FERTILITÀ. 1 Sulle cause delle infertilità, sterilità e non fecondabilità si v. G. Pescetto, L. De Cecco, D. Pecorari, Ragni N.,

Transcript

1 FERTILITÀ 1. Premessa 2. Capacità coëundi e generandi: rilevanza giuridica indiretta nella disciplina della validità del matrimonio ed in quella delle azioni per l attribuzione dello status filiationis. 3. Tutela della salute umana quale criterio di liceità degli interventi sulla capacità sessuale. Rilevanza giuridica diretta: liceità e limiti degli atti di disposizione del corpo incidenti sulla capacità procreativa. 4. La situazione negli altri ordinamenti 1. La rilevanza giuridica della fertilità umana è testimoniata dalla pluralità di riscontri normativi che toccano molteplici istituti (famiglia, filiazione ecc.). Il fenomeno già ricco di implicazioni giuridiche, oggi è reso più complesso dal progredire della scienza e della tecnica che hanno reso possibili interventi sulla fertilità umana prima inimmaginabili. E utile osservare che il codice civile e la legislazione vigente in molte disposizioni danno rilievo alla capacità sessuale e procreativa assimilandone la disciplina e, non distinguendo nelle ipotesi di c.dd. difetti sessuali tra impotenza coëundi e generandi. Pertanto, si rende necessario trattare le fattispecie nelle quali ha rilievo la capacità o potenza sessuale. L esame del significato dei termini fertilità e potenza sessuale, nonché la dicotomia coëundi-generandi è preliminare alla individuazione del fenomeno ed alla sua rilevanza giuridica. In medicina si distingue il concetto di fertilità da quello di potenza sessuale e di fecondità 1. Fertile è il soggetto sessualmente maturo e con gameti, le cellule germinali (spermatozoi e ovociti) normali. Fecondo è il soggetto fertile capace di riprodursi. La fecondabilità è una condizione che può essere negata, anche naturalmente, ad un soggetto fertile 2. La persona incapace di compiere gli atti idonei alla procreazione o di giungere alla generazione presenta il problema fisiopatologico, che si definisce impotenza sessuale, distinta nelle due forme coëundi e generandi. La potenza sessuale riguarda, così, non solo la reciproca capacità unitiva (coitale) dell uomo e della donna, ma coinvolge la capacità generativa del singolo e/o della coppia dal punto di vista della fertilità e della fecondabilità. L impotenza di generare derivante dalla sterilità, dall infertilità e dalla non fecondabilità è una forma ben distinta e differenziabile dall impotenza coëundi intesa quest ultima come impossibilità o difficoltà estrema all atto sessuale. Nel diritto civile, le definizioni di fertilità sono desumibili a contrario dall allegato al decreto del Ministero della Salute del 21 luglio 2004 concernente le linee guida in materia di procreazione medicalmente assistita 3. L allegato individua i concetti di infertilità e di sterilità che, ai fini del ricorso alle tecniche di p.m.a., sono usati come sinonimi. Nell allegato è chiarita la distinzione, almeno nella donna, tra sterilità come incapacità di generare e infertilità, quale incapacità di condurre la gravidanza fino all epoca di vitalità fetale. Nell uomo i due termini sono utilizzati come sinonimi, essendo estraneo il concetto di aborto alla patologia della riproduzione maschile. Nell accezione relazionale, una coppia è considerata infertile quando non è in grado di concepire e di procreare un bambino dopo un anno o più di rapporti sessuali non protetti, mentre è sterile la coppia nella quale uno o entrambi i coniugi sono affetti da una condizione fisica permanente che non rende possibile la procreazione. Ai fini del ricorso alle 1 Sulle cause delle infertilità, sterilità e non fecondabilità si v. G. Pescetto, L. De Cecco, D. Pecorari, Ragni N., Ginecologia ed ostetricia, Roma, Società Editrice Universo, Dal punto di vista biologico e clinico si distingue l impotenza coëundi da quella generandi al fine di individuare una eventuale correzione terapeutica del singolo e/o della coppia. Le cause che determinano l impotenza generandi sono la sterilità, l infertilità e la fecondabilità che possono essere assolute o relative, di coppia o del singolo componente la coppia. Il limite fisiopatologico tra impotenza a generare per sterilità, per infertilità e per non fecondabilità, assolute o relative non è sempre chiaro, così come, non è sempre possibile accertare la causa dell impotenza generandi. 3 L art. 7 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, Norme in materia di procreazione medicalmente assistita, prevede la definizione da parte del Ministro della Salute di linee guida contenenti l indicazione delle procedure e delle tecniche di procreazione medicalmente assistita. Il Decreto 21 luglio 2004 ed il relativo l Allegato sono stati emanati al fine di dare attuazione alla suddetta legge. Nelle dette linee guida vi è la indicazione delle cause di sterilità ed infertilità, cause che consentono il ricorso alle tecniche di p.m.a. (art 4. l. 40/2004).

2 tecniche di p.m.a. il fenomeno è valutato nella dimensione di coppia ed è definito quale capacità di concepimento, dopo 12/24 mesi di rapporti non protetti. Siffatta definizione permette di operare una distinzione tra capacità coëundi quale capacità di compiere la copula e fertilità, considerando quest ultima il presupposto fondamentale per la capacità generandi. 2. L attenzione del legislatore e stata rivolta, in un primo momento, all attitudine dell individuo a compiere l attività sessuale ed a procreare non tanto quale svolgimento della personalità umana, ma in funzione della salvaguardia di interessi ulteriori. La potenza sessuale rileva per la validità del matrimonio, per garantire la certezza della filiazione o come ratio di alcune disposizioni (v. art. 89 c.c.). Le disposizioni codicistiche mettono in luce la rilevanza giuridica indiretta della capacità sessuale. Così l art. 122, co. 2, c.c. sancisce l invalidità del matrimonio se il consenso del coniuge è viziato dall errore su di una qualità essenziale dell altro coniuge. La disciplina prevede delle situazioni definite psicosomatiche che inglobano l impotenza sia coëundi che generandi, il transessualismo e gli altri difetti del genere «tali da impedire lo svolgimento della vita coniugale» (art. 122, co.3, n. 1). L impotenza, anche solo generandi, se ignorata dal coniuge all epoca del matrimonio e determinante il consenso, è un ipotesi di errore sulla qualità della persona. Con la riforma del diritto di famiglia (l. 19 maggio 1975 n. 151), l impotenza, da ostacolo obiettivo alla valida celebrazione del matrimonio, è stata «declassata» a vizio del consenso nella misura nella quale si traduce in ignoranza su una qualità essenziale dell altro coniuge 4. Nel Codice di diritto canonico l ipotesi di impotentia coëundi costituisce impedimento dirimente e rende nullo il matrimonio (art c. can), là dove «la sterilità né proibisce né dirime il matrimonio» (art c.can.) 5. Il diverso regime dell impotenza pone questioni relative al coordinamento delle patologie del matrimonio concordatario sottoposte al vaglio della giurisdizione dei Tribunali ecclesiastici e della giurisdizione del giudice statale 6. L art. 89 c.c. fa espresso riferimento all impotenza per l esclusione del divieto temporaneo di nuove nozze imposto alla donna. La ratio del divieto consistente nell impedire la 4 L impotenza con particolari specificazioni (perpetua, assoluta o relativa, e anteriore al matrimonio) era considerata causa di nullità del matrimonio ex art. 123 c.c. ante riforma del diritto di famiglia. Il testo abrogato dell art. 123 c.c. alludeva all impotenza coëundi. L attuale art. 122 c.c. copre tutte le ipotesi morbose del rapporto sessuale alcune delle quali non erano considerate idonee ad invalidare il matrimonio. Sul punto, F. Finocchiaro, Matrimonio civile. Formazione, validità, divorzio, Milano, Giuffrè, 1997, p. 80 e ss. I limiti della previsione novellata sono stati rinvenuti nell esperibilità dell impugnativa nell anno di coabitazione dalla scoperta dell errore e nella mancata specificazione che il matrimonio contratto in presenza di impotenza coëundi perpetua, non produce lo status legitimitatis per i nati in costanza di matrimonio. Trascorso detto termine annuale, l impotenza può costituire il fondamento della domanda di divorzio per mancata consumazione del matrimonio (art. 3, n. 2 lett. f) l. 1 dicembre 1970 n. 898). Sul punto, F. Uccella, Matrimonio civile (voce), Enc. giur., XIX, Roma, 2003, 43 e ss. 5 Sul complesso tema dell impotenza umana dal punto di vista medico e della sua rilevanza nel Codex Iuris Canonici, R. Picardi, L impotenza generandi e coeundi nell uomo e nella donna: Humano modo e verum semen, in Medicina e morale, 2004, p A seguito dell accordo di modificazione dei rapporti tra lo Stato italiano e la Santa Sede recepito con la l. 25 marzo 1985 n. 121, si discute se sia venuta meno la riserva di giurisdizione ecclesiastica sulle controversie in materia di nullità del matrimonio concordatario. La Corte costituzionale si è espressa positivamente sulla competenza esclusiva dei tribunali ecclesiastici là dove il giudice dello Stato ha la giurisdizione in ordine al procedimento di delibazione. Diversamente, la Corte di cassazione ha sostenuto il venir meno di detta riserva, per tali controversie coesistono tanto la giurisdizione ecclesiastica tanto quello dello Stato, secondo il criterio della prevenzione. Pertanto, il giudice laico preventivamente adito accerterà la nullità del vincolo concordatario in base agli artt. 122 c.c.; là dove il giudice ecclesiastico farà applicazione degli artt e 1084 c. can. che sanciscono la nullità del matrimonio per incapacità di procreare. Tuttavia, in sede di delibazione della sentenza del tribunale ecclesiastico, il giudice laico ai sensi dell art. 8 della l. 121/1985 dovrà accertare la compatibilità con l ordine pubblico italiano della pronuncia ecclesiastica di nullità del matrimonio per la incapacità di procreare. L art.8 dell Accordo indica gli accertamenti che la Corte di Appello competente deve compiere per dare efficacia civile alle sentenze di nullità pronunciate dai tribunali ecclesiastici. Il terzo accertamento contemplato nella lett. c) dell art. 8 riguarda le «altre condizioni richieste dalla legislazione italiana per la dichiarazione di efficacia delle sentenze straniere». Per una sintesi dei problemi suindicati si v., P. Perlingieri, L. Rossi Carleo, Nozione di matrimonio e sistema matrimoniale italiano, in ID., Manuale di diritto civile, Napoli, ESI, 2005, p. 813 e ss.

3 commixtio sanguinis, non sussiste nella ipotesi di matrimonio invalidato per impotenza «anche soltanto a generale, di uno dei coniugi» ovvero, nei casi nei quali lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio sono stati pronunciati per non consumazione del matrimonio. La capacità coëundi ac generandi e l esercizio delle dette potenzialità biologiche dell uomo e della donna assumono rilevanza nelle azioni per l accertamento dello status filiationis. Il principio di responsabilità per il fatto della procreazione sancito nell art. 30 co.1 cost. pone l esigenza di creare una corrispondenza tra verità naturale e certezza legale dello status filiationis (c.d. favor veritatis). La fertilità e l atto procreativo sono criteri giustificativi per l identificazione dei genitori, là dove non è sancito il divieto di riconoscimento in contrasto con lo stato di figlio legittimo (art. 253 c.c.) ed il riconoscimento dei figli incestuosi. La riforma del diritto di famiglia ha valorizzato il criterio della derivazione biologica per l attribuzione dello status filiationis ampliando le ipotesi nelle quali è possibile accertare la verità biologica (artt. 235, 263, 269 c.c.). L art. 235, n. 2, c.c., prevede l esperibilità dell azione di disconoscimento della paternità, se nel periodo compreso tra il trecentesimo ed il centottantesimo giorno prima della nascita del figlio, il marito era affetto da impotenza coëundi o generandi. L art. 244 c.c. disponeva la decorrenza del termine (annuale per il marito e semestrale per la moglie) per la proposizione dell azione da parte dei coniugi dalla nascita del figlio. Detto articolo è stato più volte sottoposto a scrutinio di legittimità costituzionale 7. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 170 del 14 maggio , ha dichiarato l illegittimità costituzionale dell art. 244 c.c. in violazione degli artt. 3 e 24 cost. operando una distinzione tra impotentia coëundi e generandi. In relazione all impotentia coëundi immediatamente conoscibile, la Corte ritiene «razionale la scelta del legislatore di imporre il termine di un anno dalla nascita del figlio per la proposizione dell azione». Diversamente, l impotenza di generare rappresenta uno stato fisico che può essere per lungo tempo ignoto, poiché «in una elevata percentuale di casi consiste in un affezione, che può essere priva di sintomatologia e di manifestazioni esteriori diagnosticabile solo attraverso esami clinici». La decorrenza del termine dall evento della nascita nell ipotesi di impotenza generandi può in concreto vanificare l azione nell ipotesi di incolpevole ignoranza del fatto costitutivo dell azione, contrastando, in tal modo, con l art. 24 cost. La decisione della Corte, sembra così operare una distinzione non soltanto tra impotenza coëundi e generandi, ma all interno di quest ultima forma di incapacità definita «affezione», tra quella immediatamente conoscibile e le altre ipotesi il cui accertamento richiede esami clinici specifici. La Corte ha dichiarato l illegittimità costituzionale dell art. 244, co.1 e 2, c.c., riconoscendo ad entrambi i coniugi la decorrenza del termine per l esercizio dell azione dal giorno della loro venuta a conoscenza della impotenza generandi del marito. Con la riforma del diritto di famiglia, la funzione procreativa acquista rilevanza anche al di fuori della famiglia legittima in ragione dell ampliamento delle ipotesi di accertamento della verità biologica 9 che presuppongono non soltanto l atto riproduttivo, ma la capacità generandi. Il fatto materiale della procreazione è, così, posto alla base delle azioni di stato di filiazione anche al di 7 Anteriormente alla riforma del diritto di famiglia (l. 19 maggio 1975 n. 151), la Corte Costituzionale dichiarò l infondatezza della questione di legittimità costituzionale dell art. 244 c.c. sollevata perché non consentiva di esercitare l azione, qualora il padre fosse venuto a conoscenza del proprio stato di impotenza di generare, in epoca successiva al decorso del termine, allora trimestrale, decorrente dalla nascita del figlio. La Corte affermò che il termine trimestrale e la decorrenza da un fatto certo ed obiettivo (la nascita), rispondeva all esigenza di certezza giuridica dei rapporti familiari nei quali assumeva rilevanza fondamentale il favor legitimitatis. 8 In Il dir. fam. e pers., 1999, p Si pensi al recente intervento della Corte Costituzionale (sentenza del 28 novembre 2002 n. 494, in Giur. legittimità, 2003, I, p. 879 e ss.) con il quale è stata dichiarata l incostituzionalità dell art. 278, co.1, c.c. nella parte nella quale esclude l esperibilità dell azione per la dichiarazione giudiziale di paternità e di maternità naturale per i figli incestuosi irriconoscibili ex art. 251 c.c. Pertanto, pur rimanendo il divieto di riconoscimento da parte dei genitori, anche i figli incestuosi ex art. 269 c.c., possono esperire l azione per l accertamento giudiziale della paternità o della maternità.

4 fuori del contesto familiare, in relazione alle azioni per l accertamento o il disconoscimento della paternità e della maternità naturale Le due forme di potenza sessuale assumono oggi una rilevanza diretta nel senso che costituiscono un «bene» della persona sottratto ad interventi autoritativi che ne impongono la destinazione funzionale per scopi estranei agli interessi dei titolari 11. Senza discutere sulla fondatezza dell automizzazione dei diritti della personalità e, quindi, sulla configurabilità della fertilità quale «bene» in senso giuridico, indici normativi consentono di poter sostenere che l intervento sulla persona che incide sulla capacità coëundi e generandi è legittimo se rispondente all interesse della persona, risultato della valutazione delle sue condizioni di salute anche psichica. La così delineata valenza «individuale» della funzione riproduttiva è la risultante di modifiche legislative di grande portata. L attenzione in positivo accordata alla fertilità quale prerogativa della persona è la conseguenza della crisi dei principi posti a base della istituzione familiare. L affermarsi di una pluralità di modelli familiari (legittima, monoparentale, convivenza etero ed omosessuale) ed il superamento della concezione di famiglia quale ente da tutelare in sé, anche al di sopra dei membri che la compongono, hanno inciso sul diritto delle persone. A partire dall introduzione della legge istitutiva dei consultori familiari (l. 29 luglio 1975, n. 405) e di quella contenente norme per la tutela sociale della maternità e sull interruzione volontaria della gravidanza (l. 22 maggio 1978 n. 194) che si afferma l orientamento per il quale la libertà sessuale, ed in particolare la scelta di generare, costituisce una prerogativa della persona umana che il diritto non può né imporre, né vietare. E nell art. 1 di detta legge che è riconosciuto il diritto alla «procreazione cosciente e responsabile». L inquadramento della fertilità, e del fenomeno più ampio della capacità sessuale, nella tutela che attiene al pieno sviluppo della persona umana presenta, quindi, la sua stretta connessione con il diritto alla salute inteso quale benessere psico-fisico e socio relazionale dell uomo. L attuale legislazione ed i valori che la sottendono, permettono di individuare gli interventi ed i trattamenti medici sulla fertilità umana, e sulla capacità sessuale ritenuti leciti. La capacità sessuale rientra in un accezione ampia di salute della persona la cura della quale consente il ricorso ad interventi terapeutici per rimuovere le cause che incidono su di essa menomandola o eliminandola. In questo ambito si colloca la legislazione che consente l interruzione della gravidanza, la correzione del transessualismo, la contraccezione, la sterilizzazione ed il ricorso alle tecniche di p.m.a. ed agli altri metodi per la cura della sterilità ed infertilità con il divieto di trapianto di gonadi e quello della clonazione umana 12. La legge sulla interruzione della gravidanza vieta il c.d. aborto volontario 13 riconoscendo liceità a quello terapeutico finalizzato alla tutela della salute della gestante (art. 4 l. 194/78). La possibilità di interrompere il processo procreativo non è, quindi, espressione di un riconoscimento giuridico della volontà negativa di procreare. La libertà della donna sull uso della propria capacità generativa è negata dopo il concepimento dalla necessità di tutelare la vita nascente. Il riconoscimento di un «diritto alla procreazione cosciente e responsabile», sia pur in un contesto inteso a garantire l aborto, permette di riconoscere la libertà di procreare e di sottolinearne i limiti e le caratteristiche 14. Limiti al diritto 10 Sul punto si rinvia alla voce Origini (diritto a conoscere le). 11 E noto il dibattito sulla sterilizzazione volontaria e sulla disponibilità del «bene» fertilità. Sul punto si v., G. Gemma, Ancora su sterilizzazione e diritti costituzionali, in Diritto e società, 2002, pp. 313 e ss. L A. sostiene la tesi del fondamento costituzionale della c.d. sterilizzazione volontaria. Contra P. D Addino Serravalle, Atti di disposizione del corpo e tutela della persona umana, Napoli, ESI, 1983, p. 40 e ss. 12 Il divieto di clonazione ai fini procreativi è sancito dall art. 13 della legge n. 40 del 19 febbraio Sulla clonazione si v. S. STAMMATI, Costituzione, clonazione umana, identità genetica, in Giur. cost., 1999, pp e ss. 13 La Corte Costituzionale, dopo la storica sentenza del 18 febbraio 1975 n. 27, in Foro it., 1975, I, c. 515 e ss., è ritornata sulla questione, con la sentenza del 10 febbraio 1997, n. 35, in Giur. cost., 1997, I, p, 283 ss., dichiarando inammissibile il referendum abrogativo di alcuni articoli della l. 194 del 1978, abrogazione volta a consentire l aborto c.d. volontario. 14 F. Santosuosso, Fecondazione artificiale umana (voce), in Enc. Giur., XIV, Roma, 2003, par.1.4

5 di incidere sulla propria fertilità si rinvengono, altresì, nella l. 14 aprile 1982 n. 164 che disciplina le ipotesi nelle quali è consentito la rettificazione di attribuzione del sesso. Il mutamento del sesso non è espressione di una scelta libera ed arbitraria della persona interessata, ma è la conseguenza di terapie ed interventi chirurgici per garantire l esercizio del diritto all identità sessuale 15. Siffatto intervento, che incide tanto sulla capacità generandi tanto su quella coëundi, è lecito nella misura nella quale consente di tutelare la salute anche psichica del transessuale. Il fondamento del diritto all identità sessuale, e, quindi, la liceità degli interventi che incidono sulla integrità fisica e sulla fertilità, sono dettate a tutela della persona umana e della sua salute. L intervento, sebbene incide sulla integrità fisica (art. 5 c.c.) è legittimo perché rispondente all oggettivo interesse della persona. L art. 3 della legge assegna all atto chirurgico natura terapeutica e richiede il previo intervento autorizzativo dell autorità giurisdizionale. L autorizzazione è concessa «quando risulta necessario» e, quindi, costituisce il risultato delle valutazioni obiettive delle condizioni dell interessato. Anche in questa ipotesi, la liceità dell alterazione del proprio corpo lungi dall essere espressione di una libera scelta del richiedente, è lecito perché necessario per lo svolgimento della personalità dell individuo nella sfera sessuale. Maggiori problemi pone la qualificazione della sterilizzazione volontaria non terapeutica. In assenza di uno specifico intervento legislativo si discute della liceità degli interventi volti a privare di funzionalità generandi gli organi riproduttivi. L ipotesi contempla la sterilizzazione realizzata su richiesta dell interessato, non determinata dalla obiettiva necessità di cura di malattie. Detto atto chirurgico, in alcuni casi, può determinare una «diminuzione permanente dell integrità fisica» con la conseguente sottrazione dall ambito di disponibilità del soggetto (art. 5 c.c.). Modifiche normative hanno riaperto il dibattito sulla questione in una direzione diametralmente opposta a quella suindicata. Di qui i tentativi di delineare la liceità della sterilizzazione c.d. volontaria 16. L art. 22, co. 1, della legge sulla interruzione della gravidanza, ha abrogato espressamente l intero titolo X del libro II del codice penale e, quindi, anche l art. 552 che prevedeva il delitto «di procurata impotenza alla procreazione». Il delitto consisteva nel fatto di compiere «su persona dell uno o dell altro sesso, col consenso di questa, atti diretti a renderla impotente alla procreazione». La responsabilità penale si estendeva alla persona che aveva «consentito al compimento di tali atti sulla propria persona». La previsione del delitto a consumazione anticipata metteva in luce l importanza riconosciuta al bene della potenza coëundi ac generandi. La fertilità, pur essendo un bene della persona, assumeva una rilevanza pubblicistica insensibile alla volontà del titolare, risultando quest ultimo responsabile per aver consentito al compimento degli atti. La sterilizzazione c.d. volontaria era un illecito penale con la conseguenza che essa era sottratta all àmbito di disponibilità del soggetto titolare. L abrogazione dell art. 552 c.p. ha originato due opzioni ermeneutiche sulla sterilizzazione c.d. volontaria. La prima secondo la quale l abrogazione dell art. 552 c.p. ha determinato l applicazione dell art. 583, co. 2 n. 3, c.p. configurandosi la sterilizzazione un ipotesi di lesioni gravissime, con la esclusione della punibilità del consenziente. La seconda proposta interpretativa, accolta dalla giurisprudenza, ribalta la qualificazione giuridico-penale della condotta da procurata impotenza alla procreazione da illecita a lecita. L inquadramento della capacità di procreare nella tutela che attiene allo sviluppo della personalità umana fa si che il soggetto possa ricorrere ai mezzi di «cura» per l infertilità. Il trattamento medico-farmaceutico è un diritto lasciato alla sua libera scelta con il limite rappresentato dal divieto del prelievo e del trapianto delle gonadi 17 e dal ricorso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita vietate dalla legge 19 febbraio 2004 n. 40. La ratio del divieto del trapianto di ghiandole genitali è rinvenuta nel carattere personale ed inalienabile della riproduzione e del patrimonio genetico Sul diritto all identità sessuale, Cort. Cost., 6 maggio 1985, n. 161, in Giur. it., 1985, pp e ss. 16 Sulla classificazione delle ipotesi di sterilizzazione si rinvia alla voce fertilità. 17 Il divieto è contemplato dall art. 3, co. 3, l. 1 aprile 1999 n Per una sintesi dei criteri per la valutazione della legittimità dei rimedi per garantire un «diritto alla procreazione», F. Santosuosso, op. cit.

6 La p.m.a. di tipo omologo si giustifica quale rimedio eccezionale e residuale cui la coppia maggiorenne, eterossesuale, coniugata o convivente, in età potenzialmente fertile ed entrambi viventi può ricorrere in caso di impossibilità (infertilità o sterilità) di procreare naturalmente. Tale scopo limita il ricorso alle tecniche di riproduzione assistita ed attribuisce ad esse una finalità terapeutica come rimedio alla infertilità della coppia (intesa come malattia). In questa ipotesi l uso delle metodiche realizza il diritto alla salute e, quindi, rientra nell assistenza sanitaria nazionale. Il ricorso alle tecniche costituisce un eccezione, rispetto alla prevalenza dei processi naturali, e richiede di volta in volta una giustificazione (artt. 1, co.1 e 2; 4, co.1). La legge, vietando le tecniche eterologhe ed escludendo i singles, le coppie omosessuali o non conviventi dal diritto di accedere nell ambito della p.m.a. mira a riprodurre le modalità «naturali» di procreazione. L estensione dell area degli interessi suscettibili di tutela aquiliana ha investito anche le relazioni familiari. La lesione della fertilità, e più in generale l alterazione della vita sessuale della vittima di un illecito, è un danno ingiusto risarcibile quale danno alla salute. La questione ulteriore che si e posta in relazione alla lesione della capacità di generare o l alterazione della vita sessuale è quella della configurabilità di un danno ingiusto in capo al partner del soggetto leso. La rilevanza giuridica della dimensione anche relazionale della capacità sessuale è testimoniata dai riscontri normativi esaminati. Di qui la particolare rilevanza del danno da impossibilità di fecondi rapporti sessuali riconosciuto al coniuge della vittima del danno biologico 19. La vita sessuale ha una rilevanza giuridica nell ambito dei diritti della personalità degli individui ed ha un ulteriore rilevanza nel rapporto personale tra coniugi. Il comportamento doloso o colposo del terzo che cagiona ad una persona coniugata l impossibilità di rapporti sessuali configura un danno biologico del diritto per il danneggiato, ed un danno variamente qualificato per il coniuge del danneggiato 20. Gli indici normativi esaminati consentono di ritenere che la capacità di procreare non può considerarsi un diritto della persona del quale si può disporre liberamente anche mediante la scelta del quomodo per il suo esercizio. La capacità generativa si configura come diritto della persona che incontra nelle sue manifestazioni i limiti in altri diritti o valori costituzionalmente rilevanti. Analogamente il principio di indisponibilità dell integrità psico-fisica non consente di giustificare la sterilizzazione o il mutamento del sesso, e, quindi, la disponibilità della fertilità. 4. In altri sistemi giuridici la fertilità e, in un accezione più ampia, la potenza sessuale (sia essa coëundi o generandi) è intesa quale estrinsecazione della personalità umana nella piena disponibilità del titolare. La fertilità assurge a «bene» nella ipotesi nella quale il titolare dimostri verso di essa un «interesse». Di qui la liceità del ricorso alle tecniche di p.m.a. di tipo eterologo per le coppie omosessuali, i singles, la libera scelta sulla ipotesi di mutamento del sesso e sulla interruzione della gravidanza, la liceità del ricorso alla c.d. maternità surrogata. Molteplici sono le motivazioni addotte a sostegno della liceità sugli interventi sulla fertilità. Al fondo di tali concezioni sta l impostazione che vede nella procreazione un «bene individuale» a condizione che l interessato lo consideri tale. Ciò comporta la possibilità garantita, sebbene alle condizioni e secondo le modalità previste nelle normative, di scegliere l an, il quomodo ed il quando procreare. Giovanna Chiappetta Università degli Studi della Calabria, Rende 19 Sul punto si v. Trib. Genova 5 luglio 1993, in Nuova giur. civ. comm., 1995, I, p. 364 e ss., il quale ha qualificato come danno morale la lesione subita dal coniuge del danneggiato, vittima della lesione alla sfera sessuale. 20 Le soluzioni giurisprudenziali sulla qualificazioni del danno sono state ricondotte a tre modelli prevalenti. Il primo modello qualifica il danno come assimilato a quello biologico e risarcibile ex art c.c. il secondo modello è quello del danno al diritto alla serenità familiare. Il terzo è quello del danno morale. Per una sintesi degli orientamenti dottrinali e giurisprudenziali si v. E. Pellecchia, La lesione della sfera sessuale del coniuge, in AA.VV. IL danno esistenziale, P. Cendon, P. Ziviz (a cura di), Milano, 2000, p. 61 e ss.

7 BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE Sulla rilevanza della potenza sessuale a) per la validità del matrimonio M. STASSI, N. ALBANO, L'annullamento del matrimonio per impotenza secondo le disposizioni pregresse e quelle del nuovo C.J.C., in Rivista italiana di medicina legale, 1984, p. 20 A. FIGONE, Sulla nullità del matrimonio per impotenza a generare, nota a Corte d Appello Napoli, 13 aprile 1995, V, in Famiglia e diritto, 1996, I, p. 340 e ss. F. FINOCCHIARO, Matrimonio civile. Formazione, validità, divorzio. Terza edizione, Milano, Giuffrè, 1997, pp. 86 e ss. B. CRISTIANO, Analisi della giurisprudenza rotale in tema di impotenza sessuale: ruolo e limiti della perizia medico-legale, in Rivista italiana di medicina legale, 2000, pp. 955 e ss. Sulle regole di interpretazione per differenziare l'incapacità consensuale al diritto-dovere agli atti coniugali, rispetto ai casi dell'impedimento di impotenza e della non consumazione del matrimonio P.J. VILADRICH, Il consenso matrimoniale, Tecniche di qualificazione e di esegesi delle cause di nullità (cc CIC), Milano, Giuffrè, 2001, pp. 103 e ss. R. PICARDI, L impotenza generandi e coeundi nell uomo e nella donna: humano modo e verum semen, in Medicina e morale, 2004, pp F. H. FRANCESCHI, Riconoscimento e tutela dello «ius connubii» nel sistema matrimoniale canonico, Milano, Giuffrè, In particolare sull impotentia coëundi, si v., pp b) nelle azioni per l accertamento dello status filiationis G. FERRANDO, Il disconoscimento del figlio nato da fecondazione artificiale eterologa, in Il diritto di famiglia e delle persone, 1997, pp R. BARBANERA, Impotenza di procreare e azione di disconoscimento di paternità, in A. FIGONE, Raccolta di pareri forensi. In diritto di famiglia, Milano, Giuffrè, 2002, pp. 169 e ss. A. SCALISI, Lo statuto giuridico dell embrione umano alla luce della legge n. 40 del 2004, in tema di procreazione medicalmente assistita, in Famiglia e diritto, 2005, pp In giurisprudenza Cass. civ., sez. I, 18 febbraio 1986, n. 951, in DVD-Rom, Juris Data Maior, n. 3/2005, Giuffrè Editore Cass. civ., sez. I, 30 marzo 1994, n. 3163, in DVD-Rom, Juris Data Maior, n. 3/2005, Giuffrè Editore. Cass. civ., sez. I, 3 aprile 1995, n. 3898, in DVD-Rom, Juris Data Maior, n. 3/2005, Giuffrè Editore Corte Cost., 26 settembre 1998, n. 347, in Nuova giurisprudenza civile commentata, 1999, 1, pp. 51 e ss, con nota di E. PALMERINI, Il disconoscimento di paternità del minore nato da fecondazione eterologa, da p. 53 e ss. Cass. civ., sez. I, 17 agosto 1998, n. 8087, in DVD-Rom, Juris Data Maior, n. 3/2005, Giuffrè Editore Sui metodi contraccettivi, ed in particolare, sulla c.d. «pillola del giorno dopo» M.L. DI PIETRO, R. MINACORI, Sull abortività della pillola estroprogestinica e di altri contraccettivi, in Medicina e morale, 1996 fasc. 5, pp G. BONI, Il dibattito sull immissione in commercio della c.d. pillola del giorno dopo: annotazioni su alcuni profili giuridici della questione, in particolare sull obiezione di coscienza, in Il Diritto di famiglia e delle persone, 2001 fasc. 2, pp G. CASSANO, Concepimento versus pillola del giorno dopo (TAR-LA sez. II, 12 ottobre 2001, n. 8465), in La Nuova giurisprudenza civile commentata, 2002 fasc. 5, pt. 2, pp G. CASSANO, F. PATRUNO, Contraccezione d emergenza e pillola del giorno dopo. Sui dilemmi di una discutibile decisione, in Giustizia civile, 2002, pt. 1, pp P.,VENTURA-JUNCÀ, Dialogo tra scienza ed etica: superamento di un conflitto. La pillola del giorno dopo ed il dubbio, in Medicina e morale, 2005 fasc. 1, pp

8 Sulla liceità della sterilizzazione e sui problemi connessi T. PADOVANI, Sterilizzazione (voce), in Enciclopedia del diritto, Milano, 1990, pp M. PARADISO, La sterilizzazione umana tra problemi giuridici e presupposti antropologici, in Rivista di diritto civile, 1992, pp A. FIORI, La salute riproduttiva, in Medicina e morale, 1994, pp. 7-9 A. ROMANO, Sterilizzazione umana e diritti del cittadino, in Jus, 1998, pp G. CASSANO, La cicogna beffarda: brevi note in tema di responsabilità del medico per erroneo intervento di sterilizzazione, nota a Cass., 10 settembre 1999 n. 9617, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2000, pp F. D AGOSTINO, Introduzione: la sterilizzazione come problema biogiuridico, in Archivio giuridico Filippo Serafini, 2000, pp. 3 e ss. G. CASSANO, Intervento di sterilizzazione, nascite indesiderate e danni incidenti nella sfera esistenziale, in Famiglia e diritto, 2001, pp R. ZEMA, Aspetti giuridici della sterilizzazione volontaria, in Foro ambrosiano, 2001, pp A. DEMORI, Fallimento di intervento di sterilizzazione maschile wrongful birth : profili di responsabilità medica e problemi di liquidazione del danno, commento a Trib. Busto Arsizio, 17 luglio 2001, in Responsabilità civile e previdenza, 2002, pp G. GEMMA, Ancora su sterilizzazione e diritti costituzionali, in Diritto e società, 2002, pp R. SIMONE, Procreazione e danno, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2003, p. I, pp E. GIACOBBE, La filiazione da adempimento, nota a Trib. Venezia 10 settembre 2002, in Giustizia civile, 2003, p. I, pp S. CACACE, Ancora a proposito di nascite indesiderate, commento a Trib. Brescia se. I, 13 maggio 2003, in Danno e responsabilità, 2003, pp A. BITETTO, Bambino inatteso paga il medico consapevole della possibilità del suo arrivo!, nota a Trib. Venezia 10 settembre 2002, in Danno e responsabilità, 2003, pp S. BALDASSARI, Sterilità mancata. La nascita indesiderata e la responsabilità del medico, nota a Trib. Venezia 10 settembre 2002, in Giustizia civile, 2003, p. I, pp ; anche in Ragiusan, 2004, pp Sulle problematiche connesse al mutamento del sesso A. MEZZANOTTE, Profili comparatistici fra ordinamento italiano e tedesco sulla condizione giuridica dei transessuali dopo il mutamento di sesso, in Rassegna di diritto civile, 2000, pp L. FAVALI, Le mutilazioni del corpo: tra relativismo e universalismo. Oltre i diritti fondamentali?, in Rivista critica del diritto privato, 2002, pp C. COMINATO, Il diritto della persona di veder riconosciuto dall ordinamento il proprio mutamento di sesso, nota a CGCE 7 gennaio 2004 (causa C-117/01), in Rivista italiana di diritto del lavoro, 2004, II, pp Sulla procreazione medicalmente assistita, anche alla luce della legge 19 febbraio 2004, n. 40 A. GORASSINI, Procreazione (diritto civile) (voce), in Enciclopedia del diritto, XXXVI, Milano, 1987, pp M. CALOGERO, La procreazione artificiale. Una ricognizione dei problemi, Milano, Giuffrè, 1989 P. PERLINGIERI, L inseminazione artificiale tra principi costituzionali e riforme legislative, in G. FERRANDO (a cura di), La procreazione artificiale tra etica e diritto, Padova, Cedam, 1989, pp. 144 e ss. G. FERRANDO (a cura di), La procreazione artificiale tra etica e diritto, Padova, Cedam, 1989

9 G. BALDINI, Diritto di procreare e fecondazione artificiale tra libertà e limiti, in Il diritto di famiglia e delle persone, 1997, pp P. STANZIONE, Procreazione assistita e categorie civilistiche, in AA.VV. Studi in onore di P. Rescigno, Milano, Giuffrè, 1998, pp. 859 e ss. G. FERRANDO, Libertà, responsabilità e procreazione, Padova, Cedam, 1999 Sull impotenza, M. BARNI, Diritti-doveri. Responsabilità del medico. Dalla bioetica al diritto, Milano, Giuffrè, 1999, spec. pp Sulle problematiche legate alla sessualità ed alla riproduzione si v., spec. pp G. CASSANO, La procreazione artificiale: profili di diritto giurisprudenziale, Milano, Giuffrè, 2001 A. M. AZZARO ( a cura di), Procreazione assistita e diritti della persona: problemi attuali del diritto di famiglia, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2001 L. BAL FILORAMO, La procreazione artificiale: prospettiva giuridica, psico-sociologica e medico-legale. Vissuti di sterilità nella coppia e procreazione assistita, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2001, pp. 314 e ss. F. SANTOSUOSSO, Fecondazione artificiale umana (voce), in Enciclopedia giuridica, Treccani, XIV, Roma, 2003 F. CAGGIA, Procreazione assistita, realizzazione esistenziale dei soggetti e funzione del diritto (brevi riflessioni su alcuni problemi di costituzionalità della L. 19 febbraio 2004, n. 40), nota a Trib. Catania, sez. I, 3 maggio 2004 (ord.), in Giurisprudenza italiana, 2004, p E. GIACOBBE, Tre banalità e una verità: brevi osservazioni su una prima applicazione della legge sulla procreazione medicalmente assistita, nota a Trib. Catania, sez. I, 3 maggio 2004 (ord.), in Giustizia civile, 2004, pp M. DOGLIOTTI, Una prima pronuncia sulla procreazione assistita: tutte infondate le questioni di legittimità costituzionale?, nota a Trib. Catania, sez. I, 3 maggio 2004 (ord.), in Famiglia e diritto, 2004, pp G. FERRANDO, Procreazione medicalmente assistita e malattie genetiche: i coniugi possono rifiutare l impianto di embrioni ammalati?, nota a Trib. Catania, sez. I, 3 maggio 2004 (ord.), in Famiglia e diritto, 2004, pp M. MANETTI, Profili di illegittimità costituzionale delle legge sulla procreazione medicalmente assistita, in Politica del diritto, 2004, pp M. DOGLIOTTI, La legge sulla procreazione assistita: problemi vecchi e nuovi, in Famiglia e diritto, 2004, pp Per un'analisi dei principi di fondo della procreazione medicalmente assistita ed una panoramica sulle linee generali della nuova normativa, F. SANTOSUOSSO, La procreazione medicalmente assistita. Commento alla legge 19 febbraio 2004, n. 40, Milano, Giuffrè, 2004 P. STANZIONE, G. SCIANCALEPORE (a cura di), Procreazione assistita: commento alla legge 19 febbraio 2004, n. 40, Milano,Giuffrè, 2004 A. CELOTTO, N. ZANON (a cura di), La procreazione medicalmente assistita. Al margine di una legge controversa, Milano, Franco Angeli, 2004 F. D. BUSNELLI, Nascere per contratto?, in Rassegna di diritto civile, 2004, pp V. POCAR, Diritto alla salute, diritto a procreare ed accesso alle tecniche di PMA, in I diritti dell uomo: cronache e battaglie, 2004, pp G. FERRANDO, La nuova legge in materia di procreazione medicalmente assistita: perplessità e critiche, in Il Corriere Giuridico, 2004, pp C. CASINI, M. CASINI, M.L. DI PIETRO, La legge 19 febbraio 2004 n. 40 norme in materia di procreazione medicalmente assistita. Commentario, Torino, Giappichelli, 2004 C. CASINI, M. L. DI PIETRO, M. CASINI, La legge italiana sulla procreazione medicalmente assistita, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2004, pp

10 AA. VV., Un'appropriazione indebita. L'uso del corpo della donna nella nuova legge sulla procreazione medicalmente assistita di C. Luppoli Dalai, Milano, Baldini Castoldi Dalai Editore, 2004 P. GIUSTINIANI, Sulla procreazione assistita, Collana Bioetica e valori, n. 23, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2005 G. MICARI, La giurisprudenza, valorizzando l argomento storico, si pronuncia (benevolmente) per la prima volta sulla l. 40 del 2004: dura lex sed lex e le perdute occasioni di riaffermare i principi costituzionali (summum jus, summa iniuria), nota a Trib. Catania, sez. I, 3 maggio 2004 (ord.), in Giurisprudenza di merito, 2005, pp A. E. CAMASSA, C. CASONATO (a cura di), La procreazione medicalmente assistita: ombre e luci, Università degli Studi di Trento, Dipartimento di Scienze Giuridiche, Quaderno n. 47, 2005 M. R. MORELLI, Valori fondamentali della persona e tecniche di interpretazione costituzionalmente orientata della nuova disciplina in materia di procreazione medicalmente assistita, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2005, pp B. FERRARO, Profili della disciplina sulla fecondazione medicalmente assistita, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2005, pp A. M. AZZARO, La fecondazione artificiale tra atto e rapporto, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2005, pp A. LOIODICE, Per la vita: le linee guida ministeriali sulla procreazione medicalmente assistita, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2005, pp F. GAZZONI, Osservazioni non solo giuridiche sulla tutela del concepito e sulla fecondazione artificiale, in Il diritto di famiglia e delle persone, 2005, pp V. FRANCO, Bioetica e procreazione assistita, Roma, Donzelli Editore, 2005 Esperienze straniere e comparate G. FLAMIGNI, La procreazione assistita: modelli di disciplina a confronto, in L. FIORAVANTI, La tutela penale della persona. Nuove frontiere, difficili equilibri, Milano, Giuffrè, 2001, pp. 89 e ss. C. CAMPIGLIO, Procreazione assistita e famiglia nel diritto internazionale, Padova, Cedam, 2003 D. ATIGHETCHI, La procreazione assistita nelle società islamiche: bioetica, diritto, costume e religione, in Medicina e morale, 2004, pp L. BALESTRA, Parte I, Osservatorio sull Europa La legge sulla procreazione medicalmente assistita alla luce dell esperienza francese, in Familia, 2004, pp e ss. P. LIBERANOME, L azione di disconoscimento di paternità e la fecondazione artificiale eterologa nel modello inglese, in Rassegna di diritto civile, 2004, pp C. CAMPIGLIO, Procreazione assistita: regole italiane e internazionali a confronto, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, 2004, pp C. CASINI, M. L. DI PIETRO, M. CASINI, La normativa italiana sulla procreazione medicalmente assistita e il contesto europeo, in Medicina e morale, 2004, pp