LA RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE IN MEDICINA

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1 LA RESPONSABILITÀ PROFESSIONALE IN MEDICINA LA RESPONSABILITÀ PENALE DEL MEDICO Il problema del nesso causale in relazione alla condotta omissiva del medico nel diritto penale Dall esame della giurisprudenza penale della Suprema Corte dell ultimo decennio emerge che, in relazione alla responsabilità professionale medica, i temi più dibattuti e spesso più controversi sono quelli del consenso del paziente, dell addebito di colpa nell attività individuale o in équipe, e, soprattutto, quello dell accertamento del nesso di causalità, relativamente al pregiudizio subito dal malato, in caso di omissione da parte del medico della condotta adeguata e doverosa. L accertamento del nesso causale, da compiere secondo il criterio che verrà illustrato, deve essere preliminare ad ogni altro ed, in particolare a quello della colpa del medico, il che significa che il giudice del processo penale o quello investito di una controversia civile deve preliminarmente accertare il nesso causale tra condotta (illecita) e l evento di danno e, soltanto successivamente, in caso positivo, valutare se la condotta dell agente abbia natura colposa o dolosa. Da un punto di vista sistematico il primo nodo da affrontare è proprio quello del nesso causale che, soprattutto nel peculiare settore dell attività medica, richiede un equilibrata soluzione. La problematicità del nesso causale deriva dall intrinseca natura della medicina, che è un settore governato da leggi scientifiche di natura statistica o probabilistica all interno del quale occorre conciliare il carattere relativo delle spiegazioni causali con le esigenze di certezza richieste dal giudizio di responsabilità penale. Da un lato, infatti, la condotta del medico (del chirurgo in particolare) si innesta su un quadro clinico spesso già compromesso; dall altro lato la malattia è un fenomeno dipendente da molti fattori, costituiti dalla predisposizione soggettiva del malato o da cause esterne all operato del medico, per cui è spesso arduo stabilire se il 1

2 peggioramento delle condizioni di salute di un paziente sia da porre in relazione causale alla condotta del sanitario o se esso non si sarebbe potuto comunque verificare 1. Il nesso di causalità deve quindi ravvisarsi quando si accerti che, ipotizzandosi come realizzata dal sanitario la condotta doverosa impeditiva dell evento, questo non si sarebbe verificato, oppure si sarebbe realizzato in epoca significativamente posteriore o con intensità meno lesiva. In passato, la Cassazione aveva manifestato grande severità (per il sanitario) nella verifica del nesso in questione, in relazione all esigenza di tutela del bene della vita che è in gioco, per cui si era ritenuto che fossero sufficienti probabilità di salvezza anche non elevate, ma soltanto serie ed apprezzabili, per affermare la sussistenza del rapporto causale. Tale orientamento, soggetto ad ampie critiche perché giustamente ritenuto vessatorio per l esercente la professione medica, sottoposto ad un criterio di valutazione della causalità più rigoroso di quello applicato ad altre categorie, è mutato, a partire dall inizio del secolo, allorché la Suprema Corte 2 ha affermato il principio in base al quale può ritenersi integrato il nesso di causalità tra un comportamento omissivo del medico e le conseguenze lesive subite dal paziente, soltanto quando in concreto, da parte del giudice, sia accertata l esistenza di una legge statistica che consenta di stabilire che, con probabilità vicine alla certezza, quelle conseguenze dannose sarebbero state evitate ove il medico avesse osservato una condotta adeguata e corretta: interpretazione certamente più aderente ai principi costituzionali in materia. In conseguenza del nuovo indirizzo si è così determinato, all interno della stessa Corte di legittimità, un evidente contrasto di interpretazione e pertanto si è reso necessario l intervento delle Sezioni Unite 3, che si sono discostate sia 1 In dottrina ed in giurisprudenza, soprattutto civile, è largamente condiviso il principio secondo cui per affermare la responsabilità del medico occorre un duplice nesso causale : quella tra la condotta illecita e la concreta lesione dell interesse (causalità materiale) e quello tra quest ultima ed i danni che ne conseguono (causalità giuridica). Pertanto, in caso di accertamento di colpa del medico, sussiste l obbligo risarcitorio allorché siano positivamente accertati tre fatti giuridici (condotta, lesione, danno), legati da due nessi causali (causalità materiale tra la condotta e la lesione, causalità giuridica tra quest ultima ed il danno). 2 Si vedano : Cass. pen. Sez. IV, , Baltrocchi; Idem , Musto ; Idem , Ciavola 3 Cass. Pen. SS.UU Franzese 2

3 dall orientamento più rigoroso e vessatorio (per il medico) del passato, sia dalle posizioni più garantiste, cui sopra si è fatto riferimento, stabilendo che il nesso di causalità nel reato omissivo debba essere accertato impiegando non soltanto le leggi statistiche (di cui peraltro si deve tenere conto anche nelle ipotesi in cui esprimano percentuali probabilistiche medio-basse, come del resto normalmente accade in medicina), bensì ogni altro elemento del caso concreto e la stessa prova logica, secondo i criteri probatori normalmente applicati dal giudice in sede di processo penale. A tale stregua, il nesso può ritenersi accertato quando, esclusa la riconducibilità dell evento a processi causali alternativi, si possa affermare in termini di certezza processuale, ossia in termini di elevata credibilità razionale od elevata probabilità logica, che l azione doverosa omessa dal medico avrebbe impedito il pregiudizio subito dal paziente. È stata quindi accolta la teoria condizionalistica di cui all art. 41 cod. pen., secondo cui la verifica della causalità postula il ricorso al giudizio controfattuale, ossia a quella particolare astrazione consistente nell ipotizzare quali sarebbero state le conseguenze della condotta alternativa corretta omessa dal medico 4. Tale arresto giurisprudenziale che è rimasto sostanzialmente inalterato sino ad oggi, è stato ritenuto, anche dalla dottrina, equilibrato e condivisibile, poiché si discosta da quei criteri tradizionalisti che, in nome dell alto valore attribuito al bene della salute e della stessa vita, erano ancorati ad un accertamento non reale ed effettivo del rapporto causale, ritenuto integrato quando genericamente serie, od apprezzabili, o rilevanti, fossero le probabilità (a seconda delle varie graduazioni statistiche) che l azione medica omessa avrebbe evitato il pregiudizio dell interesse leso. Neppure convincente risultava peraltro l orientamento della giurisprudenza di legittimità che postulava l imprescindibile esistenza di una legge statistica espressiva di una percentuale probabilistica elevatissima, prossima a cento, e, dunque, di 4 Occorre rilevare che, sebbene le norme che disciplinano il nesso di causalità materiale - gli artt. 40 e 41 cod. pen. - valgano anche per il civile, le sezioni civili della Cassazione non si sono uniformate all orientamento delle sezioni penali ed anche recentemente la Suprema Corte ( si vedano, ex plurimis,: Cass, civ. SS.UU , n. 581) ha ritenuto sufficiente per l integrazione del nesso causale tra omissione ed evento la ragionevole probabilità che l evento di danno si sarebbe verificato senza la condotta dell agente. 3

4 quasi-certezza. Essa, soprattutto, non considerava l assenza ordinaria, nella medicina, di leggi statistiche che osservano ed affermano correlazioni ordinarie o quasi costanti tra fenomeni come quelle prefigurate, essendo viceversa noto che la medicina è il regno dell incertezza e dell errore, in cui, per l imperfezione della conoscenza medica, quasi mai è consentito elaborare diagnosi che si giovino di tranquillizzanti criteri di sostanziale certezza. La pronuncia delle Sezioni Unite, nella sostanza, riconduce il problema della causalità a quello della prova, trasferendo il piano dell indagine sul terreno del processo, per cui possono, in proposito, azzardarsi alcune linee guida: - il criterio giuridico corretto per l accertamento della causalità omissiva prevede l integrazione del principio codicistico della condicio sine qua non con il richiamo al modello della sussunzione del fatto sotto leggi scientifiche di copertura, oppure sotto massime di esperienza; - il nesso causale può ritenersi accertato quando si attinga il risultato dell elevato grado di probabilità logica o di credibilità razionale (probabilità confinante con la certezza) che l azione doverosa omessa avrebbe impedito l evento; - l applicazione di tale criterio giuridico non postula l impiego di leggi statistiche di copertura obbligatoriamente dotate di un elevatissimo coefficiente probabilistico, né l impiego unicamente di leggi statistiche 5 ; - la (quasi) certezza del nesso causale che è oggetto della verifica attiene non alla probabilità statistica, ma piuttosto alla probabilità logica (alias credibilità razionale), basata su indagini processuali rigorose tese all accertamento della pertinenza della legge statistica al caso concreto e la reale riconducibilità di questo a quella, con l ulteriore corollario della necessità della non interferenza nella causazione del fatto lesivo di eventuali processi causali alternativi; 5 Il giudizio deve tener conto dell efficacia terapeutica dell intervento omesso, non limitandosi ad utilizzare in modo acritico le leggi di copertura scientifica, ma ricorrendo alla verifica della loro adattabilità al caso concreto, prendendo in considerazione tutti gli elementi ed i fattori interagenti e caratterizzanti la fattispecie. Appare palese che la difficoltà della prova in materie caratterizzate da un alto grado di complessità, di un elevato livello di organizzazione e di distribuzione delle competenze all interno della stessa, non può legittimare l adozione di una nozione debole di causalità, accertata attraverso coefficienti di probabilità indeterminati o, peggio, arbitrari. 4

5 - si tratta, quindi, di un accertamento di tipo probatorio che, giovandosi del sostegno della legge statistica e da essa prendendo le mosse, deve necessariamente utilizzare ogni emergenza processuale acquisita, significativa e rilevante ed impiegare criteri di ordine logico; - il giudice dovrà fare uso ancora più accorto e rigoroso del regime della prova quando la legge di copertura non esprima percentuali statistiche elevate; che peraltro anche una legge di tale caratura non preclude l attingimento di un risultato persuasivo dell accertamento del nesso, quando in concreto l indagine porti ad escludere altri fattori causali interagenti che avrebbero potuto determinare, per esclusiva forza propria,l evento di danno; che la oggettiva difficoltà dell accertamento, che non consenta di oltrepassare il limite del ragionevole dubbio, debba comportare per il medico la pronuncia di assoluzione dal fatto addebitatogli, secondo il canone dell in dubio pro reo 6. Per come si può arguire da queste succinte considerazioni, il discorso argomentativo è decisamente transitato, dallo statuto penale della causalità omissiva, al piano della prova e del processo, poiché nella sostanza si è venuto assumendo che l alta credibilità razionale postulata dal concetto di condicio sine qua non di cui agli artt. 40 e 41 c.p., equivalga a certezza processuale della sussistenza di una tale condizione rilevante 7. Del resto un tale passaggio (dal diritto penale al processo), che è snodo essenziale del ragionamento della sentenza Franzese, evocando la disciplina della prova, del libero 6 Assai diverso è il discorso in ambito civilistico, poiché se, in linea generale, l onere della prova del nesso causale tra condotta del medico e danno subito dalla vittima, incombe a quest ultima, si è ammesso, da parte del giudice di legittimità (cfr. Cass. civ., Sez. III, , n. 3847) la possibilità di pronunciare la condanna in base ad un nesso di causalità presunto. Si è quindi affermato che, una volta accertato che il medico ha posto in essere un antecedente causale astrattamente idoneo a produrre l evento lesivo, anche se non sia accertato concretamente che il danno sia dipeso dalla condotta del medico, incombe su quest ultimo l onere di provare, al fine di andare esente da responsabilità, che la malattia è dipesa da un fattore eccezionale ed imprevedibile. 7 Occorre rilevare, sia pure succintamente, per una più completa disamina della problematica del nesso causale, che all interpretazione delle norme di cui agli artt. 40 e 41 del cod. pen. dato dalle Sezioni Penali, non si sono uniformate le Sezioni Civili della Cassazione che hanno ribadito il principio secondo cui il giudizio controfattuale può ritenersi soddisfatto, in subiecta materia, allorché si possa stabilire che, in presenza delle condotta omessa, il danno avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di non verificarsi ( da ultimo: Cass. Civ., Sez. III, n , oltre alla già citata SS.UU n. 581). Pertanto, mentre secondo la giurisprudenza di legittimità penale il nesso causale tra omissione ed evento esige l accertamento che senza l omissione il danno al paziente non si sarebbe verificato con alta o elevata credibilità razionale, secondo la giurisprudenza di legittimità civile non è richiesta la certezza assoluta che senza la condotta del medico il danno sarebbe accaduto, essendo sufficiente la ragionevole possibilità. 5

6 convincimento e dell accertamento della verità materiale, già appartiene a precedente giurisprudenza della Corte di Cassazione, in tema di causalità medica omissiva 8, che poneva l accento sull esigenza di affermare il fondamento del nesso causale non sul dato meramente statistico, assunto come elemento decisivo, bensì sulla certezza processuale attinta dal giudice, attraverso la valorizzazione di tutte le circostanze del caso concreto e secondo un procedimento logico non dissimile da quello normalmente seguito in tema di prova indiziaria disciplinata dall art. 192 comma 2 c.p.p., con il ricorso all ulteriore regola della ponderazione delle ipotesi antagoniste 9. Per completare l argomento occorre accennare all ipotesi in cui alla produzione dell evento lesivo sia concorso il fatto umano, cioè la condotta del medico, e cause naturali, come frequentemente accade, essendo molte volte il paziente affetto da patologie pregresse. In proposito, sulla questione, si è recentemente pronunciata la Cassazione Civile 10, la quale ha affermato il principio secondo cui la circostanza che un paziente fosse portatore di patologie pregresse non può mai comportare il frazionamento del nesso di causalità tra condotta e danno. Tale nesso c è o manca, senza che sia possibile alcuna graduazione percentuale. Dott. Gianfranco Burdino 8 Cass. pen., Sez. IV, , Stanzione 9 Cass. pen., Sez IV, n Cass, civ., Sez. III, 21 luglio 2011 n

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