Il diritto tra scienza ed etica: la legge 40/04 sulla procreazione assistita. Spinazzola, 27 febbraio 2005 Centro giovanile A. Salomone.

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1 Il diritto tra scienza ed etica: la legge 40/04 sulla procreazione assistita. Spinazzola, 27 febbraio 2005 Centro giovanile A. Salomone. Il 19 febbraio 2004 è stata approvata la legge n.40 sulla procreazione medicalmente assistita che ha suscitato dibattiti molto accesi dividendo, come non si vedeva ormai da tempo, la comunità politica, ma anche quella scientifica, quella giuridica e, più in generale, tutti i cittadini su questioni che vanno dalla bioetica alla legittimità costituzionale del testo di legge, tanto da provocare l organizzazione di comitati referendari per l abrogazione di alcuni dei suoi articoli. In realtà, avvicinarsi ai temi della bioetica, nell attuale contesto storico, è come incamminarsi in un terreno minato, dato che nel caso specifico si tratta di ammettere che lo Stato possa entrare nella sfera più intima degli individui (quella procreativa), segnando il discrimen tra ciò che è lecito e ciò che lecito non è, incidendo sui diritti dei cittadini che oggi si appellano umani. Cercare, poi, di assumere una posizione che non sia espressione del mero ossequio alla volontà dei più forti o all opinione dei più numerosi, significa correre su quel terreno con occhi bendati e con la consapevolezza del rischio di scontrarsi con opinioni differenti. Ritengo, però, che un momento di riflessione e di confronto sereno sul punto, possa essere utile a tutti per comprendere una legge che molti non conoscono in modo completo, neppure, temo, buona parte di coloro che hanno aderito alle richieste refendarie. Ogni legge, in quanto risultato di una riflessione umana, è per sua natura perfettibile, ma, sono sicura che condividerete la circostanza che sia meglio avere una legge perfettibile che non averne affatto.perché l Italia, 1

2 al contrario di altri Paesi europei, non aveva prima d ora una regolamentazione di tale materia; assenza pericolosissima se si pensa che una sentenza italiana ha ammesso tempo fa, in base ad una interpretazione rigorosamente formalistica dell art.235 c.c., la via del disconoscimento della paternità in una fattispecie di fecondazione eterologa, (ossia nel caso in cui spermatozoi e ovociti provengono da (terzi) donatori estranei alla coppia). Tale assurdo, fortunatamente, fu poi risolto dalla Suprema Corte di Cassazione che (con la decisione n.231 del 16 marzo 1999) negò l azione di disconoscimento al genitore che aveva precedentemente prestato il suo consenso alla inseminazione della moglie. E proprio il quesito n.5 del referendum è dedicato alla fecondazione eterologa; votando sì, il divieto del ricorso alla fecondazione assistita di tipo eterologo, verrebbe abrogato. I sostenitori del sì affermano che così votando, si consentirebbe la donazione dei gameti per rimediare ai casi di sterilità più gravi e per prevenire casi di malattie ereditarie quando uno o entrambi i potenziali genitori ne siano portatori. Ma, è anche vero che questo tipo di fecondazione, non assicura la possibilità di evitare la trasmissione di una malattia genetica e, personalmente, forse per deformazione professionale, non oso pensare alla voragine che si aprirebbe con le cause per il risarcimento del danno a carico dei Centri di fecondazione artificiale che potrebbero instaurarsi in numero considerevole. La legge in questione, tuttavia, pur presentando diversi punti oscuri, vieta espressamente ogni forma di clonazione umana, sia riproduttiva che terapeutica, e contiene due principi forti: la difesa dell embrione e il 2

3 divieto di fecondazione eterologa, entrambi ispirati, evidentemente, al principio fondamentale, della difesa del valore supremo della vita. Essa, inoltre, recepisce alcune istanze già espresse dal codice di deontologia medica del 1998,( nel quale si impone al medico il divieto di porre in essere forme di maternità surrogata, forme di fecondazione assistita al di fuori di coppie eterosessuali stabili, pratiche di fecondazione assistita in donne in menopausa non precoce, forme di fecondazione assistita dopo la morte del partner. Infatti, la legge n. 40) disponendo: che il ricorso alle tecniche di procreazione assistita venga consentito solo se sia accertata l impossibilità di rimuovere altrimenti le cause impeditive della procreazione, potendovi accedere coppie di maggiorenni di sesso diverso, conviventi, dando così un segnale importante sul flebile confine che si vuol ancora mantenere tra le famiglie di fatto e quelle fondate sul matrimonio; quindi il legislatore parla di soggetti di sesso diverso, conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi; escludendo da tale ambito, sia la possibilità di mamme-nonne, che la possibilità di sottoporre a tali tecniche i single e le vedove, volendo in tal modo porre al centro dell attenzione l esigenza di garantire preventivamente gli interessi e i diritti al nascituro; pertanto, si è voluto assicurare la presenza di una doppia figura genitoriale, la salute, il benessere materiale e morale del nascituro, e poi ancora conoscere le modalità della nascita e l origine genetica del bambino attraverso un informazione scientifica della coppia che deve esprimere il proprio consenso, prima di sottoporsi a tali tecniche, in modo espresso e consapevole (art.6). 3

4 Il senso fondamentale di tale approccio è ben articolato dal rapporto del 1989 del Segretariato del Consiglio d Europa sul lavoro svolto dal Comitato ad hoc sulle biotecnologie, istituito dal Consiglio d Europa nel 1985, nel quale si legge che il comitato è stato unanime nel sostenere che le tecniche di procreazione artificiale non dovrebbero essere utilizzate se non quando esistano le condizioni per assicurare il benessere del nascituro, dandogli la possibilità di crescere in un ambiente che gli permetta il pieno dispiegamento delle sue capacità fisiche, mentali e morali. In realtà, schematizzando al massimo tale materia, possiamo individuare due modelli fondamentali di approccio al problema che questa legge pone: il primo, orientato sul diritto al figlio, l altro, orientato sui diritti del figlio. Qualche anno fa uno studioso americano (H. Lafollette: Licensing Parets, Philosophy and Public Affaire, 1980, n.2) lanciò l idea di istituire una licenza per diventare genitori, idea sicuramente provocatoria, ma che si fondava su indagini empiriche che mostravano come la famiglia, oggi, sia diventata per i bambini un luogo a rischio. Ritengo, pertanto, che in una società laica e pluralista quale quella occidentale, il diritto debba intervenire in materie sulle quali esista una profonda controversia morale, attraverso una regola di bilanciamento tra valori diversi, dando luogo ad una legislazione aperta, perché non si privilegi un unico punto di vista, fondando le norme su un principio di bioetica fondamentale, rappresentato proprio dal primato degli interessi del nascituro. 4

5 Non dimentichiamo, inoltre, che la Dichiarazione dei diritti del fanciullo del 20 Novembre 1959, all art.2, chiede espressamente che nell intraprendere qualunque azione riguardante i bambini, la considerazione determinante deve essere il superiore interesse del fanciullo. Ed è proprio il quesito n.4 che, ponendo un ulteriore dilemma di carattere morale, chiede una soluzione giuridica: votando per il sì, si vuole affermare che i diritti delle persone già nate non possono essere considerati equivalenti a quelli dell embrione, mettendo così al riparo, a detta del comitato referendario, le libertà acquisite dalle donne in tema di autodeterminazione e tutela della loro salute. In realtà. da parte laica, si è visto nell art.1 della legge n.40, volto ad assicurare i diritti di tutti i soggetti coinvolti, compreso il nascituro, che potrebbe cambiare il senso dell art.1 della legge 194 sull aborto, il quale non parla di diritto alla vita, ma di tutela della vita umana. Ecco allora il timore: se la nuova norma proclamerà che il concepito ha dei diritti, anche la vita del concepito non sarà più solo un valore protetto, ma un diritto riconosciuto anche verso la madre: e si sarà posta la premessa per discutere la liceità dell aborto. Che questo possa essere o già sia il disegno politico di una parte, è questione su cui non intendo esprimere ipotesi o giudizi. Ma se c è, questo disegno non può trovare sostegno in una pretesa logica giuridica. Il discorso, infatti, è diverso. La vita e la salute che ne dipende è già oggetto di un diritto del concepito, penso ad esempio al terzo che causa la morte del feto per incidente o per atto violento che risponde di una lesione del diritto alla 5

6 vita. Ma rispetto al diritto che ciascuno di noi ha di non essere deciso da altri quanto al proprio corpo e alla propria salute, la vita del feto, benché affermata come diritto, entra in bilanciamento e può soccombere. Questo può scontrarsi con la morale di ognuno di noi, ma è conseguenza propria alla logica giuridica e al limite del diritto che si ferma là dove, per tutelare una vita, dovrebbe imporre ad un altra persona interventi sul suo stesso corpo. E, perciò, affermare un diritto alla vita del feto ed anche la sacralità della vita, sia pur in senso laico, non comporta automaticamente negare la liceità dell aborto, o averla limitata a casi di stato di necessità. Viceversa, affermare la legittimità dell aborto non richiede di negare il diritto alla vita del feto. Chi crede che il riconoscimento di un valore escluda l altro non è il più adatto ad ispirare il legislatore di uno Stato laico, ma pur sempre pluralista e quindi attento alle esigenze di tutti i cittadini. I successivi quesiti referendari chiedono invece l abrogazione delle norme che restringono le possibilità del congelamento degli embrioni e la loro successiva sperimentazione.qualora questa norma venisse abrogata, gli embrioni potrebbero essere utilizzati per la produzione di cellule staminali. Infine, i quesiti proposti tentano di abolire le limitazioni al numero degli embrioni che possono essere impiantati nell utero materno che con l attuale legge sono fissati ad un massimo di tre. Ancora, sono oggetto del referendum il divieto di riduzione degli embrioni di gravidanze plurime, il congelamento e la soppressione degli embrioni, fatta salva, però l ipotesi prevista dalla legge in tema di 6

7 aborto, dove la madre è lasciata libera di privilegiare la propria salute o la vita del nascituro. Ma, mi domando, come può ammettersi che con tre embrioni sia pienamente rispettata la vita umana e la dignità dei soggetti coinvolti e con quattro, invece siano violati tutti questi principi? La discussione sembra richiamare alla mente quella relativa all interruzione volontaria della gravidanza. E forse seriamente sostenibile che all ottantanovesimo giorno di vita il nascituro non meriti tutela potendo così essere eliminato e che questa esigenza, come per magia, compaia allo scoccare del novantesimo giorno? Evidentemente siamo dinanzi, in entrambi i casi, a scelte convenzionali, che tengono conto della necessità del diritto di individuare punti fermi, ma che da una prospettiva medica e scientifica, non trovano una spiegazione plausibile. Pertanto il quesito che dobbiamo porci è il seguente: qual è il momento nel quale il concepito diviene persona a tutti gli effetti e, in quanto tale, meritevole di tutela giuridica? E il momento del parto oppure il momento in cui si forma il feto? Trascurando per un attimo l aspetto squisitamente morale, la risposta giuridica a tale domanda la si trova sia nell art 1 c.c., il quale dispone che la capacità giuridica si acquista al momento della nascita ; che all art.6, comma3, L.40/04 che recita: La volontà può essere revocata da ciascuno dei soggetti che accede alle tecniche di procreazione assistita fino al momento della fecondazione dell ovulo. Ma, lo stesso Codice Civile prevede alcune disposizioni che anticipano il riconoscimento della capacità giuridica ad un momento anteriore a 7

8 quello della nascita e, perfino del concepimento; penso alla possibilità di fare testamento e donazione anche in favore di chi sia soltanto concepito o addirittura di chi debba ancora esserlo (artt.462 e 784c.c.), possibilità, questa, ereditata dalla tradizione giuridica romana che prevedeva la figura del curator ventris proprio a tutela di chi era concepito e non ancora nato. Evidentemente, anche il diritto si è sempre posto il problema di considerare la circostanza che, ancor prima della nascita, esista una soggettività meritevole di tutela: il momento del concepimento. A mio sommesso avviso, qui, non vale il paradosso di Aristotele che distingue tra atto e potenza, tra esseri reali e quelli possibili e ipoteticamente infiniti. L embrione è o non è vita, e, pur con i soli strumenti giuridici, senza voler cadere nella trappola dello schieramento politico e senza voler in alcun modo influenzare l opinione di che ascolti, consentitemi di poter affermare ad alta voce e soprattutto con grande onestà intellettuale, che l embrione è vita e, dunque che il concepito può avere diritti. E vero che giuridicamente chi non è nato non ha la qualità giuridica di persona, ma ciò non vuol dire che non sia un essere umano, un esemplare della specie umana in una fase iniziale della sua vita biologica. Con la nascita, un essere umano acquista quello status con cui ciascuno di noi si muove tra la nascita e la morte sulla scena giuridica: la persona è la maschera, il prosopon di scena, la veste del soggetto capace di una totalità indeterminata di diritti ed obblighi. Ma, può chi non ha ancora questa capacità, essere titolare di diritti? Più precisamente, il non nato può avere diritti? E, ancora, il non nato è abbastanza Io da poter essere titolare di un diritto? Se l Io è la storia di un essere umano, il 8

9 concepito ha una breve storia, ma è pur sempre l inizio di una storia, che non ha ancora la qualità per vestire la maschera uniforme di scena ( la persona), ma offre un punto di appoggio sufficiente al riferimento di alcuni diritti. Infatti, il nostro sistema giuridico, molte convenzioni internazionali, la giurisprudenza riconoscono al non nato il diritto a nascere sano, il diritto alla vita ai fini del risarcimento del danno in caso di incidente o fatto volontario che determini la morte del feto; il diritto alla identità genetica; il diritto alla dignità umana; il diritto a ricevere dal medico che ha il feto come paziente il comportamento adeguato per proteggerne la vita; infine, il diritto a non essere fatto strumento di ricerca scientifica. Infatti, la legge n.40 opera una distinzione fondamentale quando dispone il divieto di congelare l embrione, consentendo, però il congelamento in quella specifica fase temporale in cui i patrimoni genetici della madre e del padre non sono ancora fusi ( gli ootidi ). Nel momento in cui avviene la fusione dei due gameti, scatta il meccanismo di tutela che, come afferma la Convenzione europea di bioetica (Oviedo, 1997) deve essere volta alla protezione dell essere umano nella sua dignità e identità. Sicuramente questa legge va migliorata e in alcuni punti modificata, penso ad esempio al divieto di diagnosi di reimpianto che ha lo scopo di verificare eventuali malattie genetiche e quindi di selezionare, per l impianto, solo embrioni sani, tenendo conto che lo stesso ordinamento prevede poi la possibilità della interruzione volontaria della gravidanza. La convivenza di due norme così contrastanti sarebbe del tutto inaccettabile. 9

10 Voglio concludere questo discorso ricordando che in discussione c è da un lato il valore della libertà scientifica, il diritto di curare malattie tramite la ricerca, ma dall altro c è il valore della persona umana e dell embrione. Questi due valori devono essere combinati, potendo decidere che il valore della vita sia preminente rispetto a quello della libertà di ricerca; e si può anche decidere diversamente. Doveroso, allora, è il compito del Legislatore di contemperare queste due esigenze: quella della ricerca scientifica e quella di chi voglia soddisfare non certo il desiderio egoistico di avere un bambino su misura (alto, bello, biondo, con gli occhi azzurri), ma semplicemente e drammaticamente il bisogno di avere un bambino nato dal proprio grembo. L unica cosa che non si dovrebbe fare è credere di poter sperimentare sugli embrioni come Galileo con palline metalliche che rotolavano su un piano inclinato e che poi cadevano per terra, o come faceva Flemming con le muffe per scoprire la penicillina, perché, personalmente, ritengo che l embrione non sia una muffa, ma fusione di corpo ed anche di anima. 10

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