono maggiori ma i anche i concorrenti fanno profitti positivi 17. Similmente, dal lato della domanda l obiettivo della concorrenza posizionale non è quello di acquistare la quantità di beni necessaria, ma di acquistarne una quantità leggermente superiore al proprio vicino. Emblematico è il caso dell acquisto di un auto come descritto da Hopkins e Kornienko (2004:1087-8). La famiglia Jones deve comprare un auto nuova: si presume, quindi, che un auto grande attirerebbe l invidia e l ammirazione dei vicini. Come risultato, i Jones non sceglieranno seguendo strettamente le esigenze di comodità della propria famiglia, ma massimizzando il proprio status (tipico bene posizionale); ovvero, se possibile, acquisteranno un automobile più grande di quella posseduta dai loro vicini. In questo senso, la concorrenza posizionale non è basata su una massimizzazione in assoluto, ma su una massimizzazione relativa 18, descrivendo il caso in cui gli agenti non sono strettamente self-interested. In queste situazioni possono trovare il loro fondamento concetti come l invidia 19 Vebleniana (Veblen 1899): l utilità degli agenti dipende dal confronto del proprio consumo con quello degli altri, oltre che dall egoismo auto-interessato Smithiano 20. In un rapporto giuridico del secondo ordine gli investimenti nella relazione sono in concorrenza posizionale, ovvero l impatto sulla relazione di ogni agente è relativo al livello di investimenti della controparte. Prendiamo finalmente come esempio la relazione tra lavoratore e datore di lavoro. Chi ha il potere sull altro? Questo dipende. Il lavoratore potrebbe essere il dominus se grazie alla sua dotazione di skills (capacità) è difficile da sostituire per il proprio datore di lavoro ed è richiesto da molti datori di lavoro alternativi (si pensi al lavoratore Ronald H. Coase nei confronti del proprio datore di lavoro, ovvero l Università di Chicago). In questa situazione il lavoratore può esercitare un grado di potere, o perlomeno, un immunità da talune pratiche e comportamenti del datore di lavoro. Ma affinché questa situazione perduri, gli investimenti in skills del lavoratore devono essere maggiori degli investimenti del datore di lavoro nel cercare risorse alternative alle skills del lavoratore (per l Università di Chicago avere o produrre una moltitudine di Premi Nobel per l Economia riequilibra il rapporto con Ronald H. Coase). Detto altrimenti, gli effetti delle scelte dei singoli individui in un rapporto giuridico del secondo ordine dipendono dalle scelte della controparte, così come la scelta dei Jones dipendeva in qualche maniera dalle scelte dei vicini. Da notare infine che nel definire una relazione di lavoro (e nell enforcing) 17 Questa è, tra le altre, la razionalità sottostante ai prezzi predatori. 18 Vedasi anche Shubik (1971). 19 L invidia è stata più recentemente trattata da Duesenberry (1949), Foley (1967) and Varian (1974). 20 Vedasi Vatiero (2009).

7 M. Vatiero - Un confronto tra i rapporti giuridici in Hohfeld e in Commons 43 contano, tra le altre cose, gli incentivi (in termini di costo opportunità) che il datore di lavoro riesce ad offrire e le alternative (o il livello di employability) che il lavoratore riesce a crearsi. Sono questi elementi endogeni ed interni alla relazione che determinano, per esempio, se il lavoratore farà del suo meglio nel lavoro o si limiterà ad un livello appena sufficiente di sforzo durante il suo orario, e non l intervento di un soggetto esogeno come un giudice o poliziotto. Questa rivisitazione in termini di definizione e di enforcement esogeno od endogeno tra le parti permette una trattazione più economica dello schema di Hohfeld ricollegandolo all Economia dei Contratti, all Economia delle Istituzioni e alla Law and Economics. 3. La transazione di Commons John R. Commons nel suo libro del 1924 riformulò lo schema a 2-agenti di Hohfeld in uno a 5-agenti che chiama transazione (vedasi Nicita e Vatiero 2007). Per Commons il numero minimo di soggetti necessari a dar vita ad una transazione è cinque: un compratore B, il suo concorrente B, il venditore S da cui compra il bene, un venditore alternativo S e un pubblico ufficiale p.u. che, scelto all interno del gruppo di cui i primi quattro agenti fanno parte, esercita un potere affinché le transazioni si concludano pacificamente senza far uso della violenza (es. un giudice, un prete, un capo tribù). Torniamo alla nostra relazione di lavoro; dato un rapporto tra un datore di lavoro B che compra il tempo libero del suo lavoratore S, l esercito industriale di riserva è contraddistinto da S, mentre i datori di lavoro alternativi da B, ed il pubblico ufficiale potrebbe essere rappresentato da un giudice del lavoro. Il potere di questo quinto soggetto può essere illimitato se i quattro agenti sono suoi schiavi, come un sovrano nelle antiche monarchie, ma può essere anche limitato da regole (working rules) accettate e stabilite dagli appartenenti del gruppo (ad esempio tramite una Costituzione). Con uno schema a 5-agenti, ogni soggetto agisce contemporaneamente in tre dimensioni: prestazione, astensione e non-ingerenza. La prestazione è il diritto (genericamente definito) che egli concretamente esercita, l astensione è il limite a questo diritto, la non-ingerenza è la scelta di quella azione invece di una qualsiasi altra alternativa. Nel rapporto di lavoro, il datore di lavoro potrà esercitare un certo grado di potere (prestazione) sul lavoratore assunto, ad esempio stabilendo che l orario di lavoro è dalle ore 08:00 alle 17:00 con due ore di pausa; ed invece dovrà trattenersi da altre azioni (astensione), come obbligare il proprio lavoratore a lavorare più dell orario massimo per legge. Infine, quando il datore di lavoro stipula un contratto con un lavoratore questi (il lavoratore), per certi gradi, è vincolato al primo, implicando quindi che datori di lavoro alternativi non possano ingerire (almeno senza costi) nella relazione; e lo stesso vale

8 44 Studi e Note di Economia, Anno XV, n per il datore di lavoro nei confronti dei contratti già stipulati dagli altri datori di lavoro. Come scrive Commons (1924) nel momento in cui un soggetto evita di fare una cosa (non ingerenza), ne fa un altra (prestazione) e ciò che fa è meno (astensione) rispetto al livello massimo di potere che vorrebbe o potrebbe esercitare senza le working rules. Il concetto di transazione come contesto a 5-agenti comporta molte differenze rispetto allo schema di Hohfeld a 2-agenti. Primo, come è facile intuire, nella prospettiva di Hohfeld la dimensione della non-ingerenza è per definizione assente, mancando nello schema l analisi delle alternative (od opportunità). Questo, d altro canto, implica che accettando la transazione Commonsiana, una relazione tra un lavoratore e un datore di lavoro ha effetti anche sui datori di lavoro e lavoratori alternativi che si vedono modificare il proprio campo di opportunità. Commons, inoltre, definisce i correlativi hohfeldiani (diritto e dovere, privilegio e no-right, potere e liability, immunità e incapacità) non tra B e S, ma tra agenti concorrenti: tra B e B, e tra S e S. Ovvero, se un compratore ha un diritto su un bene che ha acquistato da un venditore, il dovere è riferito ai compratori alternativi che non devono ingerire nello scambio una volta completato, e non al venditore con cui lo scambio avviene (come nello schema di Hohfeld). Il venditore invece è in una situazione di no-right, nel senso che non ha più pretese giuridiche su quel bene. I venditori alternativi, infine, sono in una posizione di privilegio perché non hanno doveri derivanti dallo scambio sotto-analisi. Rivedendo questo schema in una relazione di lavoro in cui un datore di lavoro ha assunto qualche lavoratore per un certo compito, si ha che: a) il datore di lavoro ha la pretesa giuridica (claim) che un certo compito venga assolto; b) quel lavoratore non può esimersi dal compierlo (noright); c) gli altri datori di lavoro hanno l obbligo di non ingerire nel rapporto; d) i lavoratori non coinvolti hanno il privilegio di non dover compiere quell incarico. Questa ridefinizione porta Commons (1924) anche a rinominare alcune posizioni giuridiche. Sostituisce al termine hohfeldiano privilegio la parola libertà perché privilegio nel senso usato storicamente e comunemente indica uno speciale vantaggio, non concesso a tutti, anche quando ricorrono le medesime condizioni. Anche il termine hohfeldiano no-right viene sostituito con soggezione (exposure) poiché il primo dà un senso di dicotomia del diritto (Si o No), quindi di mutua esclusione delle posizioni giuridiche, quando invece nell approccio di Commons c è un aspetto di mutua limitazione (Più o Meno) tra posizioni giuridiche (difatti la dimensione di prestazione è limitata da quella di astensione, ma non annullata). Commons infine apporta un ulteriore variazione allo schema di Hohfeld facendo chiarezza sul ruolo del quinto soggetto nella transazione: il pubblico ufficiale. Difatti, è importante ribadire che in Commons l enforcer è esplicitato e analizzato insieme agli agenti privati. Quello che in Hohfeld era abba-

9 M. Vatiero - Un confronto tra i rapporti giuridici in Hohfeld e in Commons 45 stanza evanescente, in Commons è reso tangibile. Come in Hohfeld, anche in Commons l enforcer è colui che supervisiona i rapporti giuridici e interviene se qualche posizione giuridica è violata. Ma in Commons, a differenza di Hohfeld, si illustra la forma di questo intervento, delineando il rapporto giuridico che si configura tra singoli cittadini e pubblico ufficiale. Commons chiama transazioni autoritative (o autoritarie) quelle che coinvolgono un agente privato e il pubblico ufficiale, mentre sono transazioni autorizzate quelle fra agenti privati. I rapporti giuridici in una transazione possono essere così illustrati. All interno del riquadro in figura 2 si svolgono le transazioni autorizzate con gli opportuni raffinamenti terminologici e sostanziali fatti da Commons rispetto allo schema di Hohfeld. All esterno del riquadro invece vengono definite le posizioni giuridiche del pubblico ufficiale che sono strettamente connesse con le interazioni all interno del riquadro. Se un soggetto ha un claim il pubblico ufficiale avrà la responsabilità (=liability) di tutelare quella posizione giuridica imponendo tramite il potere fornitogli dalle working rules al concorrente del primo soggetto di rispettare un dovere. Di contro, se questo concorrente avesse una libertà, il pubblico ufficiale sarebbe incapace (perché non supportato dalle working rules) di assecondare le pretese del primo soggetto che quindi si troverebbe in exposure, una posizione giuridica in cui il pubblico ufficiale non ha la responsabilità (ovvero è immune dal dovere) di tutelarlo. In un qualche modo con Commons si perviene ad una maggiore raffinatezza nel capire le dinamiche di un potere pubblico (quello dei pubblici ufficiali) a scapito però delle dinamiche endogene e private (che conducono alla concorrenza posizionale nello schema di Hohfeld) tipiche dei private arrangements. Fig. 2 - La Transazione di Commons.

10 46 Studi e Note di Economia, Anno XV, n Il carattere posizionale della transazione di Commons, in particolare il fenomeno della concorrenza posizionale, agisce invece su un altro aspetto che ci apprestiamo ad argomentare. 4. La posizionalità in Commons Anche in Commons le posizioni giuridiche sono descrivibili con il concetto di bene posizionale. Ad esempio abbiamo che il diritto di un compratore a consumare un bene riduce il dominio dei beni consumabili dagli altri compratori (ricorda il mutuo limitarsi della dimensione di prestazione e di ingerenza). Similmente se un lavoratore è stato assunto da un datore di lavoro, gli altri datori di lavoro avranno un restringimento dell insieme dei lavoratori impiegabili. Stesso risultato si ottiene focalizzandoci sulla contrapposizione della dimensione prestazione con quella di astensione: se un compratore ha il diritto di avere il bene entro una certa data, il venditore non può astenersi dal rispettare quella scadenza; se invece tale diritto non sussiste il venditore può rimandare la consegna (quindi astenersi da una consegna immediata). Anche in questo caso un consumo positivo nella prestazione (ricevere l oggetto il prima possibile da parte del compratore) implica un consumo negativo in astensione (il venditore non può rimandare la consegna). Quindi le caratteristiche di bene posizionale perdurano nel modello di Commons contrapponendo la dimensione di prestazione o con quella di noningerenza o, alternativamente, con quella di astensione. Come detto sopra, ciò che però sembra venire a mancare è la concorrenza posizionale. Ma così non è, anzi, se possibile, si presenta in maniera più consistente. Il contesto a 5-agenti rispetto a quello a 2-agenti, determina un analisi multi-laterale che prefigura causazioni circolari e cumulative 21. Proviamo a fare un esempio. Assumiamo per qualche motivo che il datore di lavoro riesca a sfruttare maggiormente il proprio lavoratore, nel senso che riesce ad avere un profitto maggiore in termini di surplus sharing. Questo può avere un effetto anche sugli agenti non coinvolti direttamente su questa relazione. Per esempio, il maggior profitto gli permette di sviluppare una tecnologia che abbassa i costi di produzione e quindi il prezzo finale. Conseguentemente, i suoi concorrenti (che sono anch essi datori di lavoro) si 21 Kapp nel 1976 scrive che con il principio della causazione circolare e cumulativa finalmente si arriva al core dell economia istituzionale (Kapp, 1976:76). Tale principio può essere espresso nella seguente maniera: date le interdipendenze dei fattori che compongono un contesto sociale (assetto istituzionale, tecnologie, ambiente naturale, educazione degli agenti, etc.), la variazione di un fattore determina la variazione degli altri fattori. E questa variazione indotta, generalmente, determinerà una nuova variazione del primo fattore proprio nella direzione in cui questo si è modificato inizialmente, sostenendo il primo cambiamento (Myrdal, 1956:15-6). Ragion per cui, i cambiamenti di un fattore diventano progressivi e crescenti date le interdipendenze con gli altri fattori (Young, 1928 e Kaldor, 1985), determinando dei nessi tra variazioni passate e future che gli economisti descrivono con il concetto di path-dependence.

11 M. Vatiero - Un confronto tra i rapporti giuridici in Hohfeld e in Commons 47 vedranno ridurre i propri profitti, e magari alcuni di questi falliranno o saranno acquistati dal datore di lavoro sopra-menzionato. Se così è, cioè un alterazione nella relazione di lavoro tra datore di lavoro e lavoratore influenza la relazione tra il medesimo datore di lavoro e gli altri datori di lavoro, allora si ha un effetto multilaterale o triadico (perché ha coinvolto tre agenti/parti della transazione a cinque di Commons). Ma non è tutto: se i concorrenti del datore di lavoro si sono ridotti o comunque indeboliti, allora anche le alternative del lavoratore (possibili datori di lavoro da cui farsi assumere se dovesse concludersi la relazione di lavoro) si sono ridotte o indebolite. Questo comporta un ulteriore possibile alterazione del rapporto di lavoro, dovuta al fatto che il lavoratore ora può essere maggiormente sfruttato dato che si trova in una situazione di maggiore debolezza economica. Se è così, il profitto del datore di lavoro aumenta a sua volta, e questi può spendere nuove risorse per far indebolire i suoi concorrenti, in un processo circolare e cumulativo. In una causazione circolare e cumulativa si può convergere verso una polarizzazione della capacità giuridico-economica nelle mani del datore di lavoro sopra-menzionato. Non è importante come questo processo sia nato, ma che si possa alimentare nella sua evoluzione. D altra parte se una piccola alterazione tra due agenti della transazione può polarizzare i rapporti giuridici degli agenti privati, è ragionevole pensare che coloro i quali subiranno tale polarizzazione possano reagire prontamente per contrastare quell alterazione. È questa, ad esempio, l assunzione che sta alla base del pensiero liberale classico 22 : davanti ad un potere si coagula spontaneamente un contro-potere. Per completezza, i liberali che invece ritengono che il potere tenda a polarizzarsi, e che quindi un intervento che bilanci le asimmetrie sia necessario ed auspicabile, sono denominati ordo-liberali 23. Ambedue i processi sono identificabili come concorrenza posizionale 24 poiché si basano su scelte relative. I liberali classici pensano che gli incentivi ad investire per un agente che vede una potenziale alterazione a suo scapito di un rapporto crescono al crescere degli investimenti che la controparte effettua per alterare tale rapporto. Detto altrimenti, se un podista in una gara accelera, l altro concorrente avrà un maggiore incentivo a correre più velocemente anche lui, più di quanto avrebbe fatto correndo da solo. Viceversa, gli ordo-liberali ritengono che gli incentivi ad investire per una 22 Sono in questa direzione i seguenti lavori: von Mises (1920), Rothbard (1970). Non così inequivocabile è la posizione di von Hayek, generalmente descritto come un liberale classico, poichè negli ultimi suoi scritti l approccio e le conclusioni sono molto simili a quelle degli ordo-liberali (vedi ad esempio Hayek, 1973). 23 L economista padre di questo pensiero è Walter Eucken; un ottima rassegna su questo approccio è fornita da Gerber (1998) e Amato (1997). 24 Vatiero (2009) mostra che la concorrenza posizionale può essere formalmente rappresentata dal concetto matematico di sopramodularità come originalmente formulato da Topkis (1978; 1998).

12 48 Studi e Note di Economia, Anno XV, n agente che vede una potenziale alterazione a suo scapito di un rapporto decrescono al crescere degli investimenti che la controparte effettua per alterare tale rapporto. Tornando alla nostra gara podistica, può succedere che se uno prende un vantaggio l altro decida di abbandonare pur essendo in grado di arrivare fino all arrivo, poiché reputa ormai persa la competizione. 5. Conclusioni Questa breve rassegna dei rapporti giuridici come sistematizzati da Hohfeld e Commons ci permette di capire il significato di termini come libertà, potere e diritto. Questi termini, così come gli altri, non sono definiti sulle cose od oggetti fisici a cui si riferiscono, ma sulla relazione e il vincolo con gli altri agenti che questi sottintendono. Questi concetti sono in larga parte fraintesi dagli economisti, che basano la propria analisi, derivante dalla Walras fiction (Bowles and Gintis 1993:84), sullo studio delle relazioni tra cose (in particolare tra inputs e outputs) e non tra persone. La teoria dei rapporti giuridici può colmare questa lacuna concettuale. Hohfeld offre la sua interpretazione che si fonda su un contesto a 2-agenti 25 nel quale c è ampio spazio per i private arrangements; Commons, estende il contesto di Hohfeld e rende palpabile il ruolo dell enforcer in un unica unità di analisi: la transazione. In entrambi gli approcci abbiamo definito in senso posizionale le posizioni giuridiche e le dinamiche derivanti. Commons (1924) nota che la moderna teoria economica (con Adam Smith) e la Rivoluzione Industriale (con l invenzione della macchina a vapore di John Watt) sono temporalmente coincidenti e perciò si è determinato la preminenza nello studio economico delle merci fisiche invece che dei rapporti giuridici sottintendenti. Di converso, come ha di recente sottolineato Paolo Grossi, il diritto (genericamente definito) è umanità, cioè hominum causa. In un contesto in cui l uomo e le relazioni tra uomini sono assenti, non c è spazio per il diritto (Grossi 2007:12), ma neanche, aggiungiamo noi, per l economia. A tal proposito lo schema di Hohfeld e la transazione di Commons possono essere interpretati propriamente tramite i concetti di bene e concorrenza posizionale così come originalmente introdotti da Fred Hirsch (1976). Questa re-interpretazione ci permette di studiare e capire le interazioni sociali che causano e che sono causa del contesto giuridico-economico. Questo lavoro, quindi, si pone come approfondimento ed in parte come estensione dell articolo di Ugo Pagano (2010), dove i contesti giuridico-economici hanno le caratteristiche di equilibrio dovute alle complementarietà istituzionali forti e deboli. 25 Che segue la tradizione derivante da von Savigny (1849). Fa parte di questa tradizione anche Bobbio (1965).

13 M. Vatiero - Un confronto tra i rapporti giuridici in Hohfeld e in Commons 49 REFERENCES Amato, G. (1997), Antitrust and the Bounds of Power, Oxford: Hart Publishing. Berle, A.A. (1967), Power, New York: Harcourt, Brace & World, Inc. Bobbio, N. (1965), Il Problema del Potere, Torino: Cooperativa Libraria Universitaria Torinese. Boeles, S. e H. Gintis (1993), The Revenge of Homo Economicus: Contested Exchange and the Revival of Political Economy, The Journal of Economic Perspectives, 7(1): Commons, J.R. (1924), Legal Foundations of Capitalism, Clifton: Augustus M. Kelley Publishers [reprinted, 1974). Cook, W.W. (1919), Hohfeld s Contributions to the Science of Law, The Yale Law Journal, 28(8): Corbin, A.L. (1919), Legal Analysis and Terminology, The Yale Law Journal, 29(2): Duesemberry, J. (1949), Income, Saving and the Theory of Consumer Behavior, Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press. Eucken, W. (1950), The Legal Foundations of Economics, T.W. Hutchinson (trans. end ed.), London: Springer-Verlag. Foley, D.K. (1967), Resource Allocation and the Public Sector. Yale Economic Essays, 7: Foulke, R.R. (1919), Definition and Nature of Law, Columbia Law Review, 19(5): Gerber, D.J. (1998), Law and Competition in Twentieth Century Europe: Protecting Prometheus, Oxford: Oxford University Press. Grossi, P. (2007), Prima Lezione di Diritto, Bari:Laterza. Hart, O.D. (1995), Firms, Contracts and Financial Structure, Oxford: Oxford University Press. Hayek, F.A. von (1973), Liberalismo. In Enciclopedia del Novecento, Reprinted and translated as chapter nine (pp ), Hayek, F.A. (1982), New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, London: Routledge & Kegan Paul. Hirsch, F. (1976), The Social Limits to Growth. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press. Hohfeld, W.N. (1913), Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in Judicial Reasoning, The Yale Law Journal, 23(1): Hopkins, E. e T. Kornienko (2004), Running to Keep in the Same Place: Consumer Choice as a Game of Status, American Economic Review, 94(4): Kaldor, N. (1985), Economic without Equilibrium, Cardiff: University College

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