CONTRATTO E POSSESSO

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1 UNIVERSITÀ DEGLI STUDI MACERATA DIPARTIMENTO DI GIURISPRUDENZA CORSO DI DOTTORATO DI RICERCA IN DIRITTO DEI CONTRATTI CICLO XXV TITOLO DELLA TESI CONTRATTO E POSSESSO TUTOR CHIAR.MO PROF. ENRICO DAMIANI DOTTORANDO DOTT. NICOLÒ BERTOTTO COORDINATORE CHIAR.MO PROF. ENRICO DEL PRATO ANNO

2 SOMMARIO CAPITOLO I LA CIRCOLAZIONE CONTRATTUALE DEL POSSESSO 1-Introduzione. La circolazione contrattuale del possesso. Prima definizione. Prospettazione dei casi in cui, con la conclusione del contratto, il possesso di un bene passa da un soggetto a un altro senza che quest ultimo ne diventi proprietario. Distinzione in tre gruppi di ipotesi. 2-(continua) Il primo gruppo. Le convenzioni che trasferiscono il possesso della cosa separatamente dalla proprietà della stessa o da altro diritto reale. Critiche. Teorie recenti. 3- (continua) Il secondo gruppo. Fattispecie tipiche individuabili di circolazione contrattuale del possesso. 4-(continua) Il terzo gruppo. La circolazione contrattuale del possesso in vista del trasferimento della proprietà. 5-Il problema dei modi di acquisto del possesso. Distinzione atecnica tra modi di acquisto a titolo originario e modi di acquisto a titolo derivativo. Configurabilità di acquisti a titolo derivativo del possesso. Teoria negativa. Valenza solo empirica della distinzione. Teoria positiva. Il problema degli elementi di struttura del possesso. 6-Inesistenza di norme codicistiche che trattino dei modi di acquisto del possesso. Il possesso può dirsi acquistato da un soggetto semplicemente in presenza del corpus possessionis e dell animus possidendi, o, ancora, per il tramite della consegna effettuata dal precedente possessore. La fattispecie del possesso, per la sua costituzione (anche derivativa, ossia da un soggetto a un altro), non richiede un accordo contrattuale. 7-L art. 1263, 2 comma, c.c. Il possesso della cosa data in pegno viene trasferito al cessionario con il consenso del costituente. Significato della norma. Valenza solo descrittiva. Critica. L art c.c. rappresenta una conferma della configurabilità dell acquisto a titolo derivativo del possesso e della circolazione contrattuale dello stesso, in via separata rispetto al diritto reale. 8-L acquisto a titolo derivativo del possesso inteso come costituzione di un nuovo possesso in capo al nuovo possessore, con estinzione della pregressa posizione possessoria. In tal senso può parlarsi anche di novazione, dacché la costituzione della nuova posizione è contestuale alla estinzione di quella preesistente. 9-Nella circolazione contrattuale del possesso, il contratto può configurarsi come ulteriore presupposto ai fini della 2

3 costituzione del nuovo possesso. La cooperazione del possessore precedente è resa in forma contrattuale. (pag. 6 ss.) CAPITOLO II LA TRASMISSIONE DEL POSSESSO IN VISTA DEL TRASFERIMENTO DELLA PROPRIETA 1- Il contratto preliminare ad effetti anticipati. La sentenza delle Sezioni Unite. I precedenti. 2-(continua) L opinione della dottrina. 3- (continua) Collegamento negoziale tra preliminare di compravendita, mutuo e comodato. Critica. Manca un elemento essenziale del contratto di comodato, ossia l obbligo di restituzione. Con la trascrizione, il contratto preliminare assurge a titulus possidendi. 4- La vendita della cosa altrui. La vendita con riserva di proprietà. Irrilevanza della consapevolezza dell altrui titolarità del bene ai fini della configurabilità di una posizione possessoria. 5-L assegnazione di alloggi popolari in godimento con patto di cessione della proprietà. 6-Il leasing traslativo. (pag. 48 ss.) CAPITOLO III ALTRE IPOTESI DI CIRCOLAZIONE CONTRATTUALE DEL POSSESSO SEPARATAMENTE DALLA PROPRIETA 1-La vendita a rischio e pericolo del compratore. 2-La transazione volta al recupero del possesso. 3-La caduta del possesso in comunione. 4-Il legato di possesso. (pag. 80 ss.) CAPITOLO IV IL RUOLO DEL CONTRATTO NELLA COSTITUZIONE DELLA NUOVA SITUAZIONE POSSESSORIA 1-Sulla verifica dell idoneità del contratto a costituire la nuova situazione possessoria. Legittimità della categoria dell acquisto a titolo derivativo del possesso, ove l acquisto è consentito dalla cooperazione del precedente possessore, resa in forma contrattuale. 2-(segue) Il contratto come fonte dell obbligo di consegna. L accordo costituisce l obbligazione di consegnare la res. La consegna - che è atto esecutivo (e non il contratto) dà luogo alla creazione della nuova situazione possessoria. L acquisto del possesso va tenuto distinto dal mezzo per acquistarlo. Tale mezzo realizza una 3

4 meritevole dissociazione tra titolarità e gestione. 3-La situazione giuridica soggettiva dell alienatario di cosa determinata non ancora consegnata da parte dell alienante. Utilità del richiamo in occasione della verifica qui condotta. 4-Impossibilità di ricorrere alla fattispecie del contratto reale. Con l eccezione del contratto estimatorio. (pag. 88 ss.) 4

5 CAPITOLO I LA CIRCOLAZIONE CONTRATTUALE DEL POSSESSO 5

6 1-Introduzione. La circolazione contrattuale del possesso. Prima definizione. Prospettazione dei casi in cui, con la conclusione del contratto, il possesso di un bene passa da un soggetto a un altro senza che quest ultimo ne diventi proprietario. Distinzione in tre gruppi di ipotesi. Il problema del trasferimento del mero possesso della res separatamente dalla proprietà della stessa ha trovato, nella dottrina italiana, soluzioni discordanti; la tesi positiva è autorevolmente sostenuta, anche in contributi recenti, mentre la giurisprudenza ha aderito, a più riprese, all orientamento negativo, che pare ancora prevalente. Il problema è controverso e, dunque, di interesse 1. Segnatamente, pare di interesse, nel complesso, lo studio della circolazione contrattuale del possesso; ossia (l individuazione e) la disamina delle ipotesi in cui, in conseguenza del perfezionamento di un contratto, il possesso di un determinato bene passa da un soggetto a un altro separatamente dalla proprietà, o da altro diritto reale avente ad oggetto il bene stesso 2. 1 Come dimostra, anche di recente, la produzione giurisprudenziale attinente al tema. Si veda, ad esempio, T. Sulmona, , in P.Q.M., 2010, 69, con nota di DI LORETO, Possesso ad usucapionem ed atto pubblico: qualche problema; massimata (per certi versi cripticamente) come segue: Poiché il contratto di compravendita ai sensi dell art c.c. può avere ad oggetto il trasferimento della proprietà o di altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo, è da escludere che oggetto di tale tipo di contratto possa essere qualcosa che pur avendo rilevanza giuridica come il possesso non costituisca tuttavia diritto ma attività corrispondente all esercizio della proprietà o di altro diritto reale; pertanto se al momento della stipulazione del predetto contratto l acquisto del diritto di proprietà non era stato accertato giudizialmente, la parte venditrice era sprovvista della c.d. legittimazione contrattuale intesa come il potere di disporre dell oggetto del contratto da ciò dovendosi ricavare la sua inefficacia rispetto all oggetto di cui la parte non è competente a disporre. Vedi anche, ancor più recentemente, anche se il problema è affrontato in via marginale, Trib. Belluno, , in Corr. mer., 2012, 7, 674 ss., con nota di RISPOLI, Alienazione del bene e accertamento giudiziale dell usucapione. L argomento pare aver destato interesse anche nella dottrina ottocentesca, come dimostra il contributo di CIMBALI, Del possesso per acquistare i frutti, Torino, 1897, 29 ss., in cui viene dedicato spazio al problema del titolo traslativo del possesso; vedi anche la sintetica recensione a cura di LANDOLFI, in Il Piccolo, giornale politico della sera, anno XII, n. 253, Napoli, 12 Settembre Da qui l intitolazione del lavoro: contratto e possesso. A proposito della circolazione del possesso, vedi SACCO-CATERINA, Il possesso, in Tratt. dir. civ. comm. diretto da Cicu e Messineo, continuato da Mengoni, VII, Milano, 2002, 22, ove si parla di divaricazione tra titolo ieratico e modo per trasferire la concreta possibilità di esercitare il diritto, e nt. 7, ove è impiegato il termine circolazione. Termine che è di uso comune nella letteratura sul possesso (cfr. GALLO, Il possesso. Sintesi di informazione, in Riv. dir. civ., 1989, II, 442 ss.) e, per quanto qui di interesse, in quella che segnatamente si occupa degli accordi di cessione possessionis tantum: SACCO, Circolazione del possesso, in Digesto disc. 6

7 Sono ipotesi di dissociazione tra diritto reale e possesso, e circolazione della sola situazione possessoria, determinate dalla conclusione di un contratto 3. Un simile spostamento slegato dal diritto reale può riscontrarsi, in buona sostanza, in tre distinti gruppi di ipotesi. 2-(continua) Il primo gruppo. Le convenzioni che trasferiscono il possesso della cosa separatamente dalla proprietà della stessa o da altro diritto reale. Critiche. Teorie recenti. Quanto al primo gruppo, si discute sulla possibilità per i privati di porre in essere un negozio che trasferisca il mero possesso del bene separatamente dalla proprietà dello stesso 4 ; tale dibattito deriva dalla pratica invalsa negli affari, testimoniata per prima dall attività notarile e successivamente acclarata dalla giurisprudenza 5. priv., Sez. civ. Aggiornamento, Torino, 2011, 238 ss.. Vedi anche, in tema di circolazione del possesso, SACCO-CATERINA, op. cit., 217 ss.; GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, Napoli, 2007, 1 ss. e spec. 12 ss., ove l Autrice rassegna le possibili ipotesi di circolazione traslativa del possesso, intesa come vicenda traslativa intercorrente tra un dante causa possessore e un avente causa che aspira per contractus a divenire possessore. Si veda poi TROISI, Circolazione del possesso e autonomia privata, Napoli, 2003, 23 ss. e ID., Circolazione del possesso e autonomia privata, in TROISI-CICERO, I possessi, in Tratt. dir. civ. diretto da Perlingieri, Napoli-Roma, 2005, passim. 3 Vedi FEDELE, Possesso ed esercizio del diritto, Torino, 1950, 40, il quale si interroga circa la configurabilità, in termini di contratto, di un accordo teso all'acquisto derivativo del possesso. 4 dal 1990 si fa strada specie nella dottrina minore e nelle note a sentenza, ma solo in quella sede l idea per cui possesso e detenzione sono negoziabili. SACCO, op. ult. cit., 240. Tra i maggiori studi in tema di trasmissione del possesso indipendentemente dal diritto, ma in vigenza del codice del 1865, vi è quello di TARTUFARI, Dell acquisizione e della perdita del possesso, I, Milano, 1887, 1 ss., spec Cfr. TROISI, Circolazione del possesso, cit., e PADULA, La vendita del possesso, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1990, 833. Quanto alla prassi, rileva GORGONI, op. cit., 12, nt. 33, che, stante la nullità con cui la legge art. 17 L. 28 febbraio 1985, n. 47, poi trasfuso nell art. 46 del D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 sanziona gli atti di trasferimento, costituzione o estinzione di diritti reali su immobili realizzati senza concessione edilizia, i privati hanno trovato nella vendita del possesso un modo per aggirare quella sanzione, consentendo all acquirente del possesso di diventare proprietario del bene abusivo, con acquisto a titolo originario, una volta decorso il termine dell usucapione. L Autrice evidenzia, altresì, che simile accordo non si sottrae facilmente a censure circa la sua portata di atto in frode alla legge. In tema, precedentemente, MAISTO, op. cit., 749. Sull art. 17 della Legge 28 febbraio 1985, n. 47, diffusamente, DONISI, Abusivismo edilizio e invalidità negoziali, in ID., Ricerche di diritto civile, Napoli, 1986, 41 ss. Quanto all attività notarile, il problema della cessione del nudo possesso si presentava spesso come associato a quello non proprio coincidente (come sottolineato da D ORAZI, Alienazione di immobili acquistati per usucapione non accertata giudizialmente, in Riv. not., 2006, 88, nt. 14) dell alienabilità 7

8 Simile convenzione che mira ad attribuire i vantaggi connessi al possesso (tra cui, su tutti, l acquisto del diritto reale per usucapione) 6 può assumere astrattamente due forme. La prima: il proprietario possessore cede il possesso della res; mantiene al contempo la proprietà, poiché non vuole almeno per il momento trasferirla 7. Tale patto potrebbe però tacciarsi di inutilità 8 ; il proprietario, infatti, dispone di diversi strumenti giuridici che gli consentono di concedere la disponibilità del proprio bene dietro pagamento di un corrispettivo, mantenendo del pari la proprietà del bene 9 : come la locazione o l affitto d azienda, che attribuiscono al soggetto, anche se detentore, parte dei tipici commoda possessionis (l azione di spoglio), oltre allo sfruttamento dell immobile usucapito prima dell accertamento giudiziale; circa tale ultimo problema, la Corte di Cassazione aveva, talvolta, adottato un orientamento contrario all alienabilità del bene prima della sentenza di accertamento giudiziale, motivando anche sulla base della nullità dell alienazione del mero possesso (cfr. Cass. civ., 12 novembre 1996, n. 9884, in Corr. giur., 1997, 315 ss.). Tale orientamento aveva destato particolare interesse nel notariato, come testimonia il contributo di AVIGLIANO, Appunti sugli acquisti a titolo originario per usucapione: la decisione della Suprema Corte n. 9884, del 2 novembre 1996, in AA.VV., Studi e materiali , a cura della Commissione Studi del CNN, Milano, 1997, Vantaggi che nella letteratura vengono sintetizzati con la formula commoda possessionis. Si pensi, ad esempio, che la situazione possessoria è espressamente tutelata dagli artt. 9 e 10 della l del 1927 anche come fonte di diritti sui beni (demaniali) gravati da usi civici (circa i quali, di recente, PARENTE, La liquidazione degli usi civici e il controllo sui vincoli alla circolazione, in Riv. dir. civ., 2011, I, 2, 83 ss.); in argomento ROSELLI, Il possesso e le azioni di nunciazione, in Giur. sist. dir. civ. e comm. fondata da W. Bigiavi, Torino, 1993, 375 ss. In generale, circa la tutela relativa ai frutti e al potenziale acquisto del diritto per usucapione, vedi F.S. GENTILE, Effetti del possesso e azioni possessorie, Napoli, 1958, 4 ss. Per quanto riguarda l usucapione, si veda, per tutti, M. COMPORTI, Usucapione, in Enc. giur. Treccani, XXXIII, Roma, 1994, ad vocem; circa le azioni possessorie, vedi, per tutti, LEVONI, La tutela del possesso, Milano, 1979, 177 ss. Sulla tutela possessoria, nell ambito della tutela civile dei diritti, è d obbligo il richiamo a DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Milano, 2003, 117 e GRASSI, La tutela esterna del possesso, Napoli, 2006, passim. Circa gli effetti della trasmissione del possesso in favore dell acquirente, RUSSO, Vendita e consenso traslativo. Art. 1470, in Cod. civ. comm. fondato da Schlesinger e continuato da Busnelli, Milano, 2010, Distinguendosi pertanto tale ipotesi (sollevata dubbiosamente, tra gli altri, da GALLO, op. cit., 446) da quelle di circolazione del possesso che si accompagnano ad una fattispecie acquisitiva del diritto di proprietà, in cui il trapasso della disponibilità materiale del bene è correlato al trasferimento del diritto reale. 8 GORGONI, La circolazione traslativa del possesso, in Studium juris, 2010, I, PETRONE, Dalla vendita del possesso al preliminare ad esecuzione anticipata, in Riv. not., 2001, 1069, nt. 44, secondo cui tale patto potrebbe meglio inquadrarsi, ancor prima, in una vendita a termine iniziale differito. 8

9 economico del bene 10 ; come ancora la costituzione di usufrutto. Sarebbe però precluso (tra l altro) l acquisto per usucapione, salvi atti di interversione nel possesso. Il secondo: il cedente è possessore ma non proprietario, come l acquirente a non domino di immobile che non ha ancora usucapito (cfr. art 1159 c.c.), o colui che è nel godimento di un bene per esecuzione di un contratto di vendita nullo 11 ; non può cedere la proprietà, poiché non è proprietario (nemo plus iuris ), ma cede il mero possesso della cosa 12. La dottrina prevalente è orientata nel senso di negare l ammissibilità di tali convenzioni, senza distinzioni di sorta, sulla scorta di varie considerazioni 13. Principalmente, poiché l acquisto del possesso non può avvenire separatamente dall acquisto della proprietà, di cui costituisce esercizio o immagine esteriore 14 ; inoltre, poiché il possesso, pur essendo situazione giuridicamente rilevante, è un potere di fatto e non un vero e proprio diritto, dovendosi pertanto 10 Parte della dottrina, che ammette la configurabilità del patto volto al trasferimento della vacua possessio rei, ipotizza altresì una locazione del possesso: GORGONI, La circolazione, cit., 9 ss. 11 Sul tema GALGANO, Possesso, I, Diritto civile, in Enc. giur. Treccani, XXIII, Roma, 1999, ad vocem. Diverso è il caso di chi ha usucapito il bene ma non ha ancora ottenuto la sentenza di accertamento del compiuto acquisto, poiché, in tal caso, l acquirente è comunque legittimato ad alienare validamente il bene usucapito. Il principio è stato affermato, come detto, da Cass. civ., sez. II, , n. 2485, in Notariato, 2007, 628, con nota di BOTTA, Acquisto per usucapione e validita' dell'atto di trasferimento dell'immobile. In tema vedi anche, da ultimo, TOSCHI VESPASIANI, Usucapione non accertata giudizialmente, vendita immobiliare e responsabilità del notaio, in Resp. civ., 2008, 2, 160 ss., il quale si occupa incidentalmente anche della questione della vendita del possesso. Può anche ipotizzarsi il caso del possessore (non proprietario) di beni gravati da uso civico che si avvicendi con un nuovo possessore prima dell espletamento della procedura di legittimazione; al riguardo vedi GORGONI, La circolazione, cit., 146 ss. 12 Vedi al riguardo TROISI, op. ult. cit., 12 ss. 13 Cfr. TROISI, op. ult. cit., 15 ss., che individua tre diverse argomentazioni. Da ultimo, FRANCESCHETTI-DE COSMO, I singoli contratti, Napoli, 1998, 46; BREGANTE, Le azioni a tutela del possesso, II, Torino, 2012, 28 ss; CONFORTI, in FAVA (a cura di), Il contratto, 2012, 825; PACILIO, Proprietà e diritti reali, Milano, 2008, 505; BIANCHI, Il contratto di vendita, Milano, 2009, 141; MAZZON, Il possesso. Usucapione, azioni di manutenzione e reintegrazione, denuncia di nuova opera o di danno temuto, Padova, 2011, SACCO-CATERINA, op. cit., 215. Cfr. F. GAZZONI, Donazione di cosa altrui e usucapione abbreviata, in Riv. not., 2001, II, 869. Da ultimo, GIOFFRE, La vendita di immobile usucapito, in Riv. not., 1998, 1000 ss. L immedesimazione tra possesso e proprietà, nel senso anzidetto, è analizzata criticamente da FEDELE, Possesso ed esercizio del diritto, Torino, 1950, 61 ss. 9

10 escludere che esso possa formare (da solo) oggetto di una compravendita (cfr. art c.c.) O oggetto di una donazione: TORRENTE, La donazione, Milano, 1956, 236; in giurisprudenza, in tema di donazione di possesso, vedi Trib. L Aquila, 29 luglio 2002, in PQM, 2002, 78. In generale, sul tema, vedi C.M. BIANCA, La vendita e la permuta, in Tratt. dir. civ. diretto da Vassalli, VII, 1, Torino, 1993, 202; GORLA, La compravendita e la permuta, in Tratt. dir. civ. it. diretto da Vassalli, VII, 1, Torino, 1937, 70; RUBINO, La compravendita, in Tratt. dir. civ. comm. diretto da Cicu e Messineo, Milano, 1962, 79 e G.B. FERRI, La vendita, in Tratt. dir. priv. diretto da Rescigno, IX, Torino, 1984, 209; ALCARO, Note in tema di trasferimento del possesso, in Vita not., 1999, 488; IAMICELI, Circolazione di beni gravati da usi civici e trasferibilità del possesso, in Corr. giur., 1996, 169 e RAVAZZONI, La compravendita, Parma, 1992, 26. In giurisprudenza, vedi Cass., 8 agosto 1996, n. 7283, in Foro it. Rep., 1996, voce Possesso, n. 27, così massimata: Il possesso, in quanto «attività» corrispondente all esercizio di un diritto reale qualificata dall animus possidendi, ossia dalla volontà di esercitare sulla cosa una signoria di fatto, non è suscettibile di trasferimento disgiunto dal diritto di cui esso costituisce l esercizio; ne consegue che il contratto preliminare atipico con cui le parti si siano obbligate, rispettivamente, ad alienare e ad acquistare la sola situazione possessoria, è nullo, ai sensi degli art e 1325 c.c., per l impossibilità dell oggetto e che, in caso di inadempimento, non è possibile ottenere una sentenza ai sensi dell art c.c. in sostituzione del contratto che si sarebbe dovuto concludere. Conforme Cass., 27 settembre 1996, n. 8528, in Rep. Foro it., 1996, voce Possesso, n. 28. Vedi anche Cass. civ. Sez. II, , n. 6489, in Mass. giur. it., 1998, ove l esclusione è estesa, in genere, ai negozi traslativi della proprietà o di altro diritto reale limitato. L orientamento di cui alle sentenze citate è stato poi confermato da Cass., 5 febbraio 2007, n. 2485, in Notariato, 2007, VI, 628 ss., con nota di BOTTA, Acquisto per usucapione e validità dell atto di trasferimento dell immobile. Secondo DI MARZIO, La nullità del contratto, Milano, 2008, 149, l argomentazione per cui il possesso, in quanto situazione non riconducibile al diritto soggettivo, non può formare oggetto di atti di disposizione è l argomentazione più debole; ciò poiché le categorie classiche delle posizioni soggettive sono, ad oggi, in irreversibile crisi di identità, come dimostrano: i) il confine sempre più labile tra diritto soggettivo e interesse legittimo, quest ultimo essendo ormai parificato al primo quanto alla sua risarcibilità (nonché, è da aggiungere, potendosi riscontrare posizioni ad esso assimilabili nel diritto dei contratti: cfr. A. ORESTANO, Formazione del contratto e interesse legittimo del consumatore, in AA.VV., Il diritto privato nel prisma dell interesse legittimo, a cura di Breccia, Bruscuglia e Busnelli, Torino, 2001, 272 ss.); ii) la proliferazione di posizioni terze rispetto alle due categorie summenzionate, quali gli interessi diffusi o collettivi (si veda al riguardo A. ORESTANO, Interessi seriali, diffusi e collettivi: profili civilistici di tutela, in AA.VV., Le azioni seriali, a cura di Menchini, Napoli, 2008); iii) la risarcibilità extracontrattuale di posizioni meramente fattuali, quali, appunto, il possesso. Per quanto riguarda, nello specifico, il contratto di compravendita, è da rilevare che è controversa, in dottrina, la nozione di oggetto della compravendita, circa il quale si rinvia al contributo, dedicato al tema che qui interessa, di GRASSO, La vendita del possesso, una vendita impossibile?, in Dir. giur., 1998, 291 ss., spec. 296 ss.; non è unanime, ad esempio, l opinione per cui oggetto di compravendita possono essere unicamente i diritti, solo se si pensi all orientamento di DEGNI, La compravendita, Padova, 1939, 72, secondo il quale sono elementi essenziali di quel contratto il consenso, il prezzo e la cosa, da intendere quest ultima come tutto ciò che può entrare a far parte del patrimonio. Sull oggetto della compravendita, in generale, Salv. ROMANO, Vendita. Contratto estimatorio, in Tratt. dir. civ. diretto da Grosso e Santoro Passarelli, V, 1, Milano, 1960, 61 ss. 10

11 Ancora, e più in generale, poiché il possesso è situazione fattuale 16 ; la dichiarazione di volontà, dunque, non può bastare a trasferirlo 17. Da ultimo, poiché il possesso è attività; un attività può essere intrapresa ma non può essere ceduta 18. La giurisprudenza, nei leading cases del e, recentemente, in occasione dell intervento delle SS.UU. in tema di contratto preliminare ad effetti anticipati 20 ha finito di fatto per ratificare l opinione negativa 21 ; non può disconoscersi, dunque, come 16 MENGONI, Gli acquisti a non domino, Milano, 1975, 128: il possesso è un fatto, come tale non suscettibile di trasferimento. 17 SACCO-CATERINA, op. cit., 217, ove si fanno salvi i casi del costituto possessorio e della traditio brevi manu. 18 Cfr., tra gli altri, TROISI, op. ult. cit., 29-30, il quale distingue la fattispecie possessoria dalla situazione giuridica possessoria, che è l insieme degli effetti e degli strumenti di tutela che conseguono all instaurarsi della fattispecie. 19 Mentre, nel 1986, in motivazione, una sentenza della Cassazione si era espressa, in sostanza, per la trasferibilità del possesso uti dominus da un soggetto ad un altro, ma senza particolari petizioni di principio. Il riferimento è a Cass. civ., , n. 6977, in Foro pad., 1988, I, Cass. civ., sez. un., , n. 7930, in Giur. it., 2008, Il riferimento è a Cass. civ., sez. II, , n. 9884, in Corr. giur., 1997, 315 e in Vita not., 1996, 1355; Cass. civ., sez. II, , n. 8528, in Foro it., 1997, I, 2604, in Corr. giur., 1997, 162, con nota di IAMICELI, cit., in Giust. civ., 1997, I, 1906, in Contr., 1997, 468, con nota di ABBATE, Sulla validità del preliminare di vendita del possesso, in Vita not., 1998, 1422 ss., con nota di ALBERGO, Alienazione del possesso - Contratto atipico meritevole di tutela e in Giur. it., 1996, 61, con nota di LUMICELLI e Cass., sez. II, , n. 7283, in Rep. Foro it., 1996, voce Possesso, n. 27, anche essa - come la precedente - riferita a un preliminare di vendita del possesso e così massimata: Il possesso, in quanto «attività» corrispondente all esercizio di un diritto reale qualificata dall animus possidendi, ossia dalla volontà di esercitare sulla cosa una signoria di fatto, non è suscettibile di trasferimento disgiunto dal diritto di cui esso costituisce l esercizio; ne consegue che il contratto preliminare atipico con cui le parti si siano obbligate, rispettivamente, ad alienare e ad acquistare la sola situazione possessoria, è nullo, ai sensi degli art e 1325 c.c., per l impossibilità dell oggetto e che, in caso di inadempimento, non è possibile ottenere una sentenza ai sensi dell art c.c. in sostituzione del contratto che si sarebbe dovuto concludere. Fermo restando che, pur a fronte di questa (generale) negazione della validità di un patto di trasferimento del possesso, in un nutrito filone giurisprudenziale veniva definito come possessore l assegnatario di alloggi popolari anche prima dell atto di trasferimento e il promissario acquirente di contratti preliminari ad effetti anticipati. Per questo spunto SACCO-CATERINA, op. cit., 217, nota 6, che cita anche Cass., 3 luglio 1998, n. 6489, in Gazz. giur., 1998, 51 e Pret. Moncalieri 27 maggio 1967, in Foro it., 1967, I, L orientamento negativo sulla vendita del possesso è stato poi ribadito a seguire da Cass., sez. II, , n. 8502, in Rep. Foro. it., 2005, voce Possesso, n. 22; Cass., sez. II, , n , in Rep. Foro it., 2000, voce Possesso, n. 18; Trib. Genova, 11 ottobre 2004, in Imm. dir., 2006, 91, con nota di LANDI, Vendita del possesso: il no della giurisprudenza e della dottrina, e Trib. Napoli, 26 novembre 2003, passim. 11

12 l intrasmissibilità contrattuale del nudo possesso assurga ora, nel formante giurisprudenziale, a rango di principio di diritto 22. Detta opinione negativa, accolta dalla Corte regolatrice, era stata per vero solo accennata, in studi sulla vendita o sul possesso, in cui il problema era stato affrontato marginalmente 23 ; successivamente è stata riproposta, in maniera più consistente, allorché la questione, posta alla attenzione della Cassazione, è venuta alle luci della ribalta Cfr. ABBATE, op. cit., 468 ss., la quale, analizzando le pronunce del 1996, avvertiva che [l]a soluzione negativa al problema della vendita del possesso, adottata dai giudici di legittimità con ambedue le decisioni, parrebbe assurgere al rango di "principio di diritto", salvo poi verificare - ove si dovessero presentare ulteriori occasioni per una più matura riflessione sull'argomento - quale sarà l'effettiva tenuta nel tempo delle argomentazioni prodotte. E la tenuta, in questo senso, pare a tutt oggi stagna : si veda per esempio, di recente, Cass. civ., sez. II, , n. 6353, in Foro it. Rep., 2010, Possesso, n. 21, secondo la quale l oggetto del trasferimento non può essere costituito dal mero potere di fatto sulla cosa. Non manca, peraltro, chi, a distanza di più di dieci anni dalle pronunce citate, auspica una modifica di tale orientamento, sulla scorta del fatto che una chiusura alla vendita del possesso sarebbe ingiustificata alla luce della protezione accordata al possessore per la conservazione della situazione possessoria: NERVI, Usi civici e gestione del patrimonio civico in Ogliastra, in Arch. Scialoja Bolla (Annali di studi sulla proprietà collettiva), 2007, TROISI, op. ult. cit., 13. L eccezione è rappresentata dal saggio di PADULA, op. cit., 831 ss. Il tema, fatta eccezione per la citazione di quest ultimo contributo, viene volutamente tralasciato ma sulla base dell (allora) inesistente impatto giurisprudenziale nell ampia trattazione di ROSELLI, Il possesso e le azioni di enunciazione, in Giur. sist. dir. comm. civ. fondata da Bigiavi, Torino, 1993, 2. Quanto agli studi sulla vendita, si veda RUBINO, op. cit., 77: [n]on si ha invece vendita se il contratto non si riferisce ad un diritto ma ad un mero elemento di fatto. Ad es., il trasferimento del possesso (che in sé è solo una situazione di fatto, sebbene dia origine a diritti per la sua tutela), anche quando non si inquadri in uno dei tipi contrattuali previsti dalla legge, può dar luogo solo ad un obbligazione di fare (in senso stretto) o di non fare, e quindi ad un contratto non traslativo ma meramente obbligatorio.. Vedi anche GORLA, op. cit., 26, 69 ss. Per C.M. BIANCA, op. cit., 200 ss., l ipotesi estrema della cessione del possesso slegato dal diritto reale è da qualificare, al più, come cessione in precario o un operazione ai danni del terzo proprietario. Alcuni accenni, da ultimo, si riscontrano anche in TOSI, Contratto di vendita: effetti reali ed effetti obbligatori, in Società e diritto, 1994, 559 e MUTARELLI, In favore del "demerito" nel procedimento possessorio, in Corr. giur., 1996, 1, Si osservava infatti: qualcosa sembra muoversi in ordine ai già delicati rapporti tra proprietà e possesso. Per la seconda volta, nell'arco di soli due mesi, i giudici di legittimità sono chiamati a pronunciarsi su una questione mai prospettata in modo così esplicito, e cioè sull'ammissibilità di un contratto che abbia ad oggetto il trasferimento del solo possesso su di un bene, indipendentemente dalle vicende del sottostante diritto di proprietà : PALMIERI, Vendita di possesso: un istituto "apolide" in cerca di cittadinanza, in Corr. giur., 1997, 3, 315. Nello stesso contesto può essere collocato il contributo di ALCARO, op. cit., 487 ss. 12

13 Si è allora rilevato che l emptio possessionis non offrirebbe sufficiente tutela all acquirente; il possesso, infatti, costituisce una situazione reversibile su semplice richiesta del proprietario (a mezzo di un azione di rivendicazione) 25. Si è aggiunto poi che la fattispecie avrebbe anche il demerito di ingenerare la circolazione promiscua di molteplici situazioni di fatto, dannose per la certezza dei rapporti giuridici 26, di talché potrebbe mettersi in dubbio persino la sua meritevolezza, ai sensi e per gli effetti di cui all art. 1322, 2 comma, c.c. 27 ; tale giudizio, 25 L obiezione era già stata mossa, tra gli altri, da PADULA, op. cit., 838, che, nel caso si fosse ammessa la cessione della vacua possessio rei, paventava il rischio di accertamenti sul diritto di proprietà a getto continuo. A tale (diffusa) obiezione potrebbe comunque eccepirsi che il compratore paga il corrispettivo senza acquistare il diritto così accollandosi il rischio di azioni da parte del proprietario. L accordo di cessione del possesso, allora, limitando l analisi al problema della tutela dell accipiens, non è un accordo illecito o immeritevole, ma semplicemente aleatorio per volontà delle parti; e la possibilità per i privati di stipulare negozi aleatori si ricava, come noto, dall art. 1472, 2 comma, c.c., nonché dall art c.c. Sottolinea il carattere aleatorio di simile accordo MAISTO, Le ragioni della validità degli accordi sulla cessione del godimento della cosa da parte del mero possessore, in Rass. dir. civ., 2002, 740, il quale ipotizza che, nella logica degli accordi di cessione del mero possesso, la traslazione del rischio della mancata usucapione del bene è controbilanciata dalla riduzione del prezzo corrisposto per il conseguimento del possesso; detto prezzo, infatti, è inferiore rispetto a quello che sarebbe convenuto per il trasferimento (non del semplice possesso ma) del diritto di proprietà sul bene. Per l Autore da ultimo citato, l attribuzione dei vantaggi connessi all usucapione del bene e l attribuzione del rischio della mancata usucapione, unite al vantaggio che sarebbe conseguito dall avente causa tramite la corresponsione di un prezzo ridotto, costituirebbero la vera e propria funzione dell accordo atipico di cessione del possesso. 26 IAMICELI, op. cit., 162, secondo la quale, ove dovesse propendersi nel senso dell ammissibilità dell emptio possessionis, si potrebbe creare una pericolosa alterazione all'interno del sistema della circolazione dei diritti reali, a seguito della proliferazione di situazione possessorie sullo stesso bene tutte meritevoli di tutela e idonee all acquisto della proprietà. Merita di essere segnalata, al riguardo, poiché incentrata sulla tipicità dei negozi traslativi reali, Cass. civ., sez. II, , n. 8502, in Rep. Foro it., 2005, voce Possesso, n. 22 così massimata: In tema di accessione nel possesso, di cui all art. 1146, 2º comma, c.c., affinché operi il trapasso del possesso dall uno all altro dei successivi possessori e il successore a titolo particolare possa unire al proprio il possesso del dante causa è necessario che il trasferimento trovi la propria giustificazione in un titolo astrattamente idoneo a trasferire la proprietà o altro diritto reale sul bene; ne consegue, stante la tipicità dei negozi traslativi reali, che l oggetto del trasferimento non può essere costituito dal trasferimento del mero potere di fatto sulla cosa. 27 Sul punto ALBERGO, op. cit., 1422 ss. Il problema era già stato posto da PADULA, op. cit., 837, nt. 23; e in precedenza da G.B. FERRI, op. cit., 209. Per ALCARO, op. cit., 491, la meritevolezza e la liceità del trasferimento del possesso non possono scavalcare l esame che va condotto prioritariamente, ossia quello della concepibilità o della configurabilità di simili atti giuridici. In argomento, vedi anche PETRONE, op. cit., 1077 ss. Secondo DI MARZIO, op. cit., 150, la convenzione in oggetto sarebbe immeritevole di tutela; l Autore rileva che detta convenzione è tacciabile di illiceità, poiché contrasterebbe 13

14 peraltro, costituirebbe una strada obbligata, ove si volesse configurare la convenzione come contratto atipico 28. Potrebbe altresì mettersi in dubbio la sua liceità, se quel patto è mirato a realizzare una vendita in danno del terzo proprietario 29 : con norme di ordine pubblico, tali essendo quelle che governano i rapporti tra proprietà e possesso: l indipendenza del possesso dal diritto reale sarebbe infatti stabilita dal legislatore per finalità tipiche, quali quella di scongiurare atti di autotutela del proprietario (cfr. artt ss. c.c.), quella di garantire la rapida circolazione di taluni beni (cfr. artt ss. c.c.) e quella di assicurare la certezza dei rapporti giuridici (artt ss. c.c.). 28 Come la configura ALBERGO, op. cit., 1432 ss., secondo il quale la meritevolezza di simile patto atipico sarebbe ricavabile da un triplice ordine di considerazioni: i) il patto non andrebbe ad intaccare né gli interessi giuridici del possessore attuale, né quelli del suo dante causa, dacché le parti si sono accordate proprio per il trasferimento della sola disponibilità possessoria; ii) il patto, inoltre, non andrebbe ad intaccare gli interessi del proprietario, dacché anche a voler ammettere che lo stesso non sia indifferente all avvicendamento dei possessori egli conserverebbe integri tutti gli strumenti di tutela pensati a suo vantaggio, quali le azioni a difesa della proprietà; iii) il patto non contrasterebbe con il principio di tipicità dei diritti reali, in quanto lo stesso principio può dirsi in crisi a seguito della proliferazione di molteplici situazioni reali atipiche, quali la multiproprietà o lo jus sepulcri. Riguardo al vaglio di meritevolezza, è da rilevare, ancor prima, che il giudizio di meritevolezza condotto sull alienazione del possesso si troverebbe, allo stato, a dover scontare l incertezza che circonda il concetto di meritevolezza stesso; di talché, prima ancora di interrogarsi sulla meritevolezza dell alienazione del possesso, bisognerebbe interrogarsi sul significato di meritevolezza come posto dall art. 1322, 2 comma, c.c. E giusto il caso di accennare che il relativo dibattito è ancora in corso e che gran parte della dottrina ritiene insoddisfacente l appiattimento del giudizio di meritevolezza su quello di liceità. Siffatto problema si è effettivamente posto con l introduzione dell art ter c.c., con il quale l ordinamento permette ora ai privati di separare una parte del proprio patrimonio e destinarla in funzione di interessi meritevoli di tutela, ai sensi dell art. 1322, 2 comma, c.c. 29 A proposito di liceità dell accordo di cessione del possesso, è opportuno spendere alcune considerazioni, ricavabili dalle regole fondanti la disciplina possessoria del nostro codice. In primo luogo, analizzando la parte del codice dedicata agli effetti del possesso, pare emergere con ogni evidenza la natura interinale e provvisoria della situazione possessoria, destinata a durare quanto durerà l inerzia del proprietario; dunque si potrebbe ritenere che un accordo di cessione possessionis tantum nasca ontologicamente difettoso, o che mal si concili con il carattere essenziale del possesso, dato che la prestazione che ne forma oggetto cade su un situazione giuridica per sua natura provvisoria e transeunte. Tale assunto, proprio in tema di circolazione contrattuale del possesso, è condiviso da GRASSO, La vendita del possesso, una vendita impossibile?, in Dir. giur., 1998, 332 ss., il quale, discorrendo in tema di meritevolezza degli interessi perseguibili tramite l accordo di cessione del possesso (rectius: in quel contributo, di rinuncia al possesso dietro corrispettivo), evidenzia che l ordinamento non ha interesse alla circolazione di situazioni giuridiche del tutto precarie; questo Autore rileva, però, al contempo, che la precarietà della posizione possessoria incide certamente sull opportunità dell affare, ma non sulla sua meritevolezza. Vero è, al contempo, che l accordo, come configurato dalla dottrina che lo ritiene ammissibile, è volto proprio alla trasmissione della situazione transeunte principalmente in vista, o nella speranza (di qui il carattere aleatorio dell accordo, sostenuto da buona parte della stessa dottrina: cfr., tra gli altri, MAISTO, op. cit., passim), che la stessa situazione si tramuti, stabilmente, per effetto 14

15 l alienante consegna un bene in suo possesso, ma non di sua proprietà, all acquirente in mala fede, al fine di favorirne l acquisto a titolo originario 30. dell usucapione, in diritto reale. Proprio l istituto dell usucapione, peraltro, che poggia sulla continuazione duratura del possesso, attenua il carattere provvisorio o interinale della posizione possessoria, che pare ricavabile dalla disciplina degli effetti. Secondariamente, dalla disciplina codicistica del possesso può ricavarsi (come si è sottolineato: SACCO- CATERINA, op. cit., 24, 449 ss.) la natura oggettivamente lesiva del possesso (del non titolare), riscontrabile persino nel possessore di buona fede; gli è infatti che (cfr. art c.c.) il possessore di buona fede possiede ignorando di ledere l altrui diritto, dunque anche quel tipo di disponibilità pur premiata dal legislatore, in tema di frutti è lesiva. Il fatto che dal codice traspaia che il possesso del non titolare sia situazione ontologicamente lesiva o antigiuridica non può portare a escludere in radice la liceità di un trasferimento contrattuale del nudo possesso; la ragione di tale esclusione pare rinvenibile nella disciplina della vendita a rischio e pericolo del compratore, ove è sostanzialmente data ai privati la possibilità di convenire consapevolmente il trasferimento di una res aliena. E a ben vedere non può escludersi la natura lesiva di tale fattispecie, rispetto al terzo effettivo proprietario. 30 Cfr. SACCO-CATERINA, op. cit., 213, ove di fatto è sostenuta la nullità dei patti di trasferimento del possesso per contrarietà ai principi del sistema; secondo questa dottrina, in particolare, sarebbero nulle le clausole che attribuiscono al locatario la qualità di possessore o che privano lo stesso della qualifica di detentore, come sarebbe nullo un accordo di trasferimento del possesso che non inerisse ad un trasferimento della proprietà o ad un riconoscimento della proprietà. L ipotesi riportata nel testo è richiamata da C.M. BIANCA, op. cit., 13 e 202, da PADULA, op. cit., 839, nt. 33 e, più recentemente, da PETRONE, op. cit., 1073 ss. La fattispecie del contratto ai danni del terzo è controversa; sussistono tuttora dei dubbi sulle conseguenze, o meglio, sui rimedi esercitabili da parte del terzo leso dalla collusione inter alios acta, al di là della responsabilità extracontrattuale da contratto, per lesione del generale principio del neminem laedere (cfr. POLETTI, Dalla lesione del credito alla responsabilità extracontrattuale da contratto, in Contr. impr., 1987, 124 ss., spec.135 ss.; MESSINEO, Contratto nei rapporti con il terzo, in Enc. dir., Milano, 1962, X, 197). Secondo Bianca, il rimedio è quello della nullità; in tal senso depone, infatti, il riferimento alla contrarietà del patto in analisi all etica sociale; vengono citati, al riguardo, TRABUCCHI, Buon costume, in Enc. dir., V, Milano, 1959, 705 e GIORGIANNI, Obbligazione (diritto privato), in Noviss. dig. it., XI, Torino, 1965, 602 ss. In giurisprudenza è però diffuso l orientamento stabilizzatosi con Cass. civ., sez. un., , n , in Corr. giur., 1994, 181, con nota di CARINGELLA, Frode ai terzi e prelazione, secondo la quale [i]l motivo illecito - che, se comune ad entrambe le parti e determinante per la stipulazione, determina la nullità del contratto - si identifica con una finalità vietata dall ordinamento, poiché contraria a norma imperativa o ai principi dell ordine pubblico o del buon costume, ovvero poiché diretta ad eludere, mediante detta stipulazione, una norma imperativa; pertanto, l intento delle parti di recare pregiudizio ad altri, ove non sia riconducibile ad una di tali fattispecie, non è illecito, non rinvenendosi nell ordinamento una norma che sancisca in via generale, come per il contratto in frode alla legge, l invalidità del contratto in frode dei terzi, ai quali, invece, l ordinamento accorda rimedi specifici, correlati alle varie ipotesi di pregiudizio che essi possano risentire dall altrui attività negoziale ; orientamento di recente confermato in Cass. civ., sez. I, , n , in Giust. civ., 2011, I, 379. In sintesi, per la Corte regolatrice la nullità è da escludere in questi casi poiché i patti in danno o in frode dei terzi sono aggredibili tramite strumenti specifici quali simulazione, revocatoria et cetera; tale orientamento non va esente da critiche, poiché 15

16 Può pure dubitarsi come si è dubitato sulla natura negoziale della fattispecie e se, dunque, un accordo avente ad oggetto un fatto possa definirsi un vero e proprio contratto, o un atto orbitante nella zona grigia degli accordi non contrattuali, privi di rilevanza giuridica 31. Di contro, l opposto tentativo dottrinario in parte influenzato dalla tradizione romanistica e da altri ordinamenti, quali (su tutti) quello tedesco 32 di ammettere la validità di una cessione della vacua possessio rei non ha trovato, almeno inizialmente, largo seguito 33. potrebbe dare luogo a vuoti di tutela colmabili ex post, solo per il tramite di un azione risarcitoria aquiliana nel caso in cui le azioni particolari, quali la simulazione o la revocatoria, non siano esercitabili, ad esempio per mancanza degli stringenti requisiti richiesti dalla legge (cfr. artt ss e 2901 ss. c.c.) per l esperibilità di quelle azioni. In realtà, dovrebbe concedersi ai privati la possibilità di paralizzare ex ante gli accordi in danno al terzo con la nullità degli stessi ex art c.c. in effetti il motivo comune alle parti che sottende a simili accordi, quello di frodare il terzo, è contrario all ordine pubblico o al buon costume o sollevando l eccezione di dolo generale. Cfr. CARRARO, Valore attuale della massima fraus omnia corrumpit, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1949, 784 ss., il quale rileva, però, alla nt. 8, che il principio noto con l aforisma fraus omnia corrumpit non troverebbe più applicazione nel nostro ordinamento, come invece avviene in taluni ordinamenti stranieri e come sotto l imperio del precedente codice, giusta l art. 3 delle preleggi in quanto sebbene non scritta in alcun testo di legge, desumibile da molteplici disposizioni di quel codice: Cass. 8 febbraio 1940, in Foro it., 1940; App. Roma, 26 giugno 1940, in Dir. lav., 1940 ; secondo l Autore [p]oiché la frode è caratterizzata dall'intenzionalità del comportamento sleale, e può anche consistere nell'intenzionalità del comportamento a danni di altri, essa può assumere rilievo come motivo unico e determinante del negozio giuridico, comune ai contraenti; motivo che, in quanto illecito perché contrario al buon costume, determina la nullità del contratto. Nello stesso senso, in tema di contratto di boicottaggio, GALGANO, Diritto civile e commerciale, Padova, 2004, 361 ss. In argomento, TROISI, Appunti sul contratto a danno di terzi, in Rass. dir. civ., 2008, 719 ss.; vedi anche VELLUZZI, Il contratto in frode al terzo: individuazione della fattispecie e rapporti con la frode alla legge, in Rass. dir. civ., 2004, in Saggi, passim; CASTELLI, Il contratto dell'usufruttuario in frode al nudo proprietario, nota a Cass. civ. Sez. III Sent., 20 marzo 2008, n. 7485, in Corr. giur., 2008, 11, Da ultimo, per quanto riguarda la doppia alienazione immobiliare, VENTURELLI, Circolazione giuridica e ingiustizia del danno. La doppia alienazione immobiliare tra tutela risarcitoria e restituzioni, Brescia, 2005, 82 ss. Per la dottrina anteriore al codice civile del 1942, vedi SRAFFA, Contratto a danno di terzi, in Riv. dir. comm., 1903, I, 453 ss; LORDI, Contratto a danno di terzi e danno recato da terzi ad un contratto, 481 ss.; FERRARA SANTAMARIA, I contratti a danno di terzi, Napoli, 1939, 1 ss.; PEROZZI, Ancora sui contratti a danno di terzi, in Riv. dir. comm., 1904, I, 65 ss. Si ricorda, al riguardo, che l art del codice Pisanelli ossia l omologo del nostro art c.c. precisava che i contratti non potevano pregiudicare, né giovare i terzi. Sulla importanza relativa alla differente formulazione, vedi VETTORI, Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, 73 ss. 31 L interrogativo è posto da ROPPO, Il contratto, in Tratt. dir. priv. a cura di Iudica e Zatti, Milano, 2001, 18 ss. 32 Per questi spunti, vedi TROISI, Circolazione, cit., Nel 1990, scriveva PADULA, op. cit., 831, 832, che [s]olo chi si lasciasse trasportare da fuggevoli ricordi 16

17 La questione mai abbandonata, anche dopo le sentenze si tranchant del ha ricevuto nuova linfa grazie a recenti contributi, interamente dedicati al tema, che hanno il merito di aver fornito nuove teorie 35. romanistici o dilatasse il campo della sua indagine al di là del nostro paese, infatti, potrebbe riconoscere come appropriato il richiamo alla vendita del possesso (di per se stesso considerato). 33 LUZZATTO, La compravendita, ed. a cura di Persico, Torino, 1961, 187; MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, II, 1, Milano, 1950, 183 ss., spec. 188 ss, e 202 ss., il quale muove dalla premessa che il possesso nasce come rapporto di fatto, ma si converte, appena nato, in un rapporto di diritto; ciò sarebbe testimoniato dalla circostanza che la legge più volte parla di titolo del possesso (cfr c.c.) e, ove viene in rilievo un titolo, non può che parlarsi di diritto. In senso analogo OBERTO, L oggetto della vendita in generale, in La vendita a cura di Bin, I, Padova, 1994, 435, il quale rileva che, se si qualifica il possesso come vero e proprio diritto, si deve ammettere la trasferibilità del possesso tanto a titolo oneroso quanto a titolo gratuito. Vedi anche ID., Vendita di cose e vendita di diritti nell art cod. civ., in Riv. dir. priv., 510 ss., spec. nt. 36. Questo Autore ritiene che l emptio possessionis abbia ad oggetto, sostanzialmente, lo ius possessionis, vale a dire la tutela giuridica accordata al possessore (anche nei confronti del proprietario). Si tratterebbe, secondo questa dottrina, di un negozio di alienazione della tutela possessoria sottoposto alla condizione sospensiva dell immissione nel possesso. Cfr. GRASSO, La trasferibilità del possesso nei contratti obbligatori, in Contr. impr., 2002, 722 ss., secondo il quale si tratterebbe di una vendita impossibile poiché lo ius possessionis si acquisterebbe per il semplice fatto di possedere. Altro ordine di critiche alle teoria summenzionata è condotto sempre da GRASSO, La vendita del possesso, una vendita impossibile?, in Dir. giur., 1998, 310 ss., il quale rileva che difficilmente una tutela accordata provvisoriamente dall ordinamento (lo ius possessionis) può dirsi disponibile e che detta tutela difficilmente può assurgere a rango di vero e proprio diritto soggettivo; si aggiunge, inoltre, che la tutela è accordata a un potere di fatto e che, pertanto, deve essere sussistere ancor prima detto potere fattuale. E da precisare, relativamente a questo ordine di critiche, che le stesse si inseriscono in una trattazione dedicata (prevalentemente) alla configurabilità di una compravendita del possesso; lo stesso è a dirsi, peraltro, per le teorie oggetto di critica da parte dell autore. 34 Come dimostrano lo studio appena citato e quello di MAISTO, Le ragioni della validità degli accordi sulla cessione del godimento della cosa da parte del mero possessore, in Rass. dir. civ., 2002, 764. Per questo Autore la circolazione separata del possesso va inquadrata come rinuncia ad esperire l'azione di spoglio entro il termine annuale di prescrizione. La questione del trasferimento del nudo possesso è affrontata, incidenter tantum, anche in alcuni contributi dedicati alla tema della alienabilità del bene usucapito prima della sentenza giudiziale di accertamento. Tra questi va segnalato quello di VITUCCI, Acquisto per usucapione e legittimazione a disporre, in Giust. civ., 2004, II, 3 ss.; si sottolinea in quel contributo l eccessiva disinvoltura, che sarebbe foriera di ambiguità, con cui viene impiegata da parte della dottrina l espressione vendita del possesso. Per questo Autore, il problema oggetto del presente studio va risolto in senso negativo, poiché il possesso viene ritenuto come entità assolutamente intrasmissibile. 35 Rinverdendo dunque un dibattito arenatosi, secondo una dottrina, sul chiasmo fatto - diritto, intrasferibilità - trasferibilità: TROISI, op. ult. cit., 23 ss. Certo è che le sentenze del 1996 non hanno sortito l effetto (negativo) di estirpare la c.d. emptio possessionis dalla letteratura giuridica, esaurendo completamente il dibattito. La vendita del 17

18 Una prima teoria, che assevera il possesso come bene commerciabile, ritiene valida e meritevole di tutela la convenzione atipica che realizza (non il trasferimento ma) l immissione nel possesso; tale convenzione avrebbe natura reale, essendo la traditio non un atto di mera esecuzione, ma un elemento necessario per la perfezione della fattispecie 36. La consegna, inoltre, costituirebbe in questa teoria una sorta di surrogato della forma, soprattutto nel caso di contratto di immissione nel possesso concluso animus donandi, in cui ci si troverebbe al cospetto di una donazione indiretta, cui si applicano i requisiti sostanziali prescritti per la donazione, ma non quelli formali, come la forma solenne ad substantiam actus 37. Altra teoria si fonda su una prima premessa di carattere generale per cui il possesso godrebbe di autonomia rispetto alla proprietà (o alla titolarità del diritto reale). Ciò posto, la possibilità di una emptio possessionis si ricaverebbe dall assimilazione della cessione del possesso ad un trasferimento di un aspettativa di diritto, con la premessa che quest ultima sarebbe pacificamente alienabile. Un dato che pare accumunare entrambe le teorie è la possibilità di qualificare il possesso come bene in senso giuridico, o meglio, come entità suscettibile di valutazione economica che può recare vantaggi possesso, infatti, viene spesso trattata in tema di compravendita, tra le vendite c.d. speciali. Cfr., ad esempio, MUSIO-NADDEO, La compravendita, Padova, 2008, 264 ss. Oppure ancora come ipotesi particolare di nullità del contratto, in DI MARZIO, op. cit., 146 ss., ove l emptio possessionis identifica, nella trattazione, un caso di nullità del contratto per impossibilità dell oggetto, come aveva statuito, per prima, la giurisprudenza. L eventualità che il dibattito non si sarebbe esaurito all indomani delle sentenze della Cassazione era paventata da PALMIERI, op. cit., 315: Non è chiaro, in altri termini, se sia solo questione di tempo perché venga riconosciuto all'autonomia privata il potere di disporre liberamente della situazione possessoria, al pari ed indipendentemente da quella proprietaria - come dire, se un cambiamento in tal senso sia realmente auspicabile - o se, al contrario, accentuare il già così marcato carattere di antagonismo del possesso rispetto alla proprietà non rischi piuttosto di generare un autentico monstrum giuridico, quantomeno di difficile governabilità, non solo per i suoi creatori, ma anche per gli stessi beneficiari. 36 TROISI, op. cit., passim. In termini non troppo diversi, cfr. GRASSO, op. cit., 726, che parla di rinuncia del precedente possessore che autorizza altri a possedere; l Autore, infatti, dubita fortemente sulla possibilità che il possesso possa essere trasferito con atti di autonomia privata, che ben potrebbero, di contro, realizzare un immissione nel possesso di un bene, da intendersi comunque come possesso sempre nuovo e autonomo rispetto a quello precedente. 37 Già SABBIETTI, La successione nel possesso, Camerino, 1920, 32 ss., secondo cui la successione nel possesso che derivi da un negozio giuridico non rimane perfetta per il solo consenso che deriva dalle parti, perché la sola volontà di cedere il possesso e quella di assumerlo non si riferiscono che all elemento morale del possesso medesimo. 18

19 (c.d. commoda possessionis) a colui al quale viene trasferita e che, come tale, può essere immessa nella circolazione (continua) Il secondo gruppo. Fattispecie tipiche individuabili di circolazione contrattuale del possesso. Tuttavia, e venendo al secondo gruppo di ipotesi, la circolazione contrattuale del possesso può essere inquadrata nitidamente in fattispecie tipiche piuttosto che in un atipico contratto di trasferimento del possesso 39. Se ne ricava la logica osservazione a quanto consta mai seriamente destituita di fondamento per cui se lo scopo pratico dell immissione nel possesso può essere raggiunto indirettamente tramite i seguenti espedienti, non si vede perché lo stesso scopo non possa essere raggiunto direttamente, attraverso uno specifico strumento negoziale 40. Valga allora l esempio di Tizio, il quale, pur non essendo sicuro che Caio sia proprietario del fondo Tusculano, di cui è però sicuramente possessore, corrisponde a quest ultimo una somma per ottenere il possesso del bene: la fattispecie è in tal caso sussumibile nella vendita a rischio e pericolo del compratore (cfr. art. 1488, 2 comma, c.c.). Parimenti, si è prospettato il caso della transazione 41 : il proprietario, in presenza di una contestazione sulla proprietà o sul possesso del bene, paga una somma di denaro al possessore (magari acquirente a non domino ex art o 1159bis c.c.), al fine di riottenere il possesso scongiurando le lungaggini, i costi e rischi di un processo 42. Piuttosto scolastico, ma comunque conferente, è il caso della vendita di cosa già in proprietà del compratore; come nel caso di 38 GORGONI, op. ult. cit., passim; ID., op. cit., in Studium iuris, cit., 22 ss. 39 Cfr. LUZZATTO, op. cit., 186 ss. Si tratta di ipotesi definite di vendita mascherata del possesso, tra gli altri da GRASSO, La vendita del possesso, una vendita impossibile?, in Dir. giur., 1998, E l osservazione di TROISI, op. ult. cit., 42, condivisa da CATERINA, Il possesso, in Tratt. dei diritti reali diretto da Gambaro e Morello, Milano, 2008, Argomentando dal fatto che le reciproche concessioni che ne formano oggetto possono consistere in prestazioni di natura diversa, purché idonee alla prevenzione o alla soluzione della lite. Vedi in proposito, DEL PRATO, voce Transazione, in Enc.dir., XLIV, Milano, 1992, 813 ss. 42 TROISI, op. cit., 43. In precedenza, GORLA, op. cit., 70 e C.M. BIANCA, op. cit.,

20 colui che acquista dal ladro un bene di sua proprietà 43. Tale ipotesi in cui, a ben vedere, è dato riscontrare, come unica possibile conseguenza, lo spostamento della disponibilità materiale verso chi è già proprietario 44 perde però (gran parte della sua) valenza ricostruttiva, solo se si pensi che tale vendita può dirsi nulla per difetto originario di causa 45. Alle menzionate ipotesi può aggiungersi un ulteriore fattispecie in tema di cessione del credito con annessa garanzia del pegno (art. 1263, 2 comma, c.c.): il credito è trasferito al cessionario con i privilegi, le garanzie personali e reali e con gli altri accessori, ma il cedente non può trasferire al cessionario il possesso della cosa data in pegno, salvo il consenso del costituente. Per incidens, una circolazione del possesso pare configurabile anche nella successione mortis causa, qualora si ritenga ammissibile il legato di possesso. Con tale strumento, in virtù dell istituto dell accessione del possesso (art. 1146, 2 comma, c.c.), il testatore consente al legatario preferito all erede, che in sua assenza subentrerebbe nel possesso, di completare una fattispecie di acquisto per usucapione ancora in corso, tramite l unione del possesso del de cuius a quello proprio, acquisito appunto a titolo di legato. Non pare possibile ricondurre il caso al legato di cosa altrui di cui all art. 651 c.c., giacché il testatore non intende gravare l onerato dell obbligo di procurare l acquisto della proprietà al legatario, quanto piuttosto permettere a quest ultimo di possedere il bene sin dall apertura della successione, per far sì che l acquisto per usucapione si realizzi direttamente in suo favore. Posto, poi, che la compravendita comporta il trasferimento di un diritto e posto che, pertanto, il possesso (dacché non è un diritto) 43 La fattispecie è nota già nel diritto romano, ove assomiglia molto di più al caso della transazione volta al recupero del bene da parte del proprietario (che sa di avere tale qualità), al fine di evitare i costi connessi alla reivindicatio (cfr. il brano di Pomponio D pr. - 9 ad Sab.- e di Paolo D pr. -33 ad ed.-). La fattispecie in questione, peraltro, assume gli stessi connotati nell ordinamento tedesco. Sul punto, vedi PADULA, op. cit., 835, 836. Recentemente, CRISTALDI, Il contenuto dell obbligazione del venditore nel pensiero dei giuristi dell età imperiale, Milano, 2007, 56 ss. Sulla questione dell emptio rei suae, con ampi riferimenti alla dottrina del diritto romano, alla dottrina tedesca e a quella francese, vedi GORGONI, La circolazione, cit., 14 ss. 44 Sulla questione, diffusamente, GORGONI, op. ult. cit., Salvo volerla ricondurre ad una transazione volta a recuperare la disponibilità possessoria. Sulla vendita di cosa propria, PADULA, op. cit., 836. V. CARNELUTTI, Teoria generale del diritto, Roma, 1951, 247. Si potrebbe parlare di illiceità, ove si configuri la dazione del corrispettivo a mò di pagamento del riscatto: C.M. BIANCA, op. cit.,

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