DIRITTO PROCESSUALE CIVILE II

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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO PROCESSUALE CIVILE II LEZIONE II LA FASE ISTRUTTORIA PROF. LUDOVICO MONTERA

2 Indice 1 L istruzione in senso ampio e le sue sottofasi. Il giudice istruttore La comparizione e la trattazione L udienza di prima comparizione e le verifiche preliminari La facoltatività dell interrogatorio libero delle parti ( e del tentativo di conciliazione) L attività di trattazione Il mutamento, la modificazione e la precisazione delle domande e delle eccezioni formulate negli atti introduttivi La disciplina dell appendice di trattazione scritta e delle preclusioni istruttorie Limiti alla concentrazione della trattazione Le ipotesi di frazionamento della trattazione non previste dal legislatore, ma imposte dal principio del contraddittorio L uso del fax e della posta elettronica per lo scambio di comparse e memorie tra difensori 25 2 di 25

3 1 L istruzione in senso ampio e le sue sottofasi. Il giudice istruttore. Con la costituzione delle parti (o di almeno una delle parti) può dirsi conseguita la funzione propria della fase introduttiva (del processo di cognizione), ossia l instaurazione del processo attraverso il determinarsi del contatto giuridico tra i suoi tre principali protagonisti: le due parti ed il giudice. Dopo questo momento ha inizio la seconda fase. Questa seconda fase è detta fase di istruzione; va precisato che la parola istruzione, quando è impiegata per designare l intera seconda fase, assume un significato molto ampio: la fase in discorso abbraccia tutte le attività processuali che si svolgono dopo l introduzione della causa fino al momento in cui iniziano gli atti in funzione diretta della decisione, e che sono aggruppati nella terza fase. Istruire la causa significa svolgere tutte le attività che sono necessarie perché la causa stessa possa essere decisa, ossia, in altri termini, rendere la causa matura per la decisione. La caratteristica strutturale di questa fase è dunque costituita dal fatto che al centro di essa sta l attività del giudice istruttore, che funge come organo non solo coordinatore, ma anche propulsore. Il che, naturalmente, non significa che in questa fase cessi di operare l impulso di parte, che di regola informa di sé l intero processo di cognizione; ma significa soltanto che mentre nella prima fase tale impulso costituisce l unico elemento motore dell attività processuale, in questa seconda fase esso si coordina con l attività di un organo giudiziario che, in quanto investito del compito di rendere la causa matura per la decisione, è dotato, in relazione a ciò, di ampie possibilità di direttive e anche di iniziative. Questa fase d istruzione si ripartisce a sua volte in tre sottofasi: 1) trattazione: ha la particolare funzione della prima presa di conoscenza delle domande con l impostazione dei relativi problemi, ivi compresi quelli concernenti l eventuale necessità di precisazioni o di ampliamento nonché di ulteriori atti per acquisire prove o altri elementi di giudizio; 2) istruzione probatoria: consiste nella suddetta attività di acquisizione di prove o di altri elementi di giudizio; è soltanto eventuale, poiché già in sede di trattazione la causa potrebbe risultare matura per la decisione, senza necessità di acquisizione di altri elementi; è detta anche istruzione in senso stretto, con un espressione che palesemente si contrappone a quella di istruzione in senso ampio che riguarda l intera seconda fase del processo di cognizione; 3) rimessione (o riserva) totale della causa in 3 di 25

4 decisione: funge da ponte per il passaggio alla terza fase del processo, ossia alla fase di decisione che è affidata talora all organo collegiale e talora allo stesso giudice istruttore in funzione di giudice unico, nel quale ultimo caso la riserva in decisione assorbe anche gran parte della terza fase. Protagonista di tale fase è il giudice istruttore (G.I.) che funge da organo coordinatore al fine di rendere la causa matura per la decisione. Nella fase istruttoria, i poteri del G.I. variano a seconda dei suoi compiti, che consistono nella direzione del procedimento e nella istruzione della causa. Per quanto concerne il primo punto, l art.175 c.p.c. stabilisce che il giudice istruttore esercita tutti i poteri necessari per il più sollecito e leale svolgimento del procedimento. Egli fissa le udienze successive e i termini entro i quali le parti debbono compiere gli atti processuali. Tra i poteri del giudice istruttore in ordine allo svolgimento del processo, rientra anche la cd. rimessione in termini della parte o del contumace. Ai sensi dell art. 184bis la parte che dimostra di essere incorsa in decadenza per causa ad essa non imputabile può chiedere al G.I. di essere rimessa in termini. Allo stesso modo, il contumace che si costituisce può chiedere al G.I. di essere ammesso a compiere attività che gli sarebbero precluse se dimostra che la nullità della citazione o della sua notificazione gli ha impedito di avere conoscenza del processo o che costituzione è stata impedita da causa a lui non imputabile. In entrambi i casi il giudice istruttore, valutata l ammissibilità dei fatti allegati e raccolta, ove occorra, la prova dell impedimento, provvede con ordinanza. Sotto il secondo profilo (istruzione della causa), il G.I., sulle domande e sulle eccezioni delle parti, sentite le loro ragioni, prende i provvedimenti opportuni (art. 186 c.p.c.) e provvede all assunzione dei mezzi di prova (art. 188 c.p.c.). Per adempiere efficacemente ai propri compiti, è necessario che il giudice istruttore sia, per ciascuna causa, dal principio alla fine il medesimo (principio dell immutabilità del giudice istruttore). Il giudice istruttore è titolare di attribuzioni e poteri conferitigli direttamente dalla legge. Egli non è perciò un delegato del collegio, bensì un organo autonomo dai compiti esattamente determinati. I provvedimenti con i quali il giudice istruttore, risolvendo possibili contrasti tra le parti, fissa le udienze, stabilisce i termini, e con i quali, più in generale, realizza lo svolgimento dell istruzione sia in senso ampio e sia nel senso stretto dell istruzione probatoria, assumono la 4 di 25

5 forma dell ordinanza che è il provvedimento che tipicamente assolve alla funzione ordinatoria del processo. Ciò è disposto espressamente dall art. 176, 1 comma, che fa salve le ipotesi in cui la legge disponga altrimenti. Le ordinanze possono essere pronunciate dal giudice istruttore in udienza oppure fuori dell udienza a seguito di riserva, che deve essere sciolta entro i cinque giorni successivi. (art. 186 c.p.c.). Nel primo caso ossia nel caso di pronuncia in udienza le ordinanze si ritengono conosciute dalle parti presenti e da quelle che avrebbero dovuto essere presenti: così dispone l art.176, 2 comma. La medesima norma aggiunge poi che le ordinanze pronunciate fuori udienza debbono invece essere comunicate alle parti costituite, a cura del cancelliere entro i tre giorni successivi. Caratteristica della ordinanza è la sua modificabilità e revocabilità: essa, cioè, può essere modificata e revocata in qualunque momento dallo stesso G.I. che l ha pronunciata o dal Collegio ( a tale regola fanno eccezione i casi elencati dall art. 177 comma 3). Il G.I. investito della causa è titolare anche di vari compiti accessori, tra questi occorre ricordare: a) il potere di pronunziare con ordinanza le condanne a pena pecuniaria (art. 179); b) il potere di imporre cauzione a carico di una parte; c) il potere di autorizzare provvedimenti cautelari in corso di causa. 5 di 25

6 2 La comparizione e la trattazione La trattazione della causa, nel linguaggio del codice, comprende tutta quell attività preparatoria del giudizio, che è compiuta dal giudice istruttore a partire dalla prima udienza e fino al momento in cui la causa è rimessa al collegio per la decisione o riservata a sentenza dal giudice monocratico (art. 281 quinqies c.p.c.). Nella fase di trattazione, le parti espongono e discutono le loro domande ed eccezioni e le ragioni di fatto e di diritto che ne sono a fondamento. La trattazione davanti al giudice istruttore si fa oralmente all udienza e se ne redige processo verbale, nel quale si inseriscono le conclusioni delle parti, oltre ai provvedimenti che il giudice pronuncia. La fase di trattazione, comprende due diversi momenti: a) la fase preparatoria (o della regolare costituzione delle parti); b) la trattazione vera e propria. Come già anticipato, il modello del processo di cognizione è stato sensibilmente innovato dal D.L. 35/2005, conv. In L. 80/2005, secondo uno schema che è destinato a trovare applicazione per le controversie introdotte in data successiva all entrata in vigore della riforma del 2005 (vale a dire per i procedimenti instaurati dal 1 marzo 2006). I novellati artt. 180 e 183 c.p.c. determinano la scomparsa della prima udienza di comparizione, in quanto l art. 180 c.p.c. si limita nella nuova formulazione a ribadire il principio dell oralità della trattazione, e lo spostamento delle verifiche originariamente previste nella prima udienza (ormai unica) di prima comparizione e trattazione della causa. La possibilità di fissare un prosieguo della trattazione è subordinata ad una richiesta congiunta delle parti allo scopo di permettere il libero interrogatorio delle parti che da obbligatorio si trasforma in facoltativo. Le ragioni di tale scelta appaiono dettate fondamentalmente dall esigenza di abbreviare i tempi di celebrazione del processo, partendosi dalla constatazione che sempre più di rado le parti comparivano effettivamente per rendere il libero interrogatorio. Inoltre la duplicazione delle udienze destinate alla fase introduttiva mal si confaceva a controversie di minore difficoltà o di ridotta consistenza economica, essendo piuttosto funzionali a liti caratterizzate da un elevata complessità giuridica o da rilevanti interessi economici. La struttura anelastica del modello processuale adottato nel 1995, che non permetteva di adattare le regole processuali alle peculiarità della singola controversia, ha indotto quindi ad optare 6 di 25

7 per una sola udienza di trattazione, rimettendosi tuttavia alle parti il potere di valutare l opportunità di ampliare la fase della trattazione con un appendice dedicata alla celebrazione del libero interrogatorio. Il nuovo regime è, quindi, caratterizzato anche da un unica udienza di trattazione, concernente i procedimenti instaurati a partire dal 1 marzo 2006, vale a dire a quelli introdotti con citazione notificata da tale data. 7 di 25

8 3 L udienza di prima comparizione e le verifiche preliminari Il nuovo 1 comma dell art. 183 c.p.c., pressocchè coincidente col testo previdente dell art. 180, 1 comma c.p.c., prevede che il giudice, all udienza di prima comparizione, controlli anzitutto, d ufficio, la corretta e regolare instaurazione del contraddittorio, pronunciando all occorrenza i provvedimenti previsti dall art. 102, secondo comma, dell art. 164, secondo, terzo e quinto comma, dall art. 167, secondo e terzo comma, dall art. 182 e dall articolo 291, primo comma. Prescindendo dal richiamo dell art. 167, 3 comma, che non menziona alcun vizio del processo e che, pertanto, parrebbe frutto di una mera svista, il legislatore fa dunque riferimento: a) al potere-dovere del giudice di verificare la regolarità della costituzione delle parti, se del caso invitandole a completare o a mettere in regola gli atti e i documenti che riconosce difettosi (art. 182, 1 comma). Si ritiene che tale disposizione possa interpretarsi in senso estensivo, con riferimento a qualunque vizio che implichi la mera irregolarità di un atto processuale; b) ai difetti (implicanti vere e proprie nullità) di capacità processuale contemplati dall art. 182, 2 comma: questa norma prevede che il giudice, rilevato un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione, possa assegnare alle parti un termine per la relativa sanatoria, salvo che si sia avverata una decadenza ; c) all omessa citazione di uno o più litisconsorti necessari e al conseguente ordine d integrazione al contraddittorio (art. 102, 2 comma); d) alle nullità dell atto introduttivo, da cui può derivare, a seconda dei casi, l ordine di rinnovazione della citazione oppure di mera integrazione della domanda (art. 164); e) alle nullità della domanda riconvenzionale, che egualmente conducono all ordine d integrazione della stessa (art. 167, 2 comma); f) alle nullità della notifica dell atto introduttivo, che rendono necessaria, laddove il convenuto sia rimasto contumace, la sua rinnovazione (art. 291). Ogniqualvolta venga rilevato uno dei vizi che precedono, il giudice fissa una nuova udienza di trattazione (art. 183, 2 comma), sicchè le attività processuali contemplate dai successivi commi dell art. 183 vengono differite a questa nuova udienza. 8 di 25

9 4 La facoltatività dell interrogatorio libero delle parti ( e del tentativo di conciliazione) Un altra innovazione da salutare con favore, è rappresentata dalla soppressione dell obbligo peraltro del tutto virtuale, poiché privo di specifiche sanzioni, e dunque largamente disatteso nella pratica di procedere senz altro all interrogatorio libero e al tentativo di conciliazione delle parti nella prima udienza, quale primissima attività di trattazione della causa. Dal novellato 1 comma dell art. 185, espressamente richiamato nell art. 183, 3 comma, si evince, infatti, che il giudice è tenuto a fissare un udienza ad hoc per la comparizione personale delle parti, al fine di interrogarle liberamente e di provocarne la conciliazione solamente in caso di richiesta congiunta ; da intendersi come istanza concorde, non necessariamente contestuale, di tutte le parti costituite. Tuttavia, l interrogatorio libero non necessariamente finalizzato al (solo) tentativo di conciliazione può essere ordinato (o rinnovato) ex officio in ogni momento ( in qualunque stato e grado del processo ), e dunque anche nell iniziale fase di trattazione della causa; e diviene obbligatorio, peraltro, nel caso in cui le parti l abbiano richiesto congiuntamente. Ogniqualvolta ne sia disposta la comparizione personale delle parti, queste ultime hanno la possibilità di farsi a tal fine rappresentare da un procuratore generale o speciale, che sia munito di procura conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata e sia,inoltre, a conoscenza dei fatti della causa. 9 di 25

10 5 L attività di trattazione Per quel che concerne la trattazione vera e propria della causa, prevista alla prima udienza o a quella eventualmente (ri)fissata per l interrogatorio libero delle parti, la disciplina rimane immutata, giacchè i nuovi commi 4 e 5 dell art. 183 corrispondono perfettamente ai previdenti commi 3 e 4. A) In primo luogo è previsto che il giudice chieda alle parti sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari. Quest attività dovrebbe servire, ovviamente, a far luce sulle rispettive posizioni difensive e a far emergere i fatti effettivamente controversi. La richiesta degli opportuno chiarimenti, allorché le parti non siano presenti di persona, ben può essere rivolta ai loro difensori. B) Il giudice deve inoltre indicare alle parti le questioni rilevabili d ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione. Tale obbligo è preordinato a tutelare l effettività del contraddittorio e ad impedire che il giudice pronunci su una di tali questioni senza aver dato modo alle parti di dibatterle e di far valere le proprie argomentazioni. C) L attore può proporre in questa prima udienza le domande e le eccezioni che sono conseguenza della domanda riconvenzionale o delle eccezioni proposte dal convenuto Per quel che concerne le domande (nuove), tale facoltà deroga al principio secondo cui l oggetto del giudizio viene determinato dagli atti introduttivi (citazione e comparsa di risposta) e non può essere ampliato in corso di causa. Se ne può dedurre, pertanto, che si tratta di un potere processuale esercitatile, in linea di principio, solo in questa prima udienza. Quanto alle eccezioni, invece, deve ritenersi che il limite della prima udienza riguardi esclusivamente le eccezioni in senso stretto (dell attore), poiché quelle in senso lato (cioè rilevabili d ufficio) restano consentite ad entrambe le parti anche nel prosieguo del giudizio, e perfino in appello. D) Un altra facoltà riconosciuta all attore è quella di chiedere al giudice l autorizzazione alla chiamata in causa di un terzo, a condizione che l esigenza di tale chiamata sia sorta dalle difese del convenuto. È opportuno sottolineare che per un verso si tratta, anche in questo caso, di un potere esercitatile, di regola, nella sola prima udienza, e che, per altro verso, a legittimare l istanza di intervento coatto del terzo è sufficiente anche una mera difesa del convenuto, ossia, ad esempio, la contestazione di uno dei fatti costitutivi allegati dall attore a sostegno della domanda (si pensi alla frequentissima ipotesi in cui il convenuto neghi di essere il responsabile del danno del 10 di 25

11 quale l attore ha chiesto il risarcimento, o comunque, il vero obbligato, indicando quale debitore un altro soggetto. A fortori, poi, la chiamata del terzo potrebbe essere giustificata da una domanda riconvenzionale o da un eccezione vera e propria del convenuto. E) Entrambe le parti possono inoltre precisare e modificare le domande, le eccezioni e le conclusioni già formulate F) Nella stessa prima udienza benché l art. 183 non ne faccia espressa menzione le parti hanno infine la possibilità di integrare liberamente le iniziali richieste istruttorie, indicando nuovi mezzi di prova e producendo nuovi documenti. 11 di 25

12 6 Il mutamento, la modificazione e la precisazione delle domande e delle eccezioni formulate negli atti introduttivi Il legislatore, dunque, nell art. 183 novellato, continua ad operare con disinvoltura i concetti di precisazione e modificazione delle domande e delle eccezioni, senza tuttavia specificarne i rispettivi confini. Cominciando dalle domande, è anzitutto il caso di sottolineare che in astratto, tenuto conto che il concetto di modifica non differisce, sul piano logico e lessicale, da quello di mutamento ( di cui l art. 183 non fa menzione), nulla impedirebbe di qualificare come modificazione qualunque mutamento di alcuno degli elementi (causa petendi o petitum) che identificano, sul piano oggettivo, la domanda stessa; con la sola condizione, magari, che la diversa domanda che ne risulta conservi un qualche nesso (cioè l identità di almeno uno dei predetti elementi) rispetto alla domanda originaria. È probabile che il codice del 1940 che limitava l esercizio di tale potere processuale alla prima udienza intendesse per l appunto in tal senso la possibilità di modificazione della domanda. Dopo la riforma del 1950, però, si venne consolidando l orientamento, tuttora dominante, secondo cui deve distinguersi nettamente, in linea di principio, tra la cd. mutatio libelli, corrispondente al mutamento ( cioè alla trasformazione radicale) della domanda, precluso in ogni caso e in qualunque momento, e la emendatio libelli, consistente nella mera modifica (non sostanziale) della stessa, che invece è consentita, seppure a talune condizioni ed entro certi limiti temporali. Pertanto, la mutatio libelli corrisponde alla modificazione della domanda giudiziale, mentre l emendatio libelli corrisponde alla correzione, o diversificazione di una domanda giudiziale. Distinguiamo, ora, a seconda che le variazioni riguardino i soggetti, il petitum o la causa petendi. A) Per quel che concerne i soggetti, è difficile ipotizzare delle variazioni, dal lato attivo o passivo, che non incidano sull identità della domanda. Può accadere, semmai, che l attore o il convenuto siano stati indicati in modo inesatto o incompleto; ma in questo caso la conseguenza sarà data dalla nullità, peraltro sanabile, della domanda medesima ai sensi dell art comma c.p.c. 12 di 25

13 B) Quanto all oggetto, poi, la giurisprudenza mostra maggiore rigidità in relazione all identità del bene giuridico perseguito dall attore, cioè dal petitum cd mediato, mentre appare in qualche misura più flessibile rispetto al tipo di provvedimento concretamente richiesto al giudice ( cd. petitum immediato), le cui variazioni vengono talora ricondotte nell ambito della mera emendatio libelli. C) Le variazioni concernenti la causa petendi sono quelle che danno luogo ai maggiori problemi e per le quali si registrano le maggiori incertezze, tanto nella dottrina quanto nella giurisprudenza. Quest ultima, in particolare, sembra farne una questione essenzialmente quantitativa, giacchè suole affermare che si ha mutamento della causa petendi e, conseguentemente, un inammissibile mutatio libelli ogni qualvolta vengono dedotti in corso di causa fatti costituivi nuovi e diversi da quelli originariamente allegati, in modo tale da ampliare in misura sostanziale il tema dell indagine; sicchè implicitamente ammette che possa aversi una mera emendatio allorché i fatti costitutivi vengano modificati in misura marginale. Tenuto conto, però, che il legislatore utilizza a questo riguardo anche il diverso concetto di precisazione della domanda, sembra preferibile ascrivere a quest ultimo le modificazioni quantitativamente irrilevanti dei fatti costituitivi, e limitare l emedatio libelli, invece, alle sole variazioni dei fatti costituitivi di diritti autodeterminati. Passando poi a considerare, per l appunto, la precisazione della domanda, appare evidente che il suo ambito dovrà ricavarsi da quanto appena esposto a proposito della modificazione. Ad esempio può ritenersi che costituisca una mera precisazione del petiutm relativamente alle azioni aventi ad oggetto il pagamento di una somma di denaro, l indicazione del quantum della domanda, inizialmente omessa ( ciò che spesso avviene, in particolare, nelle azioni risarcitorie, in cui l attore attende magari l esito della fase istruttoria per quantificare il danno), oppure la sua variazione (anche) in aumento; fermi restando, naturalmente, i fatti costitutivi e le causali inizialmente indicate. Quanto alla causa petendi, invece, la precisazione potrà consistere nella variazione di elementi di diritto della domanda ( che implichi, ad esempio, una diversa quantificazione giuridica del fatti costitutivi, o comunque il loro collegamento ad una diversa norma) oppure nella specificazione o modificazione di circostanze marginali relative ai fatti principali, che siano tali da far ritenere sostanzialmente immutati i fatti medesimi ( si pensi, ad esempio, al caso in cui ci si limita a puntualizzare o a rettificare le circostanze di tempo e di luogo in cui ha avuto origine la 13 di 25

14 vicenda obbligatoria dedotta in giudizio). Naturalmente non può negarsi che in tal modo residui un notevole margine d incertezza nell apprezzamento della misura della variazione del fatto costituitvo; ma ciò rappresenta un inconveniente inevitabile dell impostazione da cui tradizionalmente si muove circa la distinzione tra mutatio ed emendatio libelli. V è da aggiungere, per completezza, che dovrebbe rimanere del tutto estranea alla precisazione della domanda la variazione o l allegazione di nuovi fatti secondari; intendendo quest ultimi, secondo l opinione prevalente, come qualitativamente diversi dai fatti principali e operanti, a differenza di quest ultimi, sul terreno meramente probatorio. D) Analoghi problemi di reciproca delimitazione si pongono, a ben riflettere, con riguardo alla modificazione e alla precisazione delle eccezioni. Per un ovvia esigenza di simmetria rispetto alle soluzioni testè prospettate, in relazione alle domande, si può pensare che la precisare potrà consistere, ad esempio, nella specificazione o variazione di circostanze marginali relative ad un fatto (estintivo, impeditivi o modificativo) già allegato, oppure nella dedizione di un diverso effetto giuridico del fatto medesimo. La modica, invece, potrebbe riflettersi alle ipotesi in cui, avendo opposto il convenuto, in via di eccezione (cd. riconvenzionale), un proprio diritto autodeterminato, l allegazione di un nuovo fatto costitutivo di tale diritto non incida sull identificazione di quest ultimo: si pensi, ad esempio, al convenuto che, nel resistere all azione promossa dal proprietario del fondo confinante per ottenere l eliminazione di un apertura realizzata a distanza inferiore a quella legale, dapprima eccepisce che veduta è oggetto di servitù acquistata per destinazione del padre di famiglia, ed in seguito deduce di aver comunque usucapito la servitù medesima. E) Per concludere, è opportuna qualche brevissima riflessione circa i limiti temporali entro cui devono intendersi consentite, rispettivamente, la modificazione e la precisazione delle domande e delle eccezioni originario. Per quest aspetto, infatti, la circostanza che i due concetti siano adoperati dal legislatore congiuntamente non significa,m necessariamente che in entrambi i casi l esercizio dello ius variandi resti precluso dall esaurimento della fase di trattazione, contemplata dall art In senso contrario basterà considerare, del resto, che la norma in esame parrebbe accomunare sotto il medesimo regime come si è detto pure la precisazione delle conclusioni già proposte ; le quali, tuttavia, possono certamente essere variate ( nel rispetto del divieto di nuove domande o eccezioni) anche nel prosieguo del giudizio, fino alla conclusione della fase istruttoria (art. 189 c.p.c.). 14 di 25

15 Ciò premesso, mentre non par dubbio che la modificazione, che incide sulla determinazione del thema decidendum, resti realmente preclusa con la scadenza dei termini perentori previsti dall art. 183, non altrettanto può dirsi per la mera precisazione ; la quale stando alla nozione qui prospettata lascia immutati tanto l oggetto del processo quanto, nella sostanza, gli stessi fatti già allegati, e pertanto mal si presta ad essere confinare entro gli angusti limiti temporali della trattazione fin qui esaminata, potendo invece ammettersi anche nel successivo corso del processo. 15 di 25

16 7 La disciplina dell appendice di trattazione scritta e delle preclusioni istruttorie La principale novità della fase di trattazione risiede nel 6 comma dell art. 183c.p.c., che prevede una parziale fusione delle attività difensive, prima contemplate, rispettivamente, dal 5 comma dell art.183 e dall art. 184: fermo restando, cioè, che ciascuna delle parti, al termine della (prima) udienza di trattazione, ha diritto di ottenere la concessione di termini per il deposito di memorie e di repliche che costituiscono una sorta di prosecuzione scritta della trattazione, il legislatore del 2005 ha stabilito che entro questi stessi termini, e con i medesimi atti difensivi, debbano formularsi anche le eventuali nuove richieste di mezzi di prova nonché prodursi i nuovi documento. Il che, almeno in teoria, dovrebbe far risparmiare, rispetto al sistema previdente, due udienze: quella che veniva finora fissata ai sensi dell ultimo comma dell art. 183 e quella cui la causa veniva pressoché immancabilmente rinviata in seguito alla richiesta dei termini ex art In compenso i termini (perentori) di cui è prevista l assegnazione, all esito della prima udienza, non sono più due, bensì tre: a) il primo, di trenta giorni, attiene al deposito in cancelleria di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte ; b) il secondo, di ulteriori trenta giorni, è dato per replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezioni medesime, nonché per l indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali : sebbene la norma non lo precisi, è doveroso ritenere che pure queste attività difensivie debbano compiersi tramite una memoria, depositata in cancelleria entro il termine medesimo insieme agli eventuali nuovi documenti in essa indicati; c) il terzo, di ulteriori venti giorni, riguarda, infine, le sole indicazioni di prova contraria. Per tutti i termini in questione la misura è stata opportunamente prefissata dallo stesso legislatore, anziché rimessa come nell anteriore formulazione degli art. 183 e 184 alla discrezionalità del magistrato. A garanzia della concentrazione di questa prima fase del processo, inoltre, è previsto che il giudice salva l applicazione dell art. 187, provveda senz altro sulle richieste istruttorie delle parti direttamente all udienza, oppure con ordinanza resa fuori udienza entro un termine non superiore 16 di 25

17 a trenta giorni fissando nel contempo l udienza per l assunzione dei mezzi di prova eventualmente ammessi. Può, pertanto osservarsi quanto segue. A) Se anche una soltanto delle parti ne fa istanza, il giudice è senz altro tenuto, di regola,a concedere i tre termini di cui sopra; a meno che le parti stesse non gliene abbiano esplicitamente chiesto alcuno soltanto. B) Naturalmente è ben possibile che nessuna delle parti solleciti la concessione dei predetti termini: ciò potrebbe più facilmente avvenire, ad esempio, allorché si fosse costituito o comunque comparisse alla prima udienza il sole attore, il quale, pur dovendo magari modificare la domanda o le richieste istruttorie originarie, vi provveda direttamente all udienza. In tale ipotesi, sebbene le disposizioni in esame discorrano espressamente di decadenze, è indubbio che le attività difensive menzionate nel 6 comma dell art. 183 prime fra tutte l offerta di nuovi mezzi di prova o la produzione di nuovi documento resteranno precluse, in linea di principio, nel prosieguo del giudizio. Il giudice, dal canto suo, ha la possibilità, ai sensi del 7 comma dell art. 183, di provvedere sull ammissione dei mezzi di prova, fissando l udienza per la loro assunzione, direttamente nella stessa udienza, oppure con ordinanza resa fuori udienza entro i successivi trenta giorni ( anziché entro il più breve termine previsto in generale dall art. 186 c.p.c.). C) qualora taluna delle parti abbia chiesto, invece, i termini per l appendice di trattazione scritta, è ovvio che il giudice non potrà decidere sulle richieste istruttorie prima che tali termini siano decorsi. Mentre in base alla prima versione dell art. 183 novellato (introdotta dalla legge n. 80/2005) era chiaro che il giudice stesso, al termine dell udienza di trattazione, dovesse necessariamente riservarsi di provvedere sulle predette richieste istruttorie entro trenta giorni, senza fissare immediatamente una nuova udienza, questa deduzione appare meno necessitata alla luce degli ulteriori ritocchi apportati alla disposizione in esame, il cui attuale 7 comma potrebbe anche essere inteso nel senso che l opzione tra la decisione immediata in udienza e la riserva da sciogliere entro trenta giorni si ponga all udienza successiva allo spirare dei termini assegnati a norma nel comma precedente; udienza che il giudice dovrebbe dunque fissare col medesimo provvedimento previsto dal 6 comma. Ciò spiegherebbe, oltretutto, perché neppure la versione più recente dell art. 183 si curi di precisare da quando decorrono i trenta giorni concessi al giudice per la pronuncia dell ordinanza fuori udienza. Probabilmente la lettera della disposizione in esame legittima entrambe le soluzioni applicative; e, se è vero che l una (quella della riserva immediata alla prima udienza) fa evidentemente risparmiare un udienza, l altra ha per converso il vantaggio di assicurare 17 di 25

18 alle parti in occasione dell udienza successiva allo spirare dei termini loro assegnati in base al 6 comma più ampie opportunità di contraddittorio in ordine all ammissibilità e alla rilevanza delle rispettive istanze istruttorie. D) Sebbene da una prospettiva diversa, la nuova formulazione dell art. 183 ripropone un problema che aveva già impegnato dottrina e giurisprudenza dopo le riforme del , quanto alla possibilità che il giudice ritenesse la causa matura per la decisione nella stessa prima udienza di trattazione, e pertanto la rimettesse immediatamente al collegio o comunque in fase decisoria, senza neppure concedere i termini previsti dal 5 comma dell art. 183 e/o senza fissare l udienza per le richieste istruttorie ex art la circostanza che l inizio della trattazione torni oggi a coincidere, di regola, con l udienza di prima comparizione parrebbe semplificare la questione, consentendo di superare ogni dubbio circa l applicabilità dell art. 80 bis disp.att. c.p.c.; sicchè, in linea di principio, nulla dovrebbe escludere la possibilità che il giudice istruttore, al termine della prima udienza, inviti senz altro le parti a precisare le rispettive conclusioni, in teoria finanche nella stessa udienza. Non va trascurato, tuttavia, che il novellato 7 comma dell art. 183, nel fare espressamente salva l applicazione dell art. 187, sembra contrapporre tale eventualità alla sola decisione sulle richieste istruttorie avanzate dalla parti, non anche alla concessione dei termini menzionati nel 6 comma, che parrebbe rimessa alla volontà (di almeno una ) delle parti e dunque incondizionata. In altre parole, la collocazione dell inciso testè ricordato, in cui viene richiamata la possibilità che il giudice opti per l immediata rimessione al collegio nelle ipotesi contemplate dall art. 187, lascia intendere che i termini in questione debbano essere necessariamente assegnati, allorché una delle parti ne abbia fatto richiesta, fermo restano, però, che il giudice ben potrebbe, poi, sciogliendo la riserva formulata al termine della prima udienza, disattendere ogni istanza istruttoria delle parti medesime e fissare senz altro l udienza per la precisazione delle conclusioni. L interpretazione ora proposta, inoltre, trova un indiretta conferma nel 4 comma dell art. 187, per cui qualora il collegio provveda a norma dell art. 279, secondo comma, n. 4, i termini di cui all articolo 183, ottavo comma, non concessi prima della rimessione al collegio, sono assegnati dal giudice istruttore, su istanza di parte, nella prima udienza dinanzi a lui. Tale disposizione, infatti, alludendo proprio all ipotesi in cui vi sia stata una rimessione anticipata al collegio, poi sfociata nella pronuncia di una sentenza non definitiva, prospetta la sola eventualità che il giudice istruttore, a causa di siffatta rimessione precoce, abbia omesso di assegnare i termini di cui all 8 comma dell art. 183, e dà per scontato, invece, che quelli previsti dal 6 comma siano stati senz altro concessi prima che la causa passasse in decisione. 18 di 25

19 Si consideri, infine, che, e il legislatore attribuisce alle parti il diritto di modificare e precisare le rispettive domande ed eccezioni per iscritto, entro i termini menzionati dall art. 183, 6 comma, sarebbe palesemente incoerente ammettere, poi, che il giudice possa ritenere la controversia matura per la decisione sulla base delle sole domande ed eccezioni originarie delle parti, senza attendere l esercizio di quello ius variandi, che potrebbe modificare non poco il thema decidendum e/o probandum, e conseguentemente incidere in misura determinante anche sul giudizio di maturità della causa. Nulla esclude, peraltro, che il giudice, qualora dovesse rilevare nella prima udienza una questione preliminare o pregiudiziale idonea a definire il giudizio, solleciti le parti a trattarla per iscritto con le medesime memorie e negli stessi termini poc anzi rammentati. E) A proposito delle nuove richieste e produzioni istruttorie, è opportuno sottolineare che la possibilità di dedurre ulteriori prove costituende o documentali, entro i termini perentori che le parti hanno diritto di vedersi assegnare dal giudice,è, stando, al prevalente orientamento, assolutamente libera ed incondizionata, poiché gli artt. 163, n.5) e 167, 1 comma, c.p.c. non prevedono, a questo riguardo, alcuna preclusione, neppure soltanto tendenziale. La più recente formulazione della norma, tuttavia, lascia per altro verso a desiderare in quanto: a) riferisce il secondo termine alla (sola) indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali, come se le parti, relativamente ai nuovi documenti, potessero limitarsi ad indicarli senza contestualmente produrli in giudizio; b) prevede che il terzo termine possa utilizzarsi per le sole indicazioni di prova contraria, espressione che, prescindendo dalla mancata menzione dei documenti, parrebbe alludere esclusivamente ai mezzi di prova diretti a contrastare quelli richiesti (o prodotti) dall avversario. Sembra, tuttavia, che per entrambi gli aspetti s imponga un interpretazione correttiva, particolarmente doverosa rispetto alla lacuna segnalata sub b). Talvolta, infatti, l esigenza di richieste istruttorie (e/o produzioni documentali) del tutto nuove vuoi quanto all oggetto, vuoi quanto al tipo di prova da utilizzare potrà derivare proprio da nuove allegazioni o contestazioni legittimamente avanzate dall altra parte entro il secondo dei suddetti termini perentori; ed in relazione a tali ipotesi appare inevitabile ammettere, a garanzia del contraddittorio e del principio della parità delle armi, che l espressione prova contraria deve essere intesa in senso assai ampioo, comprendendo anche le prove affatto nuove, costituende e precostituite, che possa considerarsi lato sensu giustificate dalle nuove allegazioni formulate dall avversario nella precedente memoria. 19 di 25

20 F) Ancora a proposito delle preclusioni istruttorie, l 8 comma del nuovo art. 183 prevede che, nel caso in cui vengano disposti d ufficio mezzi di prova con l ordinanza di cui al settimo comma, il giudice, con la medesima ordinanza, debba assegnare alle parti un ulteriore doppio termine perentorio: il primo per la richiesta degli ulteriori mezzi di prova che si rendono necessari in relazione a quelli disposti ex officio; il secondo per il deposito di un eventuale memoria di replica. In tale eventualità, inoltre, lo stesso giudice si riserva di provvedere ai sensi del settimo comma ; il che parrebbe doversi intendere nel senso che, anziché fissare immediatamente l udienza per l assunzione dei mezzi di prova già ammessi, egli debba attendere lo spirare dei suddetti ulteriori termini e poi provvedere entro i successivi trenta giorni. Anche in questo caso, peraltro, la formulazione della norma non sembra delle più felici, giacchè potrebbe far pensare che i poteri istruttori officiosi possano esercitarsi soltanto con l ordinanza di cui al settimo comma, ossia col medesimo provvedimento che decide sui mezzi di prova chiesti dalle parti,e non anche in un momento posteriore del processo; il che, a ben riflettere, impedirebbe al giudice di farne uso proprio quando, dopo l assunzione delle prove sollecitate dalle parti e magari in considerazione dei risultati non appaganti dalle stesse conseguiti, essi potrebbero apparire maggiormente utili. Tuttavia, si tratta di una limitazione nient affatto necessitata; chè, se davvero il legislatore avesse inteso introdurre una specifica preclusione a carico del giudice, non avrebbe sicuramente mancato di essere ben più netto ed esplicito in tal senso. Il fatto, invece, che un certo provvedimento sia normalmente previsto in un determinato momento del processo non può implicare, in assenza di una disposizione ad hoc, ch esso sia senz altro escluso nel prosieguo del giudizio; così come, ad esempio, la verifica della regolarità del contraddittorio deve avvenire, per espressa previsione dell art. 183, 1 comma, nella prima udienza di trattazione, ma nessuno ha mai dubitato che possa, all occorrenza, essere reiterata in un momento successivo. Qualora si ammetta, dunque, che i poteri istruttorii officiosi possono esercitarsi per tutto il corso del processo, finanche nella fase decisoria della causa, è chiaro che anche la disposizione in esame, la quale rappresenta un doveroso ed adeguato contrappeso ai mezzi di prova disponibili dal giudice, dovrà essere affrancata da particolari limiti temporali. G) Benché non fosse affatto necessario, il 9 comma dell art. 183 si preoccupa di precisare che anche con l ordinanza che ammette le prove il giudice può in ogni caso disporre, qualora lo ritenga utile, li libero interrogatorio delle parti, disponendo dunque, evidentemente, la comparizione personale delle stesse. La norma aggiunge, altresì, che a siffatto interrogatorio si 20 di 25

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