Report del gruppo di lavoro sul procedimento di adottabilità

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1 Report del gruppo di lavoro sul procedimento di adottabilità Roma, 13 febbraio CHI RAPPRESENTA IL MINORE 1.1 Se all inizio della procedura la potestà dei genitori non è sospesa (e non lo era già in precedenza), è pacifico che occorre nominare un curatore speciale che rappresenti il minore, per il conflitto in re ipsa che vi è con i genitori La legge sull adozione non prevede l obbligo di sospendere la potestà dei genitori all inizio della procedura. 1 Sul punto, vi è una differenza significativa nell orientamento dei tribunali. In alcuni uffici, la sospensione viene sempre disposta all inizio della procedura (e conseguentemente é sempre nominato un tutore), ritenendosi che, data la gravità della richiesta del pubblico ministero, di regola ve ne siano sempre i presupposti. Altri tribunali, invece, non sospendono la potestà all avvio del procedimento a meno di ravvisarne in concreto i presupposti per specifiche ragioni ritenendo che, anche per la sua gravità, la sospensione debba adottarsi solo se necessaria o utile, eventualmente nel corso della procedura, e che comunque in via generale il Tribunale ha già la possibilità di adottare provvedimenti limitativi della potestà che consentono di intervenire in modo adeguato a tutela del minore Se vi è stata la sua nomina, la Cassazione ha affermato che il tutore rappresenta il minore anche nel processo e compete quindi a lui la nomina del difensore senza che ricorrano i presupposti per nominare il 1 Il terzo comma dell art. 10 prevede espressamente che il tribunale possa disporre in ogni momento ogni opportuno provvedimento provvisorio nell interesse del minore, ivi compresi il collocamento temporaneo presso una famiglia o una comunità di tipo familiare, la sospensione della potestà dei genitori sul minore, la sospensione dell esercizio delle funzioni del tutore e la nomina di un tutore provvisorio. L art. 19 ricollega invece alla dichiarazione di adottabilità definitiva l automatica sospensione dell esercizio della potestà dei genitori e l obbligo per il tribunale di nominare un tutore, ove già non esista.

2 curatore speciale perché il potenziale conflitto di interessi fra tutore e minore non é in re ipsa, come per i genitori, e conseguentemente può essere accertato dal giudice soltanto se una delle parti lo deduca in modo specifico e lo provi, in relazione a circostanze concrete. 2 Dal confronto è emerso, però, che questo principio non è seguito da tutti i Tribunali e che in alcuni uffici il curatore speciale viene nominato pur in presenza del tutore. 3 Questo orientamento viene giustificato con la necessità di superare alcune difficoltà legate al fatto che, generalmente, come tutore viene nominato l ente locale. In particolare, è stato sottolineato che il curatore, scelto fra gli avvocati specializzati in diritto minorile, svolge in genere il suo ruolo in modo tempestivo ed efficace, potendo stare in giudizio personalmente ai sensi 4 dell art. 86 c.p.c. senza patrocinio di altro difensore. In molti casi, invece, la nomina del difensore da parte del comune si è rivelata disastrosa per i ritardi che ne derivano e perché i difensori scelti sono spesso poco competenti in diritto minorile, oltre che poco motivati. Permangono inoltre alcuni nodi critici legati a ragioni di opportunità (se non di vero e proprio conflitto di interessi), specialmente quando il comune é accusato dai genitori di non avere offerto loro il sostegno dovuto Poiché le difficoltà nel seguire le indicazioni della Cassazione nascono dal fatto che come tutore viene scelto il comune, ci si è confrontati sulla possibilità di nominare quale tutore un avvocato, così come avviene per il curatore speciale (e come spesso accade per la nomina di amministratori di 2 Cass. 17 febbraio 2010, sez. 1, n.3804; Cass. 26 marzo 2010, sez.1, n. 7281; Cass. 19 maggio 2010, sez.1, n.12290; Cass. 14 luglio 2010, sez.1, n.16553; Cass. 16 giugno 2011, sez. 6, n Fra i Tribunali che seguono l orientamento della Cassazione e nominano solo il tutore è stato segnalato il caso di un ufficio in cui, a fronte dell inerzia del tutore (che non nomina il difensore) viene nominato al minore un difensore di ufficio, nel presupposto che, anche se l art. 10 della legge sull adozione non prevede espressamente tale nomina, l ultimo comma dell art. 8 stabilisce che il procedimento di adottabilità deve comunque svolgersi fin dall inizio con l assistenza legale del minore (cfr. nello stesso senso, Cass. 26 marzo 2010, sez.1, n. 7281). 4 La possibilità del curatore (o tutore) che sia avvocato di costituirsi personalmente senza patrocinio di altro difensore ai sensi dell art. 86 c.p.c., cui largamente si fa ricorso nel territorio nazionale, è stata riconosciuta legittima dalla Cassazione (Cass. 14 giugno 2010, sez. 1, n.14216; Cass. 14 luglio 2010, sez. 1, n.16553). 2

3 sostegno e di tutori da parte del giudice tutelare). Alcuni tribunali nominano in effetti come tutore un avvocato (e non procedono alla nomina del curatore speciale), risolvendo così alla radice i nodi problematici segnalati. In altre sedi, invece, sono emerse delle difficoltà nel nominare tutori gli avvocati, alcuni dei quali hanno rinunziato all incarico per la gravosità dell impegno e l indisponibilità a recarsi nelle strutture comunitarie, quando occorreva. Più in generale, alcuni avvocati hanno inoltre segnalato la mancanza di una formazione specifica che li prepari a prendersi cura della persona nel suo complesso. E stata pure segnalata un altra difficoltà, legata ad alcune legislazioni regionali, in base alle quali le spese della comunità gravano sul comune di residenza del tutore e non più del comune di cui il minore era originario. In alcune sedi, anche grazie all intervento dei garanti, si è avuta la formazione di elenchi e di albi di tutori professionali (per i quali tuttavia non sono comunque previste forme di retribuzione). 1.5 Se non é stata sospesa la potestà dei genitori e conseguentemente é stato nominato il curatore speciale si pone il problema se la successiva sospensione, nel corso della procedura, determini o meno la necessità di revocare la nomina del curatore speciale per il fatto che nella rappresentanza del minore ai genitori è subentrato il tutore. Secondo alcuni, ragioni di continuità impongono che il curatore speciale continui a rappresentare il minore, mentre secondo altri il mutamento della situazione impone la revoca del curatore (il nuovo rappresentante del minore non è più in una situazione di conflitto di interessi). 5 In via di fatto, é possibile garantire entrambe le esigenze nominando come tutore lo stesso curatore speciale. 5 Occorre comunque considerare che, secondo i principi generali, la rappresentanza del minore non dovrebbe cessare automaticamente ma solo quando il fatto che ha determinato tale cessazione non è dichiarato dal difensore nel processo (cfr. Cass. 2 settembre 2010, sez.2, n ). 3

4 2. I POTERI DEL RAPPRESENTANTE DEL MINORE E pacifico che il rappresentante del minore nel processo, tutore o curatore, possa nominare un consulente di parte 6 e incontrare il minore. L art. 10 della Convenzione di Strasburgo gli impone anzi specifici obblighi 7 di informazione, se il minore è capace di discernimento. In alcune sedi, le perplessità e a volte le resistenze di alcune case famiglia hanno reso necessario l intervento del tribunale, che in alcuni casi ha dovuto formalmente autorizzare il rappresentante a incontrare il minore. Più problematica è, invece, la possibilità del rappresentante del minore di assumere informazioni dai genitori e dai servizi, paventando alcuni uffici giudiziari che possa in tal modo instaurarsi un processo parallelo che sfugge alle garanzie del contraddittorio. 3. LA DIFESA DI UFFICIO DEI GENITORI La Cassazione non si è ancora pronunziata sulla portata delle novità che sono state introdotte in materia di difesa d ufficio. Nel processo penale, il codice riconosce espressamente al difensore, di fiducia o d ufficio, poteri propri che prescindono dalla volontà dell imputato (ad esempio il terzo comma dell art. 571 c.p.p. gli attribuisce il potere di autonomo di impugnazione della sentenza). Nel processo civile, secondo i principi generali, si sta in giudizio tramite un difensore munito di procura (art. 83 c.p.c.) 8 e il difensore quindi a differenza del curatore speciale non cura un interesse ma rappresenta una volontà. 6 La liquidazione del compenso, ridotto della metà, è prevista dall art. 130 D.P.R. n. 115/02. 7 Nei procedimenti dinanzi ad un autorità giudiziaria riguardanti un minore, il rappresentante deve, a meno che non sia manifestamente contrario agli interessi superiori del minore: a) fornire al minore ogni informazione pertinente, se il diritto interno ritenga che abbia una capacità di discernimento sufficiente; b) fornire al minore, se il diritto interno ritenga che abbia una capacità di discernimento sufficiente, spiegazioni relative alle eventuali conseguenze che l'opinione del minore comporterebbe nella pratica, e alle eventuali conseguenze di qualunque azione del rappresentante; c) rendersi edotto dell'opinione del minore e portarla a conoscenza dell'autorità giudiziaria 8 In tema di patrocinio a spese dello stato, ad esempio, la necessità della procura, per il caso del difensore individuato dalla competente commissione, è stata affermata fra le altre da Cass. 4 giugno 2001, sez. 1, n. 7527, e da Cass. 23 maggio 2002, sez. 1, n

5 In questo contesto, con una norma che non ha precedenti, la riforma ha introdotto la difesa di ufficio in ambito civile, senza però attribuire al difensore dei poteri autonomi in materia di impugnazione 9 e senza chiarire quali siano la funzione e i poteri del difensore di ufficio. Secondo una prima tesi, la più restrittiva, il difensore può solo assistere i genitori, ma non rappresentarli in giudizio, e non potrebbe quindi costituirsi in giudizio se non facendosi rilasciare la procura (trasformandosi così in 10 difensore di fiducia ). Secondo una tesi intermedia, la nomina conferisce al difensore d ufficio il potere di costituirsi in giudizio e quindi di rappresentare il genitore nel processo ma resta aperta, sotto il profilo deontologico, la questione del contenuto delle sue difese, specie quando il difensore è chiamato ad assumere le conclusioni di merito e non può interloquire con un genitore che si trovi in stato di irreperibilità. Occorre inoltre considerare le conseguenze che si determinano in materia di comunicazioni e di notificazioni degli atti e della sentenza, negative sotto il profilo della tutela del genitore. 11 Secondo l orientamento più estensivo, infine, il difensore d ufficio potrebbe anche appellare la sentenza (assumendo così le vesti, però, di un vero e proprio curatore, che esercita un atto di disposizione del diritto per il 9 La sentenza infatti (art. 15) è notificata per esteso al pubblico ministero, ai genitori, ai parenti indicati nel primo coma dell articolo 12, al tutore, nonché al curatore speciale ove esistano, con contestuale avviso agli stessi del loro diritto di proporre impugnazione nelle forme e nei termini di cui all articolo 17, norma che a sua volta afferma che la sentenza può essere impugnata dal pubblico ministero e dalle altre parti. 10 Gli artt. 82, 86 e 87 c.p.c. distinguono tra ministero e assistenza del difensore; il primo viene definito anche come difesa attiva e si riferisce alla rappresentanza in giudizio conferita con la procura di cui all art. 83 c.p.c., mentre l incarico per l assistenza, definita difesa consultiva, può essere conferito informalmente con dichiarazione resa in udienza (Cass. n. 630 del 22 gennaio 1994). La distinzione ha perso gran parte della sua importanza a seguito della scomparsa dei limiti territoriali nell esercizio della professione forense e dell albo dei procuratori legali, ma continua a mantenere una sua rilevanza sotto altri profili (cfr. Cass. n.1141 del 2 febbraio 2000; Cass. n dell 8 settembre 2006; vedi anche la comparizione personale delle parti dinanzi al Presidente nel giudizio di separazione, per la quale l art. 707 c.p.c., modificato dal d.l. 35/05, prevede oggi espressamente che i coniugi compiano personalmente con l assistenza del difensore ). 11 Secondo il primo comma dell art.170 c.p.c., richiamato per le sentenze dall art. 285 c.p.c., dopo la costituzione in giudizio tutte le notificazioni e le comunicazioni si fanno al procuratore costituito, salvo che la legge disponga altrimenti. 5

6 solo fatto che un soggetto, capace, non ha nominato un proprio difensore) L ITER DEL PROCEDIMENTO Dal confronto nel gruppo è emerso che il modello processuale seguito in prevalenza vede il giudice delegato procedere agli adempimenti istruttori e il collegio assumere le decisioni di natura provvisoria, con il deposito degli atti finale di cui viene dato avviso alle parti, in modo da consentire loro di formulare le deduzioni difensive e di adottare le conclusioni nei termini assegnati. Vi sono però anche alcuni tribunali che procedono con udienze sempre collegiali e con rinvii a data fissa, ritenendo che in questo modo, oltre a valorizzare il contraddittorio, si favorisca, con la concentrazione delle attività, anche una riduzione dei tempi processuali. In molti tribunali, fra quelli che seguono il primo orientamento, ci si appresta a prevedere almeno un udienza collegiale conclusiva del procedimento, di cui si avverte la necessità in una materia così delicata e complessa per consentire alle parti di confrontarsi fra loro in un unico contesto e per procedere eventualmente all audizione finale dei genitori, anche al fine di consentire a tutti i componenti del collegio di conoscere più direttamente (e non solo attraverso la mediazione della relazione orale del giudice delegato) le posizioni fra loro contrapposte e le vicende oggetto del procedimento, spesso verificatesi in un lungo arco temporale. 5. L ACCESSO AGLI ATTI 12 L unico precedente giurisprudenziale segnalato segue la tesi più restrittiva: la Corte di Appello di Milano, escludendo la possibilità di applicare in via analogica le norme sul processo penale, ha recentemente dichiarato inammissibile l appello proposto dal difensore d ufficio di un genitore, affermando tra l altro di condividere l opinione di chi ravvisa nella speciale disposizione dell art. 10 l. ad. come unica, attuale, effettiva funzione della norma l agevolazione delle parti nell individuazione di un avvocato professionalmente preparato in materia, che aiuti le stesse a comprendere quanto sta avvenendo nel processo e a decidere se costituirsi per far valere tutti i diritti anche processuali, compreso quello di impugnazione della decisione finale (Corte d Appello di Milano, Volontaria Giurisdizione, 3 novembre 2011, inedita). 6

7 In particolare, ci si è confrontati su un aspetto particolare, relativo all audizione da parte del tribunale della coppia di coniugi aspiranti all adozione cui sia stato affidato il minore nel corso della procedura, in vista del suo probabile esito (cd. affidamento a rischio giuridico). Il secondo comma dell art. 15 della legge 184/83 prevede debba essere sentito, fra gli altri, la persona cui il minore è affidato. Secondo alcuni, l obbligo non va esteso agli affidatari a rischio giuridico, perché meri collocatari. Secondo altri, poiché la ratio dell audizione dei soggetti indicati nel secondo comma dell art. 15 è quella di assumere informazioni sulle condizioni attuali del minore dai soggetti che vivono più a contatto con lui, vi è l obbligo di sentire anche gli affidati a rischio giuridico, pur dovendosi adottare gli accorgimenti necessari a salvaguardare le ineludibili esigenze di riservatezza (inserendo ad esempio il verbale in originale nel fascicolo della coppia e una copia, con gli opportuni omissis, nel fascicolo del procedimento di adottabilità). Altre questioni 6. LA PARTECIPAZIONE DELLE PARTI AGLI ACCERTAMENTI ISTRUTTORI 6.1. Secondo la Cassazione, 13 dal principio stabilito dal secondo comma dell art. 10 secondo cui i genitori, o in mancanza i parenti entro il quarto grado che abbiano rapporti significativi con il minore, possono partecipare a tutti gli accertamenti disposti dal tribunale deriva che: a. ai difensori delle parti va data preventiva comunicazione di qualsiasi accertamento disposto dal giudice; b. le parti possono intervenire alla sua assunzione personalmente e a mezzo dei propri consulenti tecnici e difensori; c. le parti devono essere poste in grado di conoscerne comunque le risultanze, nonché di dedurre in ordine ad esso e di presentare le proprie 13 Cass. 26 marzo 2010, sez. 1, n

8 difese Confronto con le prassi Sempre secondo la Cassazione, fa eccezione l ascolto, che deve svolgersi in modo tale da garantire l'esercizio effettivo del diritto del minore di esprimere liberamente la propria opinione, e quindi con tutte le cautele e le modalità atte ad evitare interferenze, turbamenti e condizionamenti, ivi compresa la facoltà di vietare l'interlocuzione con i genitori e/o con i difensori, nonché di sentire il minore da solo, o ancora quella di delegare l'audizione ad un organo più appropriato e professionalmente più attrezzato Gli oneri di motivazione del giudice se decide di procedere senza difensori Le modalità per garantire almeno in parte il contraddittorio La Cassazione, per il resto, ha affermato il diritto di partecipare a qualsiasi atto di indagine che il giudice ritiene di eseguire per iniziativa propria o delle parti, al fine di verificare se sussiste lo stato di abbandono, comprendendo esemplificativamente anche le indagini e le relazioni affidate ad istituti o altri operatori specializzati (fermo restando il limite della non ingerenza sulle modalità di svolgimento dell'attività amministrativa devolutala quale non può che svolgersi in conformità alle disposizioni legislative e regolamentari che la riguardano) e ha escluso quelle che periodicamente questi ultimi sono tenuti ad inviare all'autorità giudiziaria per renderla edotta delle condizioni fisiche e psichiche del minore anche in seguito ai provvedimenti urgenti assunti ai sensi dei commi 3 e 4, dell'art In particolare il contraddittorio e le indagini demandate ai servizi sociali. 7. LA DIFESA DEL GENITORE MINORENNE 7.1. Va nominato il difensore di ufficio anche al genitore che non abbia potuto riconoscere il figlio per difetto di età (art. 11, comma terzo)? 14 Cass. 26 marzo 2010, sez. 1, n. 7282; vedi anche Cass. 26 gennaio 2011, sez. 1, n. 1838, e Cass. 10 giugno 2011, sez. 1, n così Cass. 26 marzo 2010, sez. 1, n

9 7.2. Il genitore minorenne (sia che abbia o che non abbia riconosciuto il figlio) può rilasciare la procura a un proprio difensore o, in suo nome, può farlo solo il genitore (o il tutore) che eserciti su di lui la potestà? 9