L intervento. Responsabilità e possibili cautele nella caratterizzazione dei rifiuti

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1 L intervento Responsabilità e possibili cautele nella caratterizzazione dei rifiuti di Pasquale Fimiani Giudice presso la Corte di cassazione Link di approfondimento P. Fimiani, Analisi sui rifiuti: aspetti tecnici e aspetti giuridici in ordine alle responsabilità del produttore, del gestore e del laboratorio di analisi, in Rivista Rifiuti, n Segnalazioni Sull argomento segnaliamo il seminario di formazione sui rifiuti Le analisi sui rifiuti: aspetti tecnici e aspetti giuridici in ordine alle responsabilità del produttore, del gestore e del laboratorio di analisi (Roma, giovedì 27 maggio 2010) Premessa In un nostro recente intervento (1) abbiamo esaminato i vari profili di responsabilità in tema di analisi, ricordando come la falsità dei certificati rilevi non soltanto come reato in sé, ex articolo 258, comma 4, del T.u., ma anche perché da essa conseguono altri illeciti ambientali. Le false indicazioni, infatti, si trasfondono nel formulario, con conseguente configurabilità del reato di trasporto di rifiuti pericolosi con dati incompleti o inesatti. Di regola, poi, la falsità del certificato determina anche la commissione del reato di gestione di rifiuti non autorizzata (articolo 256 T.u.). È evidente che il certificato fa riferimento a rifiuti diversi da quelli effettivamente conferiti nell impianto di destinazione, attribuendo una qualifica proprio al fine di consentirne l ingresso, non essendo tali rifiuti previsti nell autorizzazione allo smaltimento o nella comunicazione per il recupero. Vale, allora, il principio più volte affermato dalla Suprema Corte per cui smaltire un rifiuto diverso da quelli previsti dal provvedimento autorizzatorio (in senso lato) equivale a svolgere tale attività in sua assenza (2). Il tema della falsità delle analisi assume, allora, un ruolo centrale nell ambito degli illeciti ambientali, non intaccato dall introduzione del Sistri (sistema di controllo della tracciabilità dei rifiuti) da parte del Dm 17 dicembre L articolo 5, comma 8, del decreto prevede, infatti, che durante il trasporto i rifiuti sono accompagnati dalla copia cartacea della Scheda Sistri Area Movimentazione relativa ai rifiuti movimentati, stampata dal produttore dei rifiuti al momento della presa in carico dei rifiuti da parte del conducente dell impresa di trasporto. Tale copia, sottoscritta dal produttore e dal trasportatore dei rifiuti, costituisce documentazione equipollente alla scheda di trasporto di cui all articolo 7 bis del decreto legislativo 21 novembre 2005, n. 286 e al Dm 30 giugno 2009, n Ove necessario sulla base della normativa vigente, i rifiuti sono accompagnati da copia del certificato analitico che ne identifica le caratteristiche, che il produttore dei rifiuti allega in formato pdf (portable document format) alla Scheda Sistri Area Movimentazione. Nulla cambia, quindi, circa l obbligo di certificazione analitica dei rifiuti e, conseguentemente, per il relativo regime sanzionatorio. La centralità del tema della falsità del certificato, oltre che per i plurimi risvolti di natura sanzionatoria, si spiega anche sotto un altro versante. La certificazione, infatti, non rappresenta un momento isolato, avulso dalla complessiva gestione del rifiuto, ma costituisce il punto di arrivo di un percorso che parte dalla sua produzione e passa per una serie di procedure finalizzate alla relativa qualificazione per la conseguente destinazione al recupero o smaltimento. RIFIUTI bollettino di informazione normativa n. 173 (05/10) La legge non disciplina le cautele da osservare per arrivare ad una corretta e credibile qualifica del rifiuto, ma impone un obbligo di risultato, consistente nella rispondenza al vero della classificazione, come si evince dalla previsione del reato di falso nella certificazione analitica e dalla previsione (espressione, come si vedrà, di un principio generale) dell articolo 2 del Dm 3 agosto 2005 (3) secondo cui al produttore dei rifiuti ( ) spetta la responsabilità di garantire che le informazioni fornite per la caratterizzazione sono corrette. Tale norma, peraltro, non è accompagnata dall indicazione di specifiche modalità con cui va svolta la caratterizzazione, limitandosi a prevedere il momento in cui va fatta per la pri- 9

2 L intervento Caratterizzazione dei rifiuti e responsabilità RIFIUTI bollettino di informazione normativa n. 173 (05/10) 10 ma volta (in corrispondenza del primo conferimento) e la periodicità (ripetizione ad ogni variazione significativa del processo che origina i rifiuti e, comunque, almeno una volta l anno). Al contrario più specifiche sono le previsioni degli articoli 3 e 4 rispettivamente in tema di verifica di conformità e verifica in loco. In tema di caratterizzazione, poi, alla figura del produttore si affianca quella dell analista, almeno nei casi (che sono la regola) in cui la classificazione del rifiuto richieda una certificazione analitica. È quindi all interno del rapporto tra questi due soggetti, nella prassi articolato secondo diverse modulazioni, che vanno individuate le linee guida per possibili prassi virtuose idonee, se non ad eliminare, almeno a ridurre il rischio di inadeguatezza nella risposta agli interventi degli organi di controllo. Norme e prassi nella caratterizzazione dei rifiuti L obbligo del produttore di qualificare il rifiuto è previsto sia in materia di recupero che in tema di smaltimento. Sul primo versante, gli articoli 8, comma 4, del Dm 5 febbraio 1998 (recante individuazione dei rifiuti non pericolosi sottoposti alle procedure semplificate di recupero) (4) e 7, comma 3, del Dm 12 giugno 2002, n. 161 (recante individuazione dei rifiuti pericolosi che è possibile ammettere alle procedure semplificate) (5), impongono al titolare dell impianto di effettuare il campionamento e le analisi dei rifiuti. In materia di discariche, l articolo 11, commi 1 e 2, del Dlgs 36/2003 (6) fa genericamente riferimento all obbligo per il detentore, ai fini della collocazione dei rifiuti, di fornire precise indicazioni sulla composizione, sulla capacità di produrre percolato, sul comportamento a lungo termine e sulle caratteristiche generali, imponendo la presentazione di certificazione analitica attestante che il rifiuto è conforme ai criteri di ammissibilità previsti per la specifica categoria di discarica. È l articolo 2 del Dm 3 agosto 2005 citato a prevedere l obbligo per il produttore dei rifiuti di effettuare la caratterizzazione di base di ciascuna tipologia di rifiuti conferiti in discarica. Pur nelle diverse modulazioni, tali previsioni devono ritenersi espressione del principio generale per il quale gli obblighi della corretta gestione dei rifiuti impongono al produttore l onere di osservare la massima diligenza fin dalla fase di qualifica iniziale del rifiuto, al fine di individuare il regime giuridico di riferimento e le regole per il recupero o smaltimento; è lui, infatti, ad avere la disponibilità dei rifiuti ed essere, quindi, in condizioni di attivarsi per il rispetto degli obblighi di legge. Un principio che trova la sua fonte non soltanto nella regola generale di cui all articolo 178, comma 3, del T.u., per il quale la gestione dei rifiuti è effettuata conformemente ai principi di precauzione, di prevenzione, di proporzionalità, di responsabilizzazione e di cooperazione di tutti i soggetti coinvolti nella produzione, nella distribuzione, nell utilizzo e nel consumo di beni da cui originano i rifiuti, nel rispetto dei principi dell ordinamento nazionale e comunitario, con particolare riferimento al principio comunitario chi inquina paga, ma anche nell articolo 2050 C.c. che delinea, in tema di responsabilità per danni, una presunzione di responsabilità, salvo prova contraria, da esercizio di attività pericolose quale è stata ritenuta quella di gestione dei rifiuti. Con riferimento a fattispecie di inquinamento verificatasi in epoca anteriore all entrata in vigore del Dlgs 22/1997 la Suprema Corte (7) aveva ritenuto applicabile l articolo 2050 C.c. sul rilievo che: Il soggetto produttore dei rifiuti tossici, è comunque soggetto agli articoli 2043 e 2050 c.c., e non può esonerarsi da siffatta responsabilità attraverso una fittizia distinzione tra soggetto produttore dei rifiuti, e soggetto tenuto allo smaltimento e stoccaggio degli stessi, in quanto tutti i soggetti coinvolti nel ciclo di produzione e smaltimento dei rifiuti tossici, ed in particolare il soggetto produttore, sono ugualmente responsabili e solidalmente tenuti ad adottare quelle misure di sicurezza, anche nella fase di smaltimento, affinchè lo sversamento definitivo e lo stoccaggio dei rifiuti prodotti avvenga senza danni a terzi. Anche al di fuori delle ipotesi espressamente previste, quindi, la redazione del certificato è di regola opportuna se non, in alcuni casi, praticamente indispensabile (8). Può anzi attribuirsi una valenza generale al concetto di caratterizzazione di base, così come definito nel Dm 3 agosto 2005 e, quindi, affermarsi, a carico del produttore dei rifiuti, l obbligo di determinare le caratteristiche dei rifiuti attraverso la raccolta di tutte le informazioni necessarie per la gestione in condizioni di sicurezza (definizione mutuata dall articolo 2 del Dm 3 agosto 2005, che però fa riferimento allo smaltimento e non alla gestione, avendo ad oggetto il conferimento in discarica). Il concetto di caratterizzazione di base, quindi, è più ampio di quello di classificazione, che di esso rappresenta il momento finale nel quale si colloca l analisi dei rifiuti. La classificazione fa fede fino a quando non esista la prova od anche il dubbio di una diversa provenienza o natura dei rifiuti stessi, in virtù di indizi gravi, precisi e concordanti (9), in quanto la natura, in base alla quale è stata effettuata una classificazione con assegnazione di un determinato codice Cer, non può essere considerata un dato di fatto destinato a permanere indefinitamente nel tempo, dovendo il produttore farsi carico della possibilità che la stessa muti e, pertanto, che i rifiuti vadano nuovamente sottoposti ad analisi (10), anche a prescindere dalle specifiche previsioni di legge. Il ragionamento sulle regole comportamentali nella fase di caratterizzazione di base diventa più articolato quando vengono in evidenza le possibili varie modulazioni del rapporto tra produttore ed analista, così come emerse nella prassi corrente. L attività finalizzata alla redazione del certificato di analisi richiede il concorso della conoscenza di elementi di fatto e l applicazione ad essi di specifiche conoscenze tecniche: al primo profilo attiene tutto ciò che concorre a descrivere compiutamente il ciclo di produzione del rifiuto, mentre rientrano nel secondo l attività di campionamento e di analisi. Tuttavia, pur richiedendo competenze tecniche ed essendo strumentale alla successiva analisi, l attività di campionamento non sempre viene svolta dall analista; risulta, infatti, dalla prassi che, non di rado, il produttore consegna direttamente il campione all analista, senza coinvolgerlo nella fase di prelievo o che, in altri casi, tale attività è sì richiesta all analista, ma con indicazioni vincolanti circa il momento ed il luogo in cui il prelievo stesso deve essere effettuato. Nella fase propedeutica all effettuazione dell analisi, quindi, la prassi evidenzia tre ipotesi: nessun campionamento viene svolto dall analista, che riceve il rifiuto con richiesta di analisi; l analista viene richiesto di effettuare anche il prelievo e campionamento, senza vincoli in ordine alla localizzazione ed ai tempi;

3 l analista viene richiesto di effettuare anche il prelievo e campionamento, con precisi vincoli imposti dal produttore circa la localizzazione ed i tempi. Anche per quanto concerne lo svolgimento dell analisi, si registrano diversi moduli operativi. Il primo è quello del conferimento diretto dal produttore dei rifiuti (committente) all analista dell incarico di svolgimento delle analisi. Questa ipotesi può avere una variante qualora il laboratorio incaricato si avvalga di altro laboratorio per eseguire una parte delle analisi. Una soluzione del tutto diversa è quella dell affidamento della gestione dei rifiuti a terzi che hanno rapporti in via diretta con i laboratori di analisi: in pratica il soggetto gestore si occupa di reperire il laboratorio affidandogli direttamente l incarico di effettuare le analisi. Da questa breve ricognizione, possono ricavarsi due distinti versanti nei quali le condotte relative alla fase di caratterizzazione del rifiuto vanno indirizzate secondo parametri di prudenza e cautela: le attività di conoscenza del ciclo produttivo, di prelievo e campionamento del rifiuto e di redazione del certificato di analisi; la scelta di un laboratorio idoneo. Nell ambito del primo versante, il momento conoscitivo (acquisizione di dati relativi all impianto, prelievo e campionamento del rifiuto) pur distinguendosi da quello strettamente valutativo (la classificazione tramite le analisi), lo influenza in modo determinante, in quanto il contenuto del certificato è in funzione del livello di conoscenza che l analista ha dell oggetto dell analisi: quanto più ampia è tale conoscenza, tanto più stringente è l obbligo di corretta qualificazione; ma, per converso, quanto più trasparente è la procedura di caratterizzazione, quanto meno opinabili e sindacabili saranno i relativi risultati. Le esigenze di trasparenza nella caratterizzazione di base La conoscenza dell impianto rientra nella sfera di disponibilità del produttore del rifiuto. Nel silenzio della legge, egli è libero di indirizzare il rapporto con l analista e può decidere se coinvolgerlo nella fase propedeutica all analisi (chiedendogli di effettuare il prelievo od il campionamento), ovvero tenerlo al di fuori, consegnandogli il rifiuto e limitandosi a chiederne l analisi. Tuttavia, la mancata previsione di obblighi comportamentali in ordine alla fase propedeutica alla redazione del certificato, non comporta che la soluzione adottata sia priva di qualsiasi rilevanza. Al contrario, per il tipo di problematiche tecniche che si pongono, le scelte operative relative a tale fase sono in grado di determinare un maggiore o minore livello di affidabilità della classificazione e, quindi, sono sintomatiche del grado di buona fede del produttore e dell analista. Ne deriva che le decisioni del produttore in ordine all impostazione, più o meno trasparente, dei rapporti con l analista, possono assumere rilevanza ai fini della valutazione della colpevolezza: è evidente che la mancanza di procedure trasparenti in sede di caratterizzazione, la consegna di campioni all analista in assenza di precise indicazioni sulla provenienza e, in genere, comportamenti caratterizzati da superficialità (se non vera e propria opacità o contraddittorietà), possono essere letti come sintomatici della volontà di non rispettare la legge od eluderne lo scopo. E così, in tema di terre da scavo, si è ritenuto (11) che l attività dell indagato sostanziatasi nel fare analizzare da un laboratorio privato solo 5 Kg di materiale a suo dire scavato nel cantiere di una erigenda discarica, corrobora la tesi di un comportamento complessivo tendente ad eludere le disposizioni vigenti. In tal caso la parzialità del campione sottoposto ad analisi e la sua non rappresentatività, fanno ritenere comunque probante del superamento dei limiti anche l esame della sola massa disponibile in quanto, diversamente opinando, sarebbe agevole per il reo attraverso la attività di dispersione del terreno, disperdere anche la prova del reato (12). Le esigenze di cautela nella fase di caratterizzazione si pongono soprattutto quando sia necessario verificare, a fronte dei c.d. codici a specchio, la presenza nei rifiuti di sostanze classificate pericolose ai sensi della direttiva 67/548/Cee e successive modifiche (13). L esclusione della presenza di tali sostanze, in teoria, richiederebbe un accertamento esteso a tutte quelle con tale classificazione, ma ciò ovviamente non avviene, trattandosi di operazione estremamente onerosa sotto il profilo pratico ed economico e l operatore opera una selezione delle sostanze da ricercare sulla base di criteri di probabilità indicati dal produttore o da lui selezionati (a seconda dell impostazione data al rapporto). L accertamento analitico, però, può ritenersi compiuto in buona fede solo se la selezione delle sostanze pericolose da ricercare sia avvenuta in base a criteri oggettivi, verificabili, coerenti con la natura dei cicli produttivi e tecnicamente attendibili. Appare, quindi, fondamentale ai fini della redazione di un certificato di analisi affidabile, la conoscenza da parte dell analista della tipologia di ciclo produttivo, nonché delle metodologie di prelievo e campionamento. Nella prassi la risposta dell analista si atteggia diversamente a seconda della richiesta del produttore e del livello di suo coinvolgimento nella fase propedeutica di prelievo e campionamento. In particolare, qualora l analista riceva il rifiuto con semplice richiesta di analisi, capita, non di rado, di rinvenire certificati che si limitano a determinare solo alcuni dei valori, classificando il rifiuto con singolari diciture standard quali: in base ai parametri analitici considerati, il campione può essere considerato quale: e in base a quanto previsto dal decreto, la codifica relativa consigliata può essere la seguente o può essere codificato come:. Tali locuzioni utilizzate per l assegnazione dei codici fanno, invero, sorgere il dubbio sulla veridicità dei certificati, perché se il chimico/analista non è a conoscenza dei cicli produttivi e delle relative materie utilizzate e non ha effettuato accertamenti in loco con il campionamento dei rifiuti, potrebbe non essere in grado di assegnare un codice. Il rischio, in tali casi, è che pur non essendo falso, il certificato sia considerato comunque inidoneo allo scopo. Ed infatti, se le predette equivoche locuzioni si accompagnano all indicazione di parametri di riferimento all evidenza insufficienti ed incongrui, il certificato è ex se inidoneo a svolgere la funzione che deve adempiere; avendo un contenuto dubitativo e non assertivo, non rappresenta una realtà falsa ed inventata, ma formula ipotesi, sì da essere di fatto inutilizzabile per manifesta incompletezza, in ragione dei ragionevoli dubbi che ingenera nel lettore. In tema di delitto di falsità ideologica dell esercente un servizio di pubblica necessità, si ritiene che non rientrano nella nozione di certificati quegli atti che non assolvono alla funzione di dare un esatta informazione su circostanze di fatto e, quindi, di provare L intervento Caratterizzazione dei rifiuti e responsabilità RIFIUTI bollettino di informazione normativa n. 173 (05/10) 11

4 L intervento Caratterizzazione dei rifiuti e responsabilità RIFIUTI bollettino di informazione normativa n. 173 (05/10) 12 la verità di quanto in essi affermato, ma che sono espressivi di un giudizio, di valutazioni e convincimenti soggettivi, sia pure erronei, ma che non alterano i fatti (14). Ed è proprio quello che si verifica quando un certificato di analisi non raggiunga quel contenuto minimo di affidabilità scientifica che lo renda idoneo a svolgere il suo scopo. In questo caso l inidoneità equivale ad inesistenza; e se ciò rende impossibile la contestazione del delitto di falso, non preclude la configurabilità dei reati inerenti il trasporto con formulario (ed, ora, con il documento equivalente di cui all articolo 5, comma 8, del Dm 17 dicembre 2009) recante dati inesatti od incompleti, né quello di gestione di rifiuti non autorizzata, venendo comunque conferiti nell impianto rifiuti al di fuori dell autorizzazione. Il coinvolgimento dell analista nella fase di prelievo e campionamento, costituisce, quindi, la strada più trasparente per giungere ad una certificazione analitica idonea allo scopo. In ogni caso (quindi anche nell ipotesi in cui al campionamento provveda lui direttamente), il produttore ha l onere di assicurarsi e di provare che il campione da analizzare sia effettivamente rappresentativo della natura dei rifiuti, al fine di evitare che ciò sia fatto in via presuntiva dal Giudice, operazione a lui possibile, purché fornisca una motivazione congrua, giuridicamente corretta e logica (15), sulla base degli elementi a sua disposizione, quali la provenienza e le caratteristiche dei cicli produttivi. Linee guida per prassi virtuose Le esigenze di trasparenza nella caratterizzazione di base rendono opportuna l adozione di prassi gestionali virtuose, anche in previsione di eventuali contestazioni da parte degli organi di controllo. Si indicano, di seguito, i punti fondamentali di procedure gestionali sufficientemente idonee a rappresentare correttamente l intero percorso di caratterizzazione. In primo luogo, il produttore dovrebbe avere cura di effettuare l esatta ricognizione del ciclo produttivo, documentandone il funzionamento attraverso reports da aggiornare periodicamente a disposizione dell analista e degli organi di controllo. Laddove, come avviene di regola, la classificazione dei rifiuti presuppone lo svolgimento di analisi, va preferito il coinvolgimento dell analista anche nella fase di prelievo e campionamento, in quanto scelta idonea ad attuare i principi di precauzione, di prevenzione, di proporzionalità, di responsabilizzazione e di cooperazione alla base della gestione, secondo l articolo 178 T.u.. Per la stessa ragione, l intera procedura finalizzata alla redazione delle analisi deve essere svolta in stretta collaborazione tra produttore ed analista, avendo cura di evidenziare e documentare, nei singoli passaggi, tutti i dati necessari per una classificazione corretta ed affidabile. I passaggi essenziali di questo rapporto collaborativo sembrano essere i seguenti: 1. conoscenza da parte dell analista delle modalità di esecuzione del prelievo e campionamento dei rifiuti, perché svolti da lui o in sua presenza, ovvero perché adeguatamente documentati; 2. verbalizzazione di tali operazioni, anche in forma sintetica, con specificazione della provenienza, della data e modalità di prelievo e delle caratteristiche: peso, natura (omogenea, secca, umida, eccetera), odore, colore, dati esteriori sintomatici della provenienza, caratteristiche organolettiche. Se necessario, od opportuno, al verbale possono allegarsi riproduzioni fotografiche o video; 3. verbalizzazione, anche in forma sintetica, delle operazioni di consegna dei campioni, con allegazione dei verbali di prelievo contenenti le indicazioni di cui al punto 2); 4. formalizzazione delle richieste del produttore circa l oggetto delle analisi e della certificazione commissionata, comprensive delle informazioni sul ciclo produttivo da cui origina il rifiuto e sulle modalità di prelievo e campionamento; 5. redazione dei certificati in funzione delle richieste come sopra formalizzate e secondo criteri di massima trasparenza possibile, accompagnando, quindi, la classificazione con l indicazione dei metodi utilizzati, dei parametri normativi di riferimento e dell oggetto delle analisi, ed avendo altresì cura di descrivere accuratamente il rifiuto (con le indicazioni di cui al punto 2), così come previsto dalla circolare esplicativa sulla compilazione dei registri di carico e scarico dei rifiuti e dei formulari di accompagnamento dei rifiuti trasportati del 4 agosto 1998, n. 812, al punto n. 1, lettera o) (16); 6. inserimento della documentazione di cui sopra in un fascicolo della caratterizzazione, da aggiornare periodicamente, nel quale inserire anche il (necessario) contratto tra produttore ed analista (sul quale si rinvia al punto che segue); 7. adeguate previsioni contrattuali tra il produttore ed il laboratorio di analisi (si rinvia al paragrafo successivo). Queste cautele, se possono sembrare onerose dal punto di vista operativo, rappresentano certamente una soluzione con caratteri di trasparenza e correttezza, valutabile positivamente in sede di controllo. Esse possono applicarsi, con i dovuti adattamenti, anche all ipotesi di laboratorio di analisi interno all azienda, essendo le fasi di produzione del rifiuto e di successiva analisi distinte sotto il profilo operativo ed afferenti a settori diversi dello stabilimento. Inoltre questi documenti inquadrano completamente il rifiuto anche in diversi ambiti normativi: trasporto di merci pericolose, classificazione ai fini del Dlgs n. 334 del 1999 sugli incidenti rilevanti e, attraverso le fasi di rischio, ai fini della sicurezza sul lavoro e del rischio chimico (17). Anche la scelta delle sostanze pericolose da ricercare in sede di analisi, dovrebbe rappresentare il momento finale dell esame del contesto in cui il rifiuto è stato prodotto, con la considerazione dell intero ciclo produttivo e delle sostanze utilizzate. La scelta, in quanto parte di una consapevole ed informata attività di caratterizzazione, dovrebbe nascere dal confronto tra il produttore, committente il certificato di analisi, e l analista. Della stessa dovrebbe darsi conto in sede di formalizzazione della richiesta del certificato. Per le stesse ragioni, dovrebbe provenire dal produttore, o comunque essere condivisa con le stesse modalità, la scelta di qualificare il rifiuto pericoloso pur non avendo lo stesso tale qualifica (di regola ciò avviene per ragioni di cautela del produttore o dell analista). Nel nostro precedente intervento, la falsità è stata, in tal caso, esclusa sulla base dell articolo 1, comma 4, del Dm 3 agosto 2005 (in tema di definizione dei criteri di ammissibilità dei rifiuti in discarica), per il quale: Tenuto conto che le discariche per rifiuti pericolosi hanno un livello di tutela ambientale superiore a quelle per rifiuti non pericolosi, e che queste ultime hanno un livello di tutela ambientale superiore a quelle per rifiuti inerti, è ammesso il conferimento di rifiuti che soddisfano i criteri per l ammissione ad ogni categoria di discarica in discariche aventi un livello di tutela superiore. Si è detto che la norma è espressione del principio della non offensività della maggior tutela ambientale rispetto a quella dovu-

5 ta. Pertanto il certificato di analisi che qualifichi il rifiuto pericoloso pur non avendo lo stesso tale qualifica è sì falso, sotto il profilo oggettivo; ma in tale ipotesi si può invocare la nozione di falso innocuo, che sussiste quando esso si riveli in concreto inidoneo a ledere l interesse tutelato dalla genuinità dei documenti e cioè quando non abbia la capacità di conseguire uno scopo antigiuridico, nel senso che l infedele attestazione o la compiuta alterazione appaiano del tutto irrilevanti ai fini del significato dell atto e del suo valore probatorio e, pertanto, inidonee al conseguimento delle finalità che con l atto falso si intendevano raggiungere; in tal caso, infatti, la falsità non esplica effetti sulla funzione documentale che l atto è chiamato a svolgere, che è quella di attestare i dati in esso indicati, con la conseguenza che l innocuità non deve essere valutata con riferimento all uso che dell atto falso venga fatto (18). Ma proprio perché è l articolo 1, comma 4, del Dm 3 agosto 2005 a consentire l esclusione della responsabilità per falso, il criterio di individuazione del soggetto legittimato a compiere tale scelta deve reperirsi all interno di tale norma, il cui oggetto è l obbligo di caratterizzazione e, quindi, un comportamento tipico del produttore, che non può restare estraneo ad una valutazione inerente compiti assegnatigli dalla legge. L idoneità del laboratorio di analisi In virtù della posizione di garante della corretta qualificazione dei rifiuti, il produttore deve farsi carico, secondo i consueti canoni di diligenza, dell idoneità del laboratorio di analisi, cioè della concreta possibilità del laboratorio di eseguire le analisi richieste, nonché dell adeguatezza di queste in relazione agli elementi da lui conoscibili ed esigibili. Trattandosi del conferimento di un incarico professionale, la sede propria in cui tale controllo può essere effettuata è quella del contratto, sia nella fase di formazione, che in quella esecutiva. E così, egli dovrebbe, sotto il primo profilo, pretendere contrattualmente la garanzia di idoneità tecnica e di indipendenza da parte del laboratorio e prevedere procedure chiare e trasparenti di verifica in loco e di campionamento da parte dell analista; quanto al secondo, verificare la congruità dei criteri seguiti nella ricerca delle sostanze pericolose, in relazione alla natura dei cicli produttivi dell azienda ed intervenire nei casi di palese incongruenza. Tali obblighi valgono non soltanto nel caso di affidamento diretto dell incarico al laboratorio, ma anche in quelli di: esternalizzazione di una parte delle analisi dal laboratorio ad altro laboratorio; affidamento della gestione dei rifiuti a terzi che hanno rapporti in via diretta con i laboratori di analisi. Nel primo caso, il produttore, cui l affidamento sia noto (o conoscibile) ha l onere di estendere i controlli relativi alla fase genetica e/o esecutiva del contratto anche al laboratorio esterno. Nel secondo, vale il principio ripetutamente affermato dalla giurisprudenza in tema di delega di funzioni (19) per il quale il ricorso ad incarichi esterni da parte di un soggetto titolare di una posizione di garanzia (e tale è il produttore dei rifiuti, almeno rispetto alla sfera gestoria a lui riconducibile, nella quale rientra la fase di caratterizzazione), deve necessariamente salvaguardare l esigenza di evitare di violare il principio di legalità e di tipicità dei reati e di svilire la tassatività della fattispecie del reato proprio, vale a dire rendere derogabili gli obblighi penalmente sanzionati, rimettendo la determinazione del loro ambito agli stessi soggetti destinatari delle norme. Non può essere, in definitiva, un atto di autonomia privata a trasferire obblighi di rilevanza pubblicistica. L affidamento a terzi, quindi, non può comportare il passaggio in bianco degli obblighi di gestione, che rimangono comunque in capo al produttore, ma può riguardare solo la loro materiale esecuzione, restando il produttore tenuto al controllo dell operato dei soggetti che con lui cooperano. In via generale, infatti, il soggetto garante primario dell attuazione di un obbligo penalmente sanzionato, ne resta destinatario anche quando trasferisca ad altri l adempimento dei suoi doveri; egli crea posizioni di garanzia derivate ed autonome che si affiancano a quella primaria, assumendo il rischio dell inadempimento del delegato e rispondendo se viene meno ai suoi doveri di controllo. Note (1) Il riferimento è a P. Fimiani, Analisi sui rifiuti: aspetti giuridici in ordine alle responsabilità del produttore, del gestore e del laboratorio di analisi, in questa Rivista, n. 169, 1/2010, 2. (2) Cass. pen., Sez. III, sentenza 2 dicembre 2002, n (ud. 17 ottobre 2002, rv ); Sez. III, sentenza 9 febbraio 2005, n (rv ). (3) Per il quale: 1. Al fine di determinare l ammissibilità dei rifiuti in ciascuna categoria di discarica, così come definite dall articolo 4 del Dlgs 13 gennaio 2003, n. 36, il produttore dei rifiuti è tenuto ad effettuare la caratterizzazione di base di ciascuna tipologia di rifiuti conferiti in discarica. Detta caratterizzazione essere effettuata prima del conferimento in discarica ovvero dopo l ultimo trattamento effettuato. 2. La caratterizzazione di base determina le caratteristiche dei rifiuti attraverso la raccolta di tutte le informazioni necessarie per lo smaltimento finale in condizioni di sicurezza. La caratterizzazione di base è obbligatoria per ciascun tipo di rifiuti ed è effettuata nel rispetto delle prescrizioni stabilite nell allegato 1 al presente decreto. 3. La caratterizzazione di base è effettuata in corrispondenza del primo conferimento e ripetuta ad ogni variazione significativa del processo che origina i rifiuti e, comunque, almeno una volta l anno. 4. Se le caratteristiche di base di una tipologia di rifiuti, dimostrano che gli stessi soddisfano i criteri di ammissibilità per una categoria di discarica, tali rifiuti sono considerati ammissibili nella corrispondente categoria. La mancata conformità ai criteri comporta l inammissibilità dei rifiuti a tale categoria. 5. Al produttore dei rifiuti, o, in caso di non determinabilità del produttore, al gestore ai sensi dell articolo 2, comma 1, lettera o) del Dlgs 13 gennaio 2003, n. 36, spetta la responsabilità di garantire che le informazioni fornite per la caratterizzazione sono corrette. 6. Il gestore è tenuto a conservare i dati richiesti per un periodo di cinque anni. (4) La norma prevede che Il campionamento e le analisi sono effettuate a cura del titolare dell impianto ove i rifiuti sono prodotti almeno in occasione del primo conferimento all impianto di recupero e, successivamente, ogni 24 mesi e, comunque, ogni volta che intervengano modifiche sostanziali nel processo di produzione. (5) La norma prevede che Il campionamento e le analisi di cui ai commi 1 e 2 devono essere effettuate a cura del titolare dell impianto ove i rifiuti sono prodotti almeno in occasione del primo conferimento all impianto di recupero e, successivamente, ogni dodici mesi e, comunque, ogni volta che intervengano delle modifiche sostanziali nel processo di produzione. (6) Che recitano: 1. Per la collocazione dei rifiuti il detentore deve fornire precise indicazioni sulla composizione, sulla capacità di produrre percolato, sul comportamento a lungo termine e sulle caratteristiche generali dei rifiuti da collocare in discarica. 2. In previsione o in occasione del conferimento dei rifiuti ed ai fini dell ammissione degli stessi in discarica, il detentore deve presentare la documentazione attestante che il rifiuto è conforme ai criteri di ammissibilità previsti dal decreto di cui all articolo 7, comma 5, per la specifica categoria di discarica. I suddetti certificati possono essere presentati in occasione del primo di una serie determinata di conferimenti a condizione che il tipo e le caratteristiche del rifiuto rimangano invariati anche per tali ulteriori conferimenti e, comunque, almeno una volta l anno, e devono essere conservati dal gestore. (7) Cass. civ., Sez. I, sentenza 1 settembre 1995, n (8) Si pensi alle terre da scavo: solo una puntuale analisi e certificazione può rappresentare il presupposto dell esclusione della normativa in ma- L intervento Caratterizzazione dei rifiuti e responsabilità RIFIUTI bollettino di informazione normativa n. 173 (05/10) 13

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