LE OPINIONI IL CIRCO MEDIATICO-GIUDIZIARIO

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1 La Rivista del Consiglio Le opinioni LE OPINIONI IL CIRCO MEDIATICO-GIUDIZIARIO È il titolo di un opera pubblicata nel 1993 da Daniel Soulez Larivière e ripubblicata spesso dall Editrice Liberilibri di Macerata, una prestigiosa Casa Editrice, le cui scelte sono per noi di estrema attualità. Dice l autore: l avvocato, il Giudice ed il giornalista giocano ciascuno il proprio ruolo sulla scena mediatico giudiziaria fino a trasformarla in qualcosa che si può definire il circo giudiziario. In questo circo ognuno ha un ruolo nell interesse del cittadino. Secondo i francesi da un po di tempo a questa parte questi ruoli sono mutati e non sono più complementari, anzi talora vi è quello dell avvocato che viene considerato disturbante. Sempre secondo Daniel Soulez Larivière patrocinando un cittadino, si sentì dire dal Presidente della Corte d Assise: Avvocato, Lei è qui più che altro per consolare il Suo cliente. Commentando questa situazione un giornalista di Libération ebbe a dire relativamente al processo: quando uno rimane intrappolato in questo meccanismo di m... deve per forza stare al gioco. È mia impressione che questa situazione si sia trasferita dalla Francia in Italia, in quanto i giornalisti hanno trovato delle soluzioni lessicali: reo presunto, assassino presunto, ladro presunto, mentre gli avvocati sembrano quasi aver perso il loro prestigio, come se fosse stato introdotto il reato di ostacolo all autorità e all imparzialità del potere giudiziario. Questa mentalità è datata Ora da noi si fa avanti un altra situazione successiva in cui l avvocato viene considerato elemento disturbante nel circo giudiziario, ma non più da parte degli organi del potere giudiziario, ma da parte della clientela. Un celebre umorista francese afferma: le client est cuit quand l avocat n est pas cru, con un gioco di parole sul termine cru che può voler dire crudo, ma anche creduto. Federico Stella evidenziava come l avvocato è tutore della vittima e del cittadino, ma se si considera l avvocato un disturbatore nel circo giudiziario, l unico modo di eliminare l avvocato è quello di creare tra quest ultimo, e la vittima o il cittadino, una assoluta modalità di discredito. In questa ottica si compenetra anche l atteggiamento recente in danno del- 45

2 Le opinioni La Rivista del Consiglio l Avvocatura Civilistica e ciò con una serie di attacchi che vengono apportati all Avvocatura stessa cercando di prenderla come suol dirsi per la gola, quasicché il sovraccarico giudiziario in sede civilistica, dipenda dal grande numero di avvocati e dal gran numero delle controversie pendenti e lasciate pendere dalla scarsità degli organi giudicanti. Così assistiamo ad un gioco di pezze e rammendi che sono invero mirati ad aiutare da una parte gli organi giudicanti esistenti e dall altra a tutelare le imprese ed i commercianti che non riuscendo a togliere, ai liberi professionisti, il loro prestigio, trovano modo di attaccarli, cercando di non saldare neppure i minimi tariffari. In questa logica si muove la proposta della Spontaneità della Conciliazione e Obbligatorietà della Mediazione che nel mese di marzo, andrà a colpire gli avvocati civilisti. Leggo il giorno 11 febbraio 2011 sul nº 39 de Il Sole 24 Ore che la modifica richiesta alla norma principale della conciliazione, ed il rinvio sollecitato dagli avvocati trova contrari: Confindustria, Unioncamere, Lega Coop, Confai, Rete imprese e i professionisti (legali esclusi) che, con lettera congiunta al Ministro della Giustizia, in data 28/01/2008, auspicano questo nuovo istituto. Ecco perché ritengo sia necessario, come studioso del diritto e non solo come avvocato, cercare di aprire gli occhi ai poteri forti, i quali si sono associati in un tentativo maldestro di prendere per la gola l Avvocatura Civile. In queste modalità purtroppo si sono trovati concordi anche le altre due parti del Circo Mediatico e perfino alcuni organi istituzionali dimenticandosi che: il dio degli avvocati non è il dio dei mercanti come fù proclamato in un convegno europeo promosso dal C.N. F.. Lo ribadisce l ottimo avvocato perugino Alarico Mariani Marini nel suo articolo sulla Previdenza Forense, intitolato: Legalità in crisi: chi difende i cittadini?. L Avvocatura ha infatti un ruolo sociale e lo ricorda lo stesso Alarico Mariani Marini concludendo il suo articolo: tra i molti dei che volteggiano nei nostri cieli è tuttavia improbabile trovarne qualcuno che risolva i nostri problemi: si può però dimostrare, non già con buoni e scontati propositi, ma con azioni positive e incisive presenze che l Avvocatura laicamente sceglie la difesa della legalità e della giustizia, sempre, per tutti e nei confronti di tutti. Stranamente ciò è stato compreso da pochi in sede politica (non ministeriale) ovvero che l obbligatorietà della mediazione è: strumento che presenta numerosi elementi di preoccupazione...occorre che il governo intervenga per correggere un intervento che potrebbe avere ulteriori effetti negativi, sulla già grave situazione in cui versa l amministrazione della giustizia civile (sic Silvia Della Monica nella commissione giustizia). 46

3 La Rivista del Consiglio Le opinioni Non è stata invece compresa la situazione dai suddetti poteri forti, i quali forse pensano più al dio dei mercanti che ribadiamo non è il dio degli avvocati. Non vorremmo ironizzare sulle suddette situazioni, ma rammentiamo che nel 2009 un giovane avvocato milanese che si definisce professionista serio, ultimamente dichiarava di non stare molto bene. Era un giovane (che oggi ha lasciato la professione) il quale nel suo romanzo Studio illegale, (Ed. Marsilio) si lamentava di essere reso un impiegato e non più un libero professionista. Ora se vogliamo, per favorire il dio dei mercanti, rendere gli avvocati degli impiegati, tutti sanno dove devono trovare il datore di lavoro; ma se si ritiene che la libera professione di avvocato debba ancora avere un ruolo nello stato di diritto e nel circo mediatico è necessario tutelare l Avvocatura dagli attacchi che giungono in questo momento da troppe fronti, talora anche interne agli albi forensi. Insomma se non si comprende la differenza fra un libero professionista che ha un ruolo sociale in uno stato di diritto ed in uno stato democratico e si ipotizza una soluzione meramente economica per le imprese e per i commercianti, allora non si comprende neppure che il rituale giudiziario assicura al dibattimento giuste regole del gioco processuale, mettendolo al riparo da vendette popolari o trasformando il rito in una esecuzione capitale simbolica, così come giustamente osserva Antoine Garapon nel suo saggio sul rituale giudiziario. Ecco perché ormai sulle barricate sono tutti gli avvocati che comprendono il loro ruolo sociale, non così i commercianti e coloro che li considerano degli sfruttatori. Enrico Vizzardelli avvocato in Milano 47

4 Le opinioni La Rivista del Consiglio UN PARERE DELL AGENZIA DELLE ENTRATE in tema di onorari sulla difesa personale del legale ex art. 86 cpc. Alla pag. 43 del fascicolo n. 4 della Rivista del Consiglio 2010 ha attirato la mia attenzione un parere fornito dall Agenzia delle Entrate al collega Saverio Lecchini, in risposta a tre quesiti sopra il pagamento degli onorari di autodifesa ex art. 86 cpc. I quesiti erano: 1) se debba emettersi fattura per quegli onorari; 2) in caso di risposta affermativa, a carico di chi debba emettersi; 3) se l IVA abbia a ripetersi nei confronti del soccombente L agenzia delle entrate ha risposto positivamente al primo quesito con la semplice ragione che l avvocato, quand anche si difenda da sé stesso, lo fa esercendo la sua professione; il giudice liquida in suo favore gli onorari come in qualunque altro caso nel quale condanni la parte soccombente a tenerne indenne il vincitore; bene perciò quegli onorari fanno parte del suo reddito professionale, il quale ha da essere regolarmente fatturato ed è perciò stesso soggetto alla imposta sul valore aggiunto. Sul che mi sembra doversi convenire. Meno persuasive mi paiono le risposte agli altri due quesiti. L agenzia respondente opina che la fattura debba emettersi dall avvocato nei confronti di sé medesimo; così scindendo i due momenti della sua figura: egli è il professionista che difende un cliente, ma è anche quel cliente e perciò la fattura andrebbe fatta a sé medesimo. L agenzia delle entrate non lo dice, ma questo processo logico implica che quel libero professionista dovrà dapprima versare l importo corrispondente all IVA su quegli onorari, bene registrandolo nel libro IVA tra le imposte da lui dovute al fisco, al pari di tutte quelle che pagherà con diritto di rivalsa verso i suoi debitori; ma dovrà poi fare figurare che quel cliente, ch è egli medesimo, gli abbia pagato quella fattura con la sua brava imposta. Questa finzione è necessaria, s egli vuole far tornare l equilibrio tra imposta pagata e rivalsa nel suo libro IVA. Se non lo facesse, si avrebbe una discrepanza fra la quantità d imposta pagata per produrre il reddito professionale ed il recupero delle imposte che il professionista ha il diritto-onere di scaricare sul cliente cui ha fornito i suoi servizii, com è pur nell ontologico meccanismo dell imposta sul valore aggiunto. Questo ragionamento è forse un buon esempio di concettualismo giuridico, ma conduce ad un disequilibrio nella giustizia sostanziale. Giacché, se gli è vero che l avv. Saverio Lecchini potrà in tal modo ristabilire l equilibrio nel suo libro IVA, avendo come cliente il sig. Saverio Lecchini fruitore finale di quella 48

5 La Rivista del Consiglio Le opinioni prestazione d avvocato, è ancor vero che apparente coerenza ha poi indotto l Agenzia delle Entrate a rispondere erroneamente al terzo quesito. Dice l Agenzia (ultima frase del parere) che il sig. Lecchini essendo parte vittoriosa... soggetto passivo di IVA...dovuta nell esercizio della professione...il pagamento di tale imposta non è dovuto dalla parte soccombente. Sembra d intendere che la ragione di questo avviso stia in ciò che non si può trasferire l imposta dal consumatore finale sig. Saverio Lecchini (che, non libero professio-nista, non ha un libro IVA e non può fatturare) ad un altro consumatore finale, ch è il debitore soccombente, perché, se ciò fosse possibile, si avrebbero due detrazioni della stessa imposta ma non due suoi pagamenti, con squilibrio verso il fisco, cui verrebbe meno il pagamento di quella imposta. La ragione ostensa nel parere, come la risposta al terzo quesito, non mi pare convincente. È certo vero che l imposta non potrebbe ulteriormente trasferirsi a carico del solvente soccombente ancor che costui, quando fosse soggetto IVA, volesse portare a suo credito d imposta il pagamento di quell IVA. Ma nessuna delle ragioni offerte dall Agenzia nell ultima frase di quel parere mi sembra valida: non l essere il creditore parte vittoriosa; non l essere egli soggetto passivo dell IVA; non il trovare l imposta causa nell esercizio professionale. Io vedrei la sola ragione per che l imposta non è più oltre trasferibile in ciò che la rifusione al sig. Saverio Lecchini del pagamento di quell onorario al suo professionista Lecchini non crea valore aggiunto perché il pagamento dal terzo debitore condannato al creditore sig. Lecchini (debitore ultimo dell imposta per non essere soggetto IVA) non determina un ulteriore passaggio del servizio imponibile e quindi il bene-servizio non aumenta di valore per quel passaggio. Può forse tornare utile rammentare che ratio dell imposta è precisamente la opportunità di tassare gli aumenti di valore che beni e servizii conseguono ad ogni successivo passaggio, ma non quelle parti di essi che vi furono soggette nei passaggi precedenti. Questo mi sembra miglior motivo per che l Agenzia delle Entrate sia nel vero, quando opina che l imposta non possa trasferirsi - il termine va inteso in senso fiscalmente tecnico - sul terzo solvente. Ma ciò non implica la conseguenza ultima veduta dall Agenzia respondente: che quel terzo non dovrebbe rifondere l imposta al creditore. Io credo più vero - e più giusto, in diritto - ch egli sia tenuto a pagarla, come ogni debitore condannato nelle spese è tenuto a pagare quelle spese con tutti gli accessori fiscali, contributivi, etc.; ma che non potrà pretendere di ricevere una fattura al proprio nome né scaricare quell imposta nel suo libro IVA. Quella imposta farà parte del suo debito numerario come qualunque ri- 49

6 Le opinioni La Rivista del Consiglio sarcimento del danno cui egli fosse condannato. Ed egli la porterà certo al passivo nella sua contabilità d impresa, ma non potrà portarla a suo credito nel libro IVA di quella impresa. Altrimenti opinando, si realizzerebbe una piccola sostanziale ingiustizia, giacché il creditore vittorioso non potrebbe recuperare l intero suo credito dal debitore pienamente soccombente, pur condannato a rifondergli le spese legali, ma se lo troverebbe decurtato dell importo corrispondente all IVA su quegli onorari professionali. Ed avremmo qui ancora una potenziale (costituzionalmente preoccupante?) diversità di trattamento per due situazioni uguali: quella del sig. Saverio Lecchini cliente di sé medesimo-avvocato e quella del sig. Lecchini il quale si fosse rivolto ad un altro avvocato per quella stessa difesa, giacché in questo caso non pare dubitevole ch egli avrebbe diritto di ripetere dal suo debitore, condannato a rifondergli le spese liquidate dal giudice, l imposta sul valore aggiunto con tutti gli accessori (contributo previdenziale, spese di notifica e successive...). Una soluzione ragionevolmente compromissoria mi sembra peraltro rinvenibile in quella prassi che tutti conosciamo, e si vede allor che la controparte del nostro cliente vincitore, condannata nelle spese, essendo soggetto IVA, chiede di pagarle direttamente al legale del vincitore contro emissione di una fattura a suo carico: pagherà quelle spese con IVA ed accessori, farà la ritenuta d acconto che verserà al fisco per noi, mentre il nostro cliente vittorioso sarà indenne da quelle spese ed oneri, senza che al fisco venga meno alcuna legittima pretesa creditoria. Io credo che in questo modo verrebbe pienamente realizzato il comando di giustizia portato dalla sentenza che condanna il debitore soccombente a pagare al vincitore tutte le spese legali, senza pur privare il fisco d ogni sua giusta pretesa impositiva. Giacché fra quelle spese stanno senza dubbio anche l IVA e gli altri piccoli accessori fiscali e previdenziali, che, seguendo l avviso dell Agenzia delle Entrate, graverebbero ingiustamente sul creditore vittorioso. E che sarebbe così evitato quello squilibrio conseguente ad un eccesso di...begriffenjurisprudenz. Antonio Delitala avvocato in Milano 50

7 La Rivista del Consiglio Le opinioni COLLEGATO LAVORO E AVVOCATO SENZA POTERE DI CERTIFICAZIONE Con la legge n. 183 (denominata collegato lavoro ) sono state introdotte innovazioni importanti nell ambito della disciplina del contenzioso relativo rapporti di lavoro subordinato. In particolare, gli articoli 30 e 31 della ridetta norma modificano gli articoli 410, 411, 412 ter e 412 quater del Codice di Procedura Civile che regolano le ipotesi di conciliazione ed arbitrato delle controversie elencate nel precedente art Ora il tentativo di conciliazione non è più obbligatorio e sono state introdotte tre forme di arbitrato irrituale. L intento del legislatore sembrerebbe quello di voler procedere ad una sorta di deflazione del contenzioso in materia di lavoro alleggerendo il carico del giudice e realizzando una più celere risoluzione delle controversie in materia di lavoro. V è da notare che l art. 412 quater prevede un collegio di conciliazione di arbitrato il cui presidente deve essere scelto di comune accordo dagli arbitri di parte tra i professori universitari di materie giuridiche e gli avvocati ammessi al patrocinio davanti alla Corte di Cassazione. In sostanza il legislatore considera questi professionisti come coloro i quali siano in grado di garantire una retta applicazione dei criteri che informano la materia, rendendo così alle parti (datore di lavoro e lavoratore) un servizio di eccellenza. Desta quindi una qualche perplessità una recente circolare del Ministero del Lavoro e delle politiche sociali, inviata alle direzioni regionali e provinciali del lavoro in data (prot. 11/I/ /MA002.A001). Questa circolare può considerarsi interpretativa dell art. 31 della legge 183/ 2010, in particolare per quel che riguarda il tentativo, ora facoltativo, di conciliazione previsto dal nuovo art. 410 cpc e, soprattutto, l organizzazione delle commissioni di conciliazione. Tuttavia il Ministero si è sentito in dovere di chiarire che, con riferimento alla rappresentanza delle parti in giudizio (ovvero, normalmente, il ricorrente lavoratore e il convenuto datore di lavoro), è possibile che le stesse ottengano una delega a conciliare e transigere che dovrà essere rilasciata da notaio o da un funzionario della Direzione Provinciale del Lavoro. La stessa circolare aggiunge poi che non risulterà ammissibile l autentica rilasciata dall addetto del comune o dall avvocato che rappresenta od assiste il proprio cliente. 51

8 Le opinioni La Rivista del Consiglio La tematica era già stata affrontata e risolta dal legislatore quando venne riformato l art. 185 cpc (L. 14 maggio 2005, n. 80). Questa norma permette proprio all avvocato di autenticare la firma del proprio assistito e quindi di presenziare in sua vece innanzi al giudice proprio per l esperimento di un tentativo di conciliazione. Ovviamente resta salva la possibilità del conferimento con atto pubblico o scrittura privata autenticata. In conclusione l avvocato che svolgerà un ruolo di spicco come presidente di un collegio arbitrale e che può rappresentare la parte innanzi al giudice e, addirittura, compiere negozi giuridici in sua vece, quali la conciliazione, non può rappresentarla innanzi ad un organo amministrativo quale la Direzione Provinciale del Lavoro. Ci si augura che le associazioni professionali intervengano sul punto facendo mutare opinione al Ministero e invitandolo a riferirsi al predetto articolo 185 c.p.c. che appare assai chiaro e che, nel suo contenuto, contribuisce sicuramente all accelerazione del processo e quindi a rendere un miglior servizio al datore di lavoro e al lavoratore in conflitto. Giorgio Treglia avvocato in Milano 52

9 La Rivista del Consiglio Le opinioni IN TEMA DI FEDERALISMO FISCALE audizione del Presidente della Corte dei conti alla Bicameralina Il 24 febbraio ultimo scorso il Presidente della Corte dei Conti dott. Giampaolino è stato sentito dai trenta parlamentari che compongono la Commissione presieduta dal Senatore La Loggia e che si occupa dei decreti attuativi del Federalismo Fiscale. È opportuno in proposito intervenire per dissipare gli effetti negativi che una parte della stampa può indurre nei lettori, titolando il pezzo, come fa IL SOLE 24 ORE di venerdì 25 febbraio: Corte conti: rischio tasse con il federalismo e, specificando, sempre nel titolo: I giudici contabili segnalano alla Camera il possibile aumento della pressione complessiva. È incompatibile con l affermazione di un probabile aumento della pressione fiscale il concetto centrale dell articolo che riguarda l apprezzamento del Federalismo che consente di voltare pagina nell erogazione dei servizi pubblici (e che consente soprattutto) di costringere sempre più le autonomie a fare la loro parte nel risanamento dei conti pubblici. Indubbiamente l Organismo di controllo e di giudizio di responsabilità contabile della Pubblica Amministrazione a più alto livello istituzionale è tenuto (come si legge nello stesso articolo in commento) anche a svolgere un ruolo di guardiano dei costi standard sanitari, ruolo che lo stesso Presidente La Loggia pensa di assegnargli; tuttavia tale ruolo, pur consentendogli di esprimere ogni utile suggerimento migliorativo, non contrasta in alcun modo con l apprezzamento positivo dei risultati cui è destinato il federalismo fiscale quando sarà a regime. La Corte dei Conti, nella sua analisi preventiva, appare invece prodiga di consigli diretti, fin d ora, al legislatore quando, come si legge nella parte conclusiva dell articolo, che, trattando della spesa sanitaria, riporta la seguente osservazione: il metodo seguito per la definizione dei costi standard - col criterio dell età della popolazione - non inciderebbe direttamente sul riparto dei fabbisogni sanitari. Ma ci sarebbero effetti anche rilevanti se si applicassero altri criteri di pesatura. Magari quelli legati alle situazioni di svantaggio socio-economico, la deprivazione reclamata dal sud, ma eventualmente quando si avranno dati più aggiornati. Nello specifico, per commentare l audizione di un magistrato contabile di elevata cultura ed esperienza, tale da fornire assistenza e consigli tecnicamente e scientificamente qualificati, al fine di migliorare leggi destinate al più valido assetto possibile dell economia e della finanza di una nazione, occorre una preparazione adeguata e di lungo corso. 53

10 Le opinioni La Rivista del Consiglio Ci permettiamo di rilevare che l esperienza fiscale degli Stati a ordinamento federale, come ad esempio la Confederazione Elvetica, a noi più vicina geograficamente e per costumi, che adotta in pieno il metodo fiscale federale, peraltro senza i correttivi da noi adottati temporaneamente a causa di inveterati squilibri socio-economici tra alcune regioni della penisola, ci insegna che tale metodo è l unico in grado di assicurare la più corretta e utile amministrazione del danaro pubblico, in quanto il controllo della spesa è sotto gli occhi vigili di tutti i cittadini elettori. è cioè applicato in concreto il principio fondamentale del voto fiscale. Matteo De Stasio avvocato in Milano Consulente di Finanza Pubblica del Senato 54

11 La Rivista del Consiglio Le opinioni RAPPORTO DI LAVORO LA RIPETIZIONE DELL INDEBITO CONTRIBUTIVO Il rapporto di lavoro subordinato determina ipso iure l insorgenza del corrispondente rapporto previdenziale con il conseguente obbligo a carico del datore di lavoro di versare all ente previdenziale i contributi corrispondenti alla retribuzione imponibile. Nella retribuzione imponibile, da assumere a base di calcolo per la determinazione dei contributi previdenziali, rientra ex art.12 della legge 30 aprile 1969 n.153 ogni erogazione, che costituisca corrispettivo in senso ampio della prestazione lavorativa, fornita dal dipendente. Il datore di lavoro ai sensi dell art. 19 della legge 4 aprile 1952 n.218 è responsabile del pagamento dei contributi previdenziali anche per la quota a carico del dipendente, trattenuta sulla retribuzione corrisposta e indicata nel prospetto paga, e nell ipotesi omesso versamento nei termini stabiliti è debitore esclusivo dell intero ammontare dei contributi ai sensi dell art.23 della predetta legge, salva la prova di causa a lui non imputabile. In base all espressa previsione dell art c.c. il datore di lavoro è responsabile del versamento dei contributi, anche per la parte a carico del prestatore di lavoro, salvo il diritto di rivalsa attuato con le trattenute retributive. L art c.c. sancisce la nullità di ogni patto diretto ad eludere gli obblighi di previdenza e assistenza. Pertanto il datore di lavoro è l unico soggetto passivo del rapporto giuridico nascente dall assicurazione obbligatoria ed è, quindi, l unico soggetto legittimato a proporre l azione per la restituzione dei contributi indebitamente versati, anche per la quota a carico del dipendente. L art.8 del d.p.r. 26 aprile 1957 n.818 (contenente norme di attuazione e coordinamento della legge n.218/1952) specifica che i contributi indebitamente versati vanno rimborsati al datore di lavoro anche per la quota trattenuta al dipendente. L indebito versamento dei contributi previdenziali costituisce un ipotesi di indebito oggettivo e il datore di lavoro è legittimato ex art c.c. ad esperire l azione di ripetizione nei confronti dell ente previdenziale con diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento o della domanda giudiziale, a seconda che l accipiens risulti in mala fede o in buona fede. La buona fede si presume, in difetto di specifiche prove contrarie, e sussiste anche in presenza di dubbio circa la debenza della somma corrisposta: non è stato ritenuto sufficiente che il solvens abbia contestato il pagamento e l accipiens sia venuto a conoscenza delle contestazioni. 55

12 Le opinioni La Rivista del Consiglio L azione di ripetizione dell indebito contributivo costituisce controversia previdenziale e deve essere preceduta dalla richiesta in sede amministrativa, la cui omissione determina, non la mera improcedibilità, ma l improponibilità della domanda giudiziale, rilevabile in ogni stato e grado del giudizio con la conseguente nullità di tutti gli atti processuali. Pertanto la richiesta amministrativa, in quanto condizione di proponibilità dell azione giudiziale,deve esse equiparata alla domanda giudiziale, talché gli interessi e il maggior danno devono decorrere ai sensi dell art c.c. se l ente percettore è in buona fede, dalla richiesta amministrativa e non dalla domanda giudiziale, non potendo essere pregiudicati i diritti sostanziali di chi è obbligato per legge a far precedere la domanda giudiziale dalla richiesta amministrativa, pena l improponibilità dell azione giudiziale. Pertanto il dipendente, che abbia subito l indebita trattenuta sulla retribuzione, è legittimato a proporre l azione giudiziale ex art. 409 c.p.c. nei confronti del datore di lavoro, facendo valere il credito di lavoro, assoggettato ex art c.c. alla prescrizione quinquennale, decorrente durante il rapporto di lavoro, se assistito dalla tutela reintegratoria. L azione può essere proposta dal dipendente senza bisogno che la somma sia stata recuperata dal datore di lavoro e senza che il dipendente possa subire pregiudizio alcuno dal mancato, negligente o negativo esercizio da parte del datore di lavoro dell azione di ripetizione dell indebito contributivo nei confronti dell ente previdenziale. Le due azioni sono distinte e autonome, quella del datore di lavoro costituisce controversia previdenziale ex art. 442 c.p.c., quella del dipendente controversia di lavoro ex art. 409 c.p.c., e persino l eventuale soccombenza del datore di lavoro non è suscettibile di arrecare pregiudizio al dipendente. Il rischio di un conflitto di giudicati può essere evitato soltanto riunendo le due azioni in un unico giudizio, che si concluda con una pronuncia vincolante per tutte le parti del rapporto previdenziale. Bruno Miranda avvocato in Milano 56

13 La Rivista del Consiglio Le opinioni UN PASSO AVANTI E DUE INDIETRO Tutela degli acquirenti di immobili da costruire Sono oramai passati 5 (cinque) anni dall entrata in vigore il D.Lgs. 20 giugno 2005 n. 122 in materia di Disposizioni per la tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili da costruire.... Il provvedimento era (ed, ovviamente, è tuttora) dettato dall esigenza di apprestare una (maggior) tutela a tutti coloro che intendessero avventurarsi nell acquisto di un immobile da un soggetto qualificabile come imprenditore commerciale (sia esso o meno il costruttore dell immobile stesso). Numerose le novità introdotte dal Decreto Legislativo 122 / 2005, tra cui, in particolare, la garanzia fideiussoria (art. 2), l assicurazione dell immobile (art. 4), il diritto al frazionamento del finanziamento e dell ipoteca (art. 7), che nel vigore della previgente normativa, ha mietuto più d una vittima tra gli acquirenti, tenuti all estinzione del debito garantito ipotecariamente sull intero fabbricato e non previamente estinto dal venditore. Non sono, tuttavia, mancate censure ai mezzi di tutela introdotti, sia perché limitati nella loro astratta applicabilità, sia in quanto non corredati da un adeguato apparato sanzionatorio, nel caso in cui ne venga omessa l attuazione, sia, infine, per lo scarso seguito che tali strumenti hanno conseguito nella prassi del commercio immobiliare. Ciò detto, si può, tuttavia, affermare che il D.Lgs. 122 / 2005 abbia costituito un passo in avanti nella tutela (per quanto ancora frammentaria e senz altro perfettibile) del privato, nell acquisto di immobili da parte di imprenditori commerciali. Al passo in avanti di cui sopra, tuttavia, sono seguiti 2 (due) passi indietro, che hanno senz altro reso la condizione giuridica dell acquirente ancora più incerta rispetto a quella in cui si trovava prima del 2005, ovvero prima dell entrata in vigore del D.Lgs. 122 / I due passi indietro cui si accennava, sono costituiti da altrettante pronunce della Corte di Cassazione, che, di fatto, privano la posizione dell acquirente di ogni concreta tutela. Il primo vulnus nella tutela dell acquirente è contrassegnato dalla pronuncia di Cass. Civ. SS. UU., 01 ottobre 2009 n , in materia di privilegio del promissario acquirente per i crediti conseguenti alla mancata esecuzione del contratto preliminare trascritto ai sensi dell art bis c.c.. In particolare, trattasi di un privilegio non opponibile ai creditori garantiti da ipoteca relativa ai mutui erogati al promissario acquirente per l acquisto del be- 57

14 Le opinioni La Rivista del Consiglio ne immobile nonché ai creditori garantiti da ipoteca ai sensi dell art bis (1) come previsto dall art bis comma 2 c.c. Tale norma, dunque, costituiva concreta attuazione dei principi generali dettati in materia di privilegio e, in particolare, in materia di privilegio speciale sugli immobili; infatti, mentre il presupposto della trascrizione del contratto preliminare costituisce quella forma di pubblicità alla quale il privilegio può essere subordinato ai sensi dell art c.c., la prevalenza delle ipoteche a garanzia del mutuo fondiario accollato, ovvero a garanzia del mutuo concesso al promissario acquirente per l acquisto del bene immobile, costituiva la deroga alla prevalenza del privilegio sull ipoteca ai sensi dell art comma 2 c.c. ( I creditori che hanno privilegio su beni immobili sono preferiti ai creditori ipotecari se la legge non dispone diversamente ). A completare il quadro in cui si colloca il privilegio ex art bis c.c., interveniva anche la modifica dell art c.c., al quale veniva aggiunto il n. 5 - bis), che poneva il privilegio del promissario acquirente all ultimo posto rispetto alle altre tipologie di privilegio immobiliare. La sostanziale coerenza dell istituto del privilegio del promissario acquirente, veniva espressamente riconosciuta da Cass. Civ., Sez. I, 14 novembre 2003, n , che, in applicazione delle norme e dei principi sopra enunciati, concludeva per la prevalenza del privilegio (definito iscrizionale in quanto subordinato alla trascrizione del contratto preliminare) del promissario acquirente rispetto all ipoteca, seppur anteriormente iscritta. Le Sezioni Unite, tuttavia, con la prima delle 2 (due) sentenze in commento (Cass. Civ. SS.UU., / 2009) sostanzialmente stravolgono la coerenza della disciplina del privilegio del promissario acquirente, ribaltando, di fatto, la prevalenza del privilegio sull ipoteca, a favore di quest ultima. A tale soluzione la Suprema Corte perviene tramite un percorso argomentativo discutibile e che - in aperto e dichiarato dissenso rispetto alla precedente pronuncia di Cass. Civ / 17917, sopra citata - può così riassumersi: poiché l istituto del privilegio trova la propria ratio normativa nella tutela di crediti erariali (o comunque di competenza di enti pubblici, il cui interesse viene ritenuto prevalente rispetto all interesse privato), non v è motivo per sovvertire la regola generale della continuità delle trascrizioni, quando a venire in (1) Trattasi dell ipoteca a garanzia del c.d. mutuo fondiario ex artt. 38 e ss. D.Lgs. 01 settembre 1993 n. 385, che, ai sensi dell art bis comma 1 c.c.... prevale sulla trascrizione anteriore dei contratti preliminari di cui all articolo 2645-bus, limitatamente alla quota di debito derivante dal suddetto finanziamento che il promissario acquirente si sia accollata con il contratto preliminare o con altro atto successivo

15 La Rivista del Consiglio Le opinioni conflitto siano due (o più) creditori privati, tanto più nel caso in cui la trascrizione sia elemento costitutivo del privilegio medesimo. Ora, prima di andare ad analizzare le ragioni che hanno indotto la Suprema Corte a ribaltare la precedente impostazione, in aperta e palese contraddizione con il dato normativo, appare opportuno brevemente ricostruire quelle esigenze sociali ed economiche via via emerse nella realtà giuridica dei commerci che hanno determinato l introduzione del privilegio di cui all art bis c.c. Anche sotto tale aspetto (più propriamente fattuale che giuridico) si riscontra, nella pronuncia in commento, uno stravolgimento di prospettive. Si legge, in proposito, che... il versamento di uno o più acconti sul prezzo pattuito... trova giustificazione, nel caso di vendita di beni ancora da edificare o in corso di costruzione, nei convergenti interessi del venditore ad autofinanziarsi mediante l anticipata riscossione del corrispettivo e dell acquirente a spuntare un prezzo più vantaggioso attraverso l acquisto su progetto. Tale lettura della prassi commerciale, tuttavia, non trova riscontro alcuno nella (per lo meno attuale) realtà delle compravendite immobiliari tra privati ed imprese. Infatti, qualora il venditore - costruttore si autofinanziasse con gli acconti degli acquirenti, il problema non si porrebbe affatto, nel senso che non sorgerebbe quel conflitto tra creditori (promissari acquirenti e mutuatari) che determina, in un momento successivo, il conflitto tra cause di prelazione. Peraltro, nel corso dei rapporti contrattuali (preliminare di compravendita e mutuo fondiario) si assiste ad un costante e progressivo acuirsi di tale potenziale conflitto, in quanto sia le erogazioni delle quote di mutuo (secondo lo schema del muto fondiario), sia le erogazioni degli acconti sul prezzo, vengono corrisposte di pari passo, o, più tecnicamente, a stato avanzamento lavori. In altre parole, il medesimo presupposto di fatto (avanzamento dei lavori di edificazione o di costruzione) fa sorgere, in capo alle parti dei contratti preliminare di vendita e di mutuo fondiario, l obbligo di corrispondere (sia pure per titoli differenti) somme all imprenditore. Dunque, nell ambito di tale meccanismo, la trascrizione del contratto preliminare si trova, di fatto, ad essere (sempre e) comunque successiva all iscrizione ipotecaria della Banca mutuante. Se non ché, nell ipotesi fisiologica di tale prassi commerciale, il venditore - costruttore, nell alienare le singole unità abitative, provvede, contestualmente, all estinzione del mutuo (o, più precisamente, di quella quota di mutuo che insisterà sull immobile all esito del frazionamento) e venderà all acquirente l immobile libero da ogni iscrizione o trascrizione pregiudizievole, in adempimento agli obblighi assunti in sede di stipula del contratto preliminare. 59

16 Le opinioni La Rivista del Consiglio Le cose, tuttavia, si complicano nell ipotesi inversa o, per così dire patologica, che non necessariamente presuppone la dichiarazione di fallimento dell imprenditore, ma che può, al contrario, assumere aspetti mutevoli, a seconda delle circostanze di fatto e degli specifici accordi contrattuali intercorsi. Il nostro ipotetico acquirente, infatti, davanti al persistente inadempimento del costruttore - venditore (che, per ipotesi, voglia consegnare un immobile affetto da vizi, ovvero privo dell agibilità), avrà due sole alternative: a) o decidere di acquistare comunque il bene (magari all esito di un azione costitutiva e di contestuale riduzione del prezzo), con la prospettiva di dover affrontare lavori di ristrutturazione e modifica (che, il più delle volte, risultano più onerosi della riduzione di prezzo ottenuta) e assumendo, con l acquisto, la garanzia per la quota di mutuo alla cui estinzione sarebbe tenuta l impresa costruttrice; b) oppure, optare per i c.d. rimedi risolutori, all esito dei quali avrà diritto a ricevere la restituzione di quanto corrisposto, ovvero l eventuale risarcimento del danno. In entrambi i casi, tuttavia, l acquirente dovrà fare i conti con la Banca mutuante, la quale, prima ancora che l acquirente abbia stipulato il contratto preliminare - e, il più delle volte, prima ancora che l acquirente abbia manifestato interesse all acquisto dell immobile in costruzione, ovvero già edificato - avrà già tutelato il proprio credito con l iscrizione ipotecaria. E si badi bene che non sempre il valore della garanzia, piuttosto che del credito garantito sono, in concreto, inferiori rispetto al valore dell immobile, tanto più alla luce del disposto dell art. 39 comma 5 T.U.B. ( I debitori, ogni volta che abbiano estinto la quinta parte del debito originario, hanno diritto ad una riduzione proporzionale della somma iscritta. Essi hanno inoltre diritto di ottenere la parziale liberazione di uno o più immobili ipotecati quando, dai documenti prodotti o da perizie, risulti che per le somme dovute i rimanenti beni vincolati costituiscono una garanzia sufficiente ai sensi dell art. 38 ). Dunque, qualora l impresa si avvalga di tale ultima facoltà di liberare alcuni dei beni immobili (facenti parte dell intero complesso e che, ovviamente, saranno quelli ceduti ad altri acquirenti, magari meno avveduti rispetto a quelli che si vengono a trovare nella situazione sopra descritta), il residuo debito andrebbe a concentrarsi sui restanti beni, che, se da una parte risulteranno sufficienti a soddisfare le ragioni di credito della Banca, dall altra non risulteranno tali per soddisfare le eventuali ragioni di credito del promissario acquirente. Sono queste, quindi, le situazioni - o, come si esprimono Giudici della Suprema Corte, le esigenze sociali ed economiche via via emerse nella realtà giuridica dei commerci - che hanno determinato l introduzione del privilegio di cui all art bis c.c. 60

17 La Rivista del Consiglio Le opinioni Ciò premesso, resta da stabilire se l interpretazione che la Suprema Corte (con la prima delle due pronunce in commento) fornisce dell art bis c.c. e dello stesso rapporto tra privilegio speciale immobiliare e garanzia ipotecaria, sia compatibile con la disciplina codicistica in materia e, quindi, se detta tutela, così come oggi ridimensionata, soddisfi ancora (per lo meno in parte) le esigenze che il legislatore intendeva soddisfare con l introduzione nell ordinamento giuridico, del privilegio del promissario acquirente. La risposta, come è facile intuire, è negativa. Ora, anche a voler riconoscere che l introduzione dei privilegi codicistici sia stata dettata dall esigenza di (meglio) tutelare i crediti dello Stato o degli Enti Pubblici rispetto ai crediti dei soggetti privati, facendo prevalere i primi ai secondi, ancorché garantiti ipotecariamente, ciò non impedisce certo (e, di fatto, non ha impedito) al legislatore di disciplinare il conflitto tra creditori privati, privilegiandone alcuni rispetto ad altri, che, per ragioni tra le più varie, vengano ritenuti necessitanti di maggiore tutela. Come sopra accennato, dette ragioni riposano, innanzitutto, sulla consapevolezza che l acquirente o il promissario acquirente entra in gioco in un momento in cui il proprio (eventuale) credito (restitutorio o risarcitorio) è già stato pregiudicato dall iscrizione ipotecaria, che, il più delle volte (per non dire nella quasi totalità dei casi) non gli è neppure nota (2). Inoltre, anche qualora l acquirente venisse in qualche modo a conoscenza della garanzia ipotecaria, non avrebbe comunque alcuno strumento di tutela, se non quello di rinunciare all acquisto. Se poi si pensa che la casa, al cui acquisto il promissario si impegna con la stipula del contratto preliminare, spesso coincide con la prima casa, la tutela di cui questi godrebbe si risolve, inevitabilmente, in un lesione del diritto all abitazione, da annoverarsi tra i diritti della personalità, garantiti dall art. 2 Cost. (3). Al contrario, la Banca mutuante, ben potrebbe pretendere garanzie ulteriori (2) Sul punto, osserva la S.C., che il promissario, nel momento in cui stipula il preliminare, ha contezza dell esistenza dell iscrizione ipotecaria sul bene che va ad acquistare. Tale assunto, tuttavia, è meramente teorico e non solo per ragioni di impreparazione giuridica piuttosto che di leggerezza che (spesso) caratterizzano il promissario acquirente - persona fisica. Infatti, soprattutto nel caso di immobili da costruire ovvero oggetto di ristrutturazioni, l iscrizione ipotecaria viene presa sull area, ovvero sull intero fabbricato da ristrutturare, i cui estremi catastali non vengono comunicati all acquirente, né compaiono nel contatto preliminare, né sono aliunde ricavabili, essendo una mera eventualità che il promittente venditore sia anche il proprietario dell area piuttosto che del fabbricato in via di ristrutturazione. (3) In tal senso, Cass. Pen., Sez. III, 26 settembre 2007, n , ritenendo il diritto all abitazione afferente la sfera dei beni primari collegati alla personalità... in quanto l esigenza di un alloggio rientra fra i bisogni primari della persona. 61

18 Le opinioni La Rivista del Consiglio (rispetto a quelle reali, aventi ad oggetto l immobile o gli immobili edificati o ristrutturati) quali fideiussioni bancarie o assicurative, piuttosto che pegni su titoli o strumenti finanziari. Dunque, la ratio normativa sottesa all introduzione nell ordinamento del c.d. privliegio del promissario acquirente ex art bis c.c. si fonda su concrete esigenze di tutela a favore di soggetti (spesso) in posizione di debolezza contrattuale e portatori di diritti (quali il ricordato diritto all abitazione ) di rango costituzionale. Non sussiste, dunque - neppure nell ottica di un interpretazione costituzionalmente orientata della norma - alcuna (fondata) ragione per ritenere non operante la regola generale di cui all art c.c. Tra queste, non coglie nel segno la natura iscrizionale del privilegio (vd. Punto 3), costituendo quella forma di pubblicità alla quale il privilegio può essere subordinato ai sensi dell art c.c. e tanto meno la ritenuta disparità di trattamento tra creditori, giustificata dalla (differente) natura dei soggetti e dalle (differenti) situazioni giuridiche che vengono in rilievo. Appare poi arbitrario ritenere che la norma di cui all art bis comma 2 c.c. non si occupa del problema di ordine generale del rapporto tra privilegio a favore del promissario ed ipoteca iscritta contro il promittente, ma solo del rapporto tra privilegio ed ipoteca inerenti all operazione di credito fondiario, disponendo l inopponibilità del privilegio a due specifiche categorie di creditori ipotecari. Infatti, se da un lato l art comma 2 c.c. prevede espressamente che la legge possa disporre delle deroghe al principio di prevalenza del privilegio rispetto alle ipoteche, dall altro non si spiegherebbe la necessità di siffatta deroga, in costanza del principio (ritenuto tale dalla Suprema Corte, ma che non trova alcun conforto nell ordinamento) di prevalenza dell ipoteca anteriormente iscritta rispetto al privilegio a natura iscrizionale. Si ritengono, altresì, ingiustificate le preoccupazioni circa l impossibilità di stabilire l ordine delle cause di prelazione in caso di concorso dei privilegi di cui agli artt e 2774 c.c., con quello di cui all art bis c.c. e con ipoteche anteriori (punto 9). Tali norme, infatti, producono l effetto di rendere inefficace, rispetto al creditore ipotecario, il (solo) privilegio di cui al n. 3 (crediti dello Stato per le concessioni di acque, indicati dall articolo 2774) e di cui al n. 4 (crediti per i tributi indiretti, indicati dall articolo 2772), con la conseguenza che nel caso in cui vengano a coesistere, sullo stesso bene immobile, il privilegio di cui all art comma 1 n. 4 c.c., il privilegio di cui all art comma 1 n. 5 - bis c.c. (ovvero, quello previsto dall art bis c.c.) ed un ipoteca, iscritta 62

19 La Rivista del Consiglio Le opinioni anteriormente al verificarsi dei fatti costitutivi di entrambi i privilegi, questo sarà l ordine delle cause di prelazione: 1. il privilegio di cui all art bis c.c., in quanto la prevalenza dell ipoteca anteriormente iscritta vale solo per il privilegio di cui all art comma 1 n. 4 c.c. e non già per le altre categorie di privilegi indicate nello stesso art c.c., per le quali si applica la regola generale di cui all art c.c. 2. l ipoteca anteriormente iscritta, ai sensi dell art comma 4 c.c. 3. il privilegio di cui all art comma n. 4 c.c. In altre parole, il creditore ipotecario non potrà subire, ai sensi dell art comma 4 c.c., alcun pregiudizio dal creditore titolare del privilegio ex art comma 1 n. 4 c.c., ma ciò non significa che le altre categorie di creditori privilegiati dovranno subire analoga postergazione, ciò che comporterebbe la violazione della regola generale di cui all art c.c. Tutt altra situazione ha invece originato la controversia decisa da Cass. Civ., Sez. I, 19 maggio 2009 n (4). In quel caso, il costruttore (nella specie, una società cooperativa) aveva correttamente ultimato e regolarmente consegnato il bene immobile al socio assegnatario, il quale, a sua volta, aveva (altrettanto regolarmente) pagato il prezzo dovuto. Sembrava, dunque, essere filato tutto liscio, se non fosse che un bel giorno l Agenzia delle Entrate competente per territorio inviava alla cooperativa cedente un avviso di rettifica della dichiarazione annuale IVA, che contestava la mancata indicazione in fattura e in dichiarazione di operazioni imponibili... di un certo importo, che, nella specie, corrispondeva al (maggior) prezzo che l assegnatario avrebbe corrisposto per l acquisto dell immobile. La società cooperativa, quindi, in applicazione dell art. 18 D.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633 (che prevede l obbligo di rivalsa del cedente nei confronti del cessionario di beni o servizi, rilevanti ai fini IVA), domandava al socio assegnatario - cessionario, il rimborso della maggior imposta versata. La domanda, disattesa nei precedenti gradi di merito, faceva quindi approdo in Cassazione. La Corte di Cassazione, tuttavia, contrariamente ai giudici di merito, riconosceva come esistente il diritto alla rivalsa, in applicazione dell art. 18 D.P.R. 633 / 1972, dimenticandosi (5), tuttavia, di quanto dispone l art. 60 (4) Che, come si diceva all inizio, costituisce il secondo passo indietro nella tutela dei privati che vogliano acquistare immobili da soggetti qualificabili come imprenditori commerciali. (5) E pare proprio che di dimenticanza si tratti, non facendosi alcun riferimento alla disposizione normativa di cui si dirà oltre. 63

20 Le opinioni La Rivista del Consiglio dello stesso D.P.R. 633 / 1972, che pone un espressa deroga al naturale meccanismo in materia di IVA (previsto dal citato art. 18), fondato sul diritto di detrazione e sull obbligo di rivalsa (quest ultimo, speculare rispetto al primo): Il contribuente non ha diritto di rivalersi dell imposta o della maggiore imposta pagata in conseguenza dell accertamento o della rettifica nei confronti dei cessionari dei beni o dei committenti dei servizi. La ratio della norma è (o, meglio, dovrebbe essere) evidente: il cessionario, che riceve l avviso in rettifica potrà contestarlo, al fine di ottenerne l annullamento, ovvero potrà rimanere inerte accettando, così, implicitamente il contenuto del medesimo, come è avvenuto nel caso di specie. In quest ultimo caso, tuttavia, il cessionario non potrà pretendere di rivalersi sul cedente in merito alla maggior imposta, poiché l imposta sul valore aggiunto (per pacifico principio di diritto comunitario) non può che applicarsi sul corrispettivo del bene o del servizio e non già su quell altro valore determinabile in forza di strumenti presuntivi più o meno attendibili. E in ogni caso, la maggior imposta che dovesse derivare dall applicazione di tali strumenti non può gravare sul cedente, per espressa disposizione di legge. Come ciò sia potuto accadere, non è dato sapere, né in sentenza si fa alcun cenno della (non si sa quanto consapevole) disapplicazione dell art. 60 D.P.R. 633 / Ciò detto, si impone la seguente conclusione: ben vengano nuovi (e più efficaci) strumenti a tutela di chi voglia acquistare immobili da costruire (o già costruiti come nell ultimo caso trattato) da soggetti qualificabili come imprenditori. Altrettanto auspicabile, tuttavia, sarebbe una corretta e serena applicazione degli strumenti esistenti, pur nella consapevolezza dei limiti che li contraddistinguono. Ernesto Busné avvocato in Milano 64

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