Tiziana Mori. 1. Dalla tradizione romana all odierna concezione pubblicista dell adozione.

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1 L EVOLUZIONE DELLA GIURISDIZIONE ITALIANA IN MATERIA DI ADOZIONE INTERNAZIONALE DEI MINORI: STUDI SULLA DISCIPLINA PREVIGENTE E SULLA LEGGE 31 DICEMBRE 1998 n. 476 Tiziana Mori Sommario: 1. Dalla tradizione romana all odierna concezione pubblicistica dell adozione - 2. Competenza, giurisdizione e ambito d applicazione della legge regolatrice del rapporto adottivo - 3. Modalità di costituzione in Italia del rapporto adottivo legittimante per i minori già adottati all estero o provenienti dall estero a scopo adottivo - 4. Adozione di minori stranieri in stato d abbandono in Italia: competenza giurisdizionale e legge applicabile - 5. La disciplina dell adozione in casi particolari : le adozioni non legittimanti- 6. Riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materia di adozione - 7. La convenzione dell Aja del 1993 sulla tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale - 8. La nuova disciplina dell adozione internazionale: la legge 31 dicembre 1998 n Dalla tradizione romana all odierna concezione pubblicista dell adozione. L origine storica del concetto di adozione precede la legislazione romana: esso infatti, risale ai greci, e prima ancora agli ebrei. È però solo con la civiltà romana che l adozione si delinea come istituto e assume conseguenze giuridiche sul piano del rapporto adottante-adottato. Presso i romani il fine di questo istituto traeva origine sia da esigenze di carattere religioso (continuazione del culto degli antenati), sia da necessità di carattere politico (per mettere l accesso a cariche politiche riservate ad una determinata classe sociale). I procedimenti utilizzati dai romani a tal scopo erano due: l adoptio e l adrogatio. In base al primo istituto giuridico, il Pagina 1 di 1

2 paterfamilias 1 poteva accogliere nel suo gruppo familiare persone da lui non procreate, sottoponendole alla sua potestà in qualità di figli. L adottato usciva dalla famiglia d origine, perdendo ogni rapporto di parentela, il suo patrimonio, e ogni diritto e dovere nei suoi confronti; invece, acquisiva rapporti di parentela presso la nuova famiglia, compreso il diritto di ereditare il patrimonio dell adottante, per successione, secondo il codice giustinianeo. Invece, per mezzo del secondo istituto, un pater familias si assoggettava alla patria potestas di un altro pater familias, divenendone filius familias: in tal modo l adottato veniva assorbito interamente dalla nuova famiglia, col proprio patrimonio e con tutti i suoi familiari, se ne aveva 2. Il ricorso all istituto dell adozione declina nel Medioevo, con l affermarsi della successione testamentaria, diffusa e rispettata. Le grandi codificazioni del XIX e degli inizi del XX secolo (come il codice civile francese del 1804, i codici preunitari italiani e quello del Regno d Italia del 1865) concepivano l adozione come uno strumento diretto ad assicurare la successione patrimoniale e la continuazione del nome a chi fosse privo di discendenti legittimi. Per cui, nella concezione che ispirava queste legislazioni, l adozione appare fondamentalmente un istituto diretto a soddisfare interessi privati: in quest ottica l atto di adozione era per lo più considerato un contratto, stipulato tra l adottante e l adottato, un contratto che l autorità pubblica si limitava ad omologare. Quanto agli effetti, i suddetti codici escludevano che l adozione facesse venir meno i rapporti con la famiglia d origine. Invece, la storia più recente dell adozione è caratterizzata dal prevalere di una diversa concezione dell istituto: esso, infatti, viene considerato come uno 1 Si tratta dell individuo che non risultava sottoposto all altrui patria potestas, ovvero colui che non aveva alcun ascendente diretto in linea maschile o che era stato emancipato da chi esercitava su di lui la patria potestas. 2 Per un approfondimento degli istituti in esame nei diversi periodi (antico, preclassico e classico, postclassico e giustinianeo), v. G. PUGLIESE (con la collaborazione di F. SITZIA e L. VACCA), Istituzioni di diritto romano, Torino Pagina 2 di 2

3 strumento di politica sociale, anziché un mezzo posto a disposizione di privati per l attuazione di interessi individuali 3. In Italia, l evoluzione dell istituto verso finalità più assistenziali si compie con le due leggi che hanno introdotto l adozione legittimante dei minori: la L. 5 giugno 1967, n.431 e la L. 4 maggio 1983, n.184. La legge del 1967 ha spostato il centro di gravità dell adozione dall interesse dell adottante a quello dell adottato, dando in tal modo attuazione ai principi della Cost. (artt. 2 e 30, 2 comma). Inoltre, ha previsto l acquisto da parte dell adottato dello stato di figlio legittimo degli adottanti e la cessazione dei suoi legami con la famiglia d origine. Invece, la legge del 1983 (l.adoz.) ha perfezionato l istituto sotto diversi profili, estendendone l ambito di applicabilità anche ai minori con più di otto anni. Inoltre, essa si contraddistingue per avere introdotto una dettagliata disciplina dell adozione internazionale. Infine, con la L. 31 maggio 1995 n.218 sono entrate in vigore le nuove norme di diritto internazionale privato che hanno messo ordine agli aspetti internazionali della materia. Dunque, si può dire che oggi, la figura dell adozione abbia mutato radicalmente funzioni e struttura, divenendo un istituto di chiara impronta pubblicistica : si tratta, infatti, di uno strumento di politica sociale, finalizzato prevalentemente a garantire l assistenza dei minori abbandonati. 2. Competenza, giurisdizione e ambito d applicazione della legge regolatrice del rapporto adottivo. La competenza territoriale in materia di adozione dei minori è attribuita dall art.29 della disciplina speciale sull adozione internazionale (L.n.184, cit.), al giudice italiano, sia nei confronti dei cittadini italiani residenti in Italia o all estero, sia nei confronti degli stranieri residenti in Italia. 3 Così, S.V. CATTANEO, Adozione, in «Dig. Priv.», 4, I, Torino 1997, p.98. Pagina 3 di 3

4 Quando il minore straniero si trova all estero, sarà competente il tribunale per i minorenni del distretto del luogo di residenza degli adottanti (art.29, 1 comma); invece, nel caso di cittadini residenti all estero, sarà necessario rifarsi all ultimo domicilio degli adottanti in Italia o, se nessuno degli adottanti abbia mai avuto un domicilio in Italia, al tribunale per i minorenni di Roma, in base ad una competenza centrale (art.29, 2 comma). La legge di riforma del diritto internazionale privato (L.n.218, cit.) si è spinta oltre ai casi espressamente previsti dalla legge del 1983, introducendo alcuni principi innovativi e colmando alcune lacune. Infatti, l art.40 ha previsto un allargamento dell ambito della giurisdizione italiana, considerando sufficiente che uno solo degli adottanti abbia la cittadinanza o la residenza in Italia 4. Mentre sotto il profilo dell adozione legittimante di minori, la legge di riforma ribadisce la competenza dei tribunali italiani a pronunciare l adozione di un minore cittadino italiano ovvero di un minore straniero che si trovi in stato d abbandono, in Italia 5. Per quanto riguarda la costituzione del rapporto adottivo, viene ridimensionato il principio della nazionalità. Infatti, l art.38 l.n.218, cit., introducendo una norma di conflitto bilaterale specificamente destinata a regolare la costituzione del rapporto adottivo, viene a colmare una grave lacuna del sistema previgente. Esso all art.20, 2 co. disp.prel.c.c., regolava soltanto i rapporti tra le parti di un adozione già costituita, mentre non riguardava la costituzione del rapporto di adozione. Per la costituzione di quest ultimo, perciò, bisognava far riferimento all art.17 disp.prel.c.c., quale norma generale sulla legge regolatrice degli status personali e dei rapporti di famiglia, che riteneva applicabile la legge nazionale degli adottanti. 4 In realtà, la cittadinanza italiana di uno solo degli adottanti era già stata ritenuta sufficiente per la pronuncia della dichiarazione di idoneità all adozione, dal Tribunale di Ancona, in «Riv.dir.int.priv.proc.», 1985, p Ciò si poteva già desumere dagli artt. 43, comma 3 e 37 della legge sull adozione. Pagina 4 di 4

5 Ora, invece, in base all art.38 costituiscono criteri di collegamento alternativo per la regolamentazione della costituzione e della revoca del rapporto adottivo: la cittadinanza, se comune, la residenza, se entrambi gli adottanti sono residenti nello stesso Stato, o il luogo dove è localizzata prevalentemente la loro vita matrimoniale. Tuttavia, in deroga ai criteri di collegamento bilaterali previsti dallo stesso art.38, si applica il diritto italiano quando è richiesta al giudice italiano l adozione di un minore, idonea ad attribuirgli lo stato di figlio legittimo. In tal modo, viene riconosciuto al giudice italiano il potere di pronunciare un adozione legittimante di minore, nel caso in cui questa possibilità sia prevista dalla legge nazionale comune degli adottanti stranieri, e perciò anche al di fuori dei casi particolari previsti dall art. 44 della legge sull adozione, purché la lex causae straniera indicata dall art.38 lo consenta 6. Infine, bisogna analizzare l ambito d applicazione dell art.38 della legge di riforma. Anzitutto, vengono regolati i presupposti dell adozione: possibilità di adozione da parte di un singolo 7 o di una coppia non coniugata; età minima dell adottante o differenza d età tra adottando e adottante; il consenso dell adottando, dei suoi genitori naturali, di altre persone o di autorità pubbliche; altre condizioni di idoneità richieste agli adottanti e le modalità di accertamento di tali condizioni; necessità di un periodo di affidamento preadottivo. 6 La legge n.218 rappresenta in tal senso un innovazione, dato che la legge n.184 non aveva spiegato se la legge italiana fosse applicabile anche ai minori stranieri che non si trovano in stato di abbandono in Italia, in base alle norme generali di diritto internazionale privatistico, si dovesse applicare l art.17 disp.prel. al c.c.: cioè, a ciascuna parte la sua legge nazionale. 7 Il riferimento all art.38 all adottante singolo non deve indurre in errore: infatti, è innegabile che un single possa ottenere l adozione alle condizioni previste dalla propria legge nazionale, ma questo è consentito solo per l adozione non legittimante. Invece, nel caso in cui venga richiesta un adozione legittimante, la legge italiana è inevitabilmente applicabile, per cui, dovrà senz altro considerarsi preclusa l adozione da parte del singolo. Sulla questione v. lo studio approfondito di L. PINESCHI, L adozione da parte di una persona singola, obblighi internazionali e profili internazionalprivatistici, in «Riv.dir.intern.priv.proc.», 1995, p.313 ss. Pagina 5 di 5

6 Inoltre, la legge indicata dall art.38 disciplina le ipotesi e le modalità di revoca del rapporto adottivo (ad.es. in caso di gravi delitti commessi dall adottato nei confronti dell adottante). 3. Modalità di costituzione in Italia del rapporto adottivo legittimante per i minori già adottati all estero o provenienti dall estero a scopo adottivo. Il procedimento adottivo si articola in 3 fasi: una preliminare giurisdizionale, si svolge presso il tribunale per i minorenni territorialmente competente e si conclude con la dichiarazione di idoneità; un altra, avviene all estero davanti ad un autorità giurisdizionale o amministrativa straniera, necessaria per l ingresso del minore in Italia; l ultima, anch essa giurisdizionale, ha luogo in Italia davanti al tribunale per i minorenni, ed è rivolta ad attribuire efficacia al provvedimento straniero. a) Della prima fase è opportuno mettere in evidenza che, gli aspiranti adottanti si devono rivolgere al tribunale per i minorenni del distretto della loro residenza per ottenere la dichiarazione di idoneità all adozione, la quale è subordinata alla verifica, previe accurate indagini del possesso dei requisiti personali previsti dall art.6 (art.30 L. n.184) 8. I presupposti per l adozione sono gli stessi, sia nel caso di minore italiano sia in quello di minore straniero (la previsione della norma si ispira al principio di parità di trattamento). Oltre ai requisiti obiettivi, sono previsti degli accertamenti sulle capacità pedagogiche ed affettive dei coniugi, sull ambiente familiare e sulla situazione economica degli adottanti (art. 22, 2 e 3 comma L. n.184). La dichiarazione di idoneità costituisce un presupposto necessario per il riconoscimento, in Italia, del provvedimento straniero, cioè essa ha la natura di condizione di ammissibilità dell adozione internazionale, nel senso che senza 8 I requisiti obiettivi indicati nell art.6 sono i seguenti: i coniugi aspiranti all adozione di un bambino devono essere sposati da almeno tre anni; non devono essere separati nemmeno di fatto; la loro età deve superare di almeno diciotto anni e di non più di quaranta l età dell adottando. Pagina 6 di 6

7 tale preventiva dichiarazione, il giudice italiano non potrebbe dichiarare efficace il successivo provvedimento straniero di adozione o di tutela del minore, e il minore non potrebbe nemmeno entrare nel territorio italiano a scopo di adozione. I giudici della Corte di Cassazione, hanno confermato l orientamento quasi unanime in dottrina sull esigenza che la dichiarazione di idoneità, debba essere rilasciata prima dell emanazione del provvedimento straniero primo comma dell art previsto dal Nell adozione internazionale, la valutazione che il tribunale compie, assume necessariamente i requisiti dell astrattezza e della genericità, perché spetterà all Autorità straniera operare l abbinamento e, quindi, valutare nella concretezza della situazione, l idoneità della coppia all adozione di quel determinato e specifico bambino. La dichiarazione di idoneità è resa con decreto motivato emesso dal tribunale per i minorenni con procedimento camerale. Entro il termine di dieci giorni dalla comunicazione, sono legittimati all impugnazione del decreto presso la sezione del minore della corte d appello, ex artt. 739 e 740 c.p.c. entrambi i coniugi e il pubblico ministero (art. 30 L. n.184). Dottrina e giurisprudenza prevalenti, tendono ad escludere l ammissibilità del ricorso per cassazione, a norma dell art. 111 Cost., dei provvedimenti emessi dalla corte d appello in sede di reclamo. b) La seconda fase si realizza davanti all autorità straniera competente secondo la legge del paese a provvedere sulla tutela del minore. Il legislatore ha previsto nell art. 31 (L. n.184) che lo straniero minore degli anni quattordici possa entrare in Italia a scopo di adozione solo in due ipotesi: o in presenza di un provvedimento di adozione o di affidamento preadottivo emesso da un autorità straniera nei confronti di cittadini italiani residenti in Italia o nello 9 Cfr. Cass., , n.10355, in «Riv. int. priv. proc.», 1994, p.627. Sulla necessità che la dichiarazione di idoneità debba precedere il provvedimento straniero, v. per tutti, A. BEGHÉ LORETI, L adozione internazionale nel nuovo progetto di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, in «Giust.civ.», 1990, p.277. In senso contrario, P. MENGOZZI, La riforma del diritto internazionale privato italiano, Napoli 1996, p.89, il quale esclude che la dichiarazione di idoneità debba precedere l introduzione in Italia dell adottando. Pagina 7 di 7

8 Stato straniero, o altro provvedimento in materia di tutela e degli altri istituti di protezione dei minori (1 co.); oppure, in presenza di un nulla-osta, emesso dal Ministro degli affari esteri d intesa con quello dell interno, concedibile solo ove vi sia un autorizzazione all espatrio dallo Stato straniero (2 co.). Quest ultima ipotesi si verifica quando nello Stato di provenienza del minore non sia prevista l emanazione di uno dei provvedimenti indicati al 1 comma dell art.31, ovvero quando non sia possibile l emanazione di uno dei suddetti provvedimenti, a causa di eventi bellici, calamità naturali o altri eventi di carattere eccezionale (art.34). Diverso è l atteggiamento del legislatore nei confronti dei minori stranieri che hanno compiuto gli anni quattordici e che entrano in Italia a scopo di adozione. In base al principio di parità di trattamento del minore straniero con il minore italiano, anche il minore straniero ultraquattordicenne, deve dare consapevolmente il proprio consenso all adozione; questo requisito, rende superflua la necessità del visto consolare per l ingresso in Italia a scopo di adozione, o la segnalazione da parte dell ufficio di Polizia di frontiera al tribunale per i minorenni del distretto del luogo ove il minore è diretto (art.36). c) L aspetto più importante della terza fase è dato dall attribuzione dell esclusiva competenza al tribunale per i minorenni. È venuta, perciò, meno la competenza ratione materiae della corte d appello in tema di delibazione delle sentenze straniere e dei provvedimenti stranieri di volontaria giurisdizione (artt. 797 e 801 c.p.c.). Gli accertamenti necessari per la dichiarazione di efficacia del provvedimento straniero sono: che sia stata emanata in precedenza la dichiarazione di idoneità dei coniugi adottanti; che il provvedimenti stranieri sia conforme alla legislazione dello Stato che lo ha emesso; che il provvedimento non sia contrario ai principi fondamentali che regolano nello Stato il diritto di famiglia e dei minori (art.32). Inoltre, è richiesto un ulteriore requisito consistente nella necessità di un anno di affidamento preadottivo presso gli adottanti, affinché il provvedimento emesso dall autorità straniera possa essere dichiarato efficace (art.33, 1 comma). Pagina 8 di 8

9 Se invece, il provvedimento straniero non prevede l affidamento preadottivo o comunque questo non sia stato effettuato, il provvedimento viene dichiarato efficace come affidamento preadottivo (art.33, 2 comma). La dichiarazione di efficacia è resa dal tribunale dei minori in camera di consiglio con decreto motivato, sentito il pubblico ministero. Contro tale decreto si può proporre ricorso per cassazione; inoltre una volta emesso, è irrevocabile (art.32, 2 comma). 4. Adozione di minori stranieri in stato d abbandono in Italia: competenza giurisdizionale e legge applicabile. Costituisce un ipotesi di adozione internazionale il procedimento attuato dal giudice italiano nei confronti del minore straniero che si trovi in Italia in stato di abbandono 10. Ciò si verifica nel caso in cui il legislatore italiano abbia ritenuto opportuno applicare la legge italiana in materia di adozione, sia affidando il minore ad un altra coppia di coniugi, qualora l affidamento non abbia avuto esito positivo, sia affidando il minore agli stessi coniugi nei cui confronti era stato emanato il provvedimento straniero, nel caso in cui questo non possa essere dichiarato efficace con gli effetti dell adozione. Accanto alle ipotesi esplicitamente previste dalla legge n.184, agli artt. 33, 3 comma e 34, 5 comma, le quali riguardano delle situazioni specifiche in cui il minore straniero è giunto in Italia a scopo di adozione o con provvedimento dell autorità straniera, o con il nulla-osta concesso dal nostro Ministro per gli Affari Esteri d intesa con quello dell Interno, bisogna considerarne anche altre, legali e illegali. Si tratta dell ipotesi di ingresso di minori profughi, autorizzato dalle autorità italiane e di ingresso clandestino o illegale. 10 L art.8, comma 1 della Legge n.184, cit., richiede, per la sussistenza dell abbandono, che il minore sia privo di assistenza morale e materiale da parte dei genitori tenuti a provvedervi. Il termine privo, viene inteso non solo con riferimento a comportamenti omissivi, ma anche commissivi. Pagina 9 di 9

10 La prima ipotesi, ricorre quando dei minori entrano in Italia in occasione di interventi di soccorso e di assistenza, decisi dallo Stato o da altri enti umanitari, a favore delle popolazioni colpite dalla guerra. Recentemente, l ingresso nello Stato dei bambini profughi dell ex Repubblica Federale della Yugoslavia e del Ruanda, ha messo in evidenza la necessità di ritenere che anche queste fattispecie rientrino tra quelle disciplinate dall art.37, avvicinandole così alle situazioni già previste dalla L. n Invece, si ha la seconda ipotesi quando il minore straniero si trovi nel territorio dello Stato e qui sia stato abbandonato: nei suoi confronti il giudice, dovrà dichiarare lo stato di adottabilità, dopo aver accertato il suo stato d abbandono. Quest ultima ipotesi è legata al fenomeno dell immigrazione che ultimamente, sta assumendo proporzioni sempre più rilevanti. Per entrambe le ipotesi, però, si impone approfondimento sull ambito di operatività dell art.37, cioè sull applicazione diversificata dei vari istituti previsti dalla norma a seconda della diversità dei presupposti. Inoltre, non bisogna dimenticare che l Italia ha assunto degli impegni internazionali al momento della ratifica di alcune convenzioni internazionali (ad.es., la Convenzione dell Aja sul Rimpatrio dei minori del 1970 e la Convenzione di Vienna sulle Relazioni consolari del 1963) e che pertanto, l identificazione di tale espatrio in un fattore determinante lo stato di abbandono, con l immediata dichiarazione dello stato di adottabilità, porterebbe a quel nazionalismo giuridico, a cui, secondo un parere unanime della dottrina 12, sarebbe ispirata la legge n Con riferimento ai casi di minori profughi, v., Tribunale per i minorenni di Brescia 2 febbraio 1995, in «Dir.fam.», 1995, p.638 ss. Ivi, la corte d appello di Brescia aveva dichiarato lo stato di adottabilità del minore ruandese Deodatus, in quanto questi risultava orfano di entrambi i genitori e privo di parenti che si prendessero cura di lui. Si veda ancora, Tribunale per i minorenni di Roma 4 marzo 1994, in cui invece, la corte di merito aveva ritenuto necessario procedere all affidamento familiare temporaneo, poiché anche se ci si trovava in presenza di due minori profughe dell ex Repubblica iugoslava, esse erano profondamente legate alla loro madre, che nonostante fosse rimasta in patria, le aspettava per ricongiungersi con loro non appena fosse stato possibile. 12 Per una diversificazione delle ipotesi in cui il minore straniero si trova in Italia in stato di abbandono e per le limitazioni da apportare all applicazione dell art.37, in coerenza con gli impegni internazionali assunti al momento della ratifica delle Convenzioni internazionali, v. per Pagina 10 di 10

11 Questo fenomeno, si concretizzerebbe in una sorta di appropriabilità da parte dell autorità giudiziaria italiana del minore straniero. Quindi, in nessun dei suddetti casi, dovrebbe essere intrapresa una procedura di adottabilità per i suddetti minori, in quanto con l adozione verrebbe interrotto ogni legame dell adottando con la famiglia naturale. Com è stato ribadito nella Convenzione delle N.U. sui diritti del fanciullo del 1989 (art.21) e ultimamente dalla Convenzione dell Aja del 1993 sulla protezione dei minori nell adozione internazionale, l adozione potrà realizzarsi solo quando non ci sia altra soluzione nel paese d origine del minore (art.4). In conclusione, dato che l art.37 prevede la possibilità di procedere all affidamento e ai provvedimenti necessari in caso di urgenza, bisognerà dare la preferenza a queste misure, nei confronti di quei minori stranieri che si trovano nel nostro territorio in stato di abbandono al di fuori delle ipotesi previste dall art.33, 3 comma. 5. La disciplina dell adozione in casi particolari : le adozioni non legittimanti. Il legislatore italiano, accanto all adozione legittimante, ha ritenuto opportuno diversificare sia per presupposti che per gli effetti, alcuni casi, assoggettandoli alle norme contenute nel titolo IV della legge n.184\1993. Le ipotesi disciplinate dall art.44 concernono: l adozione di orfano di padre e di madre, compiuta da persona unita a lui da vincolo di parentela fino al sesto grado o da un rapporto stabile e duraturo, preesistente alla perdita dei genitori; l adozione effettuata dal coniuge del genitore, anche adottivo; l adozione in caso di constatata impossibilità di affidamento preadottivo 13. Nell adozione non legittimante non è necessaria la dichiarazione dello stato di abbandono del minore, né l affidamento preadottivo: quest ultimo, infatti, è tutti, S. MOSCONI, Riflessi internazionalprivatistici della nuova legge sull adozione, in «Dir.fam.pers.», 1985, p Pagina 11 di 11

12 sostituito soltanto dalla constatazione, da parte del giudice della possibilità di un idonea convivenza. Per la verifica del rapporto adottivo, l art.38 della l.n.218, cit., prevede una serie di criteri di collegamento in concorso successivo tra di loro: la legge nazionale dell adottante o degli adottanti, se comune o, in mancanza, il diritto dello Stato nel quale gli adottanti sono entrambi residenti, ovvero, quella dello Stato in cui è localizzato il rapporto matrimoniale, al momento dell adozione. Per quanto riguarda la disciplina dei rapporti personali e patrimoniali tra adottato e famiglia adottiva, l art.39 sottolinea che l adottato non assume la posizione di figlio legittimo poiché non tronca il rapporto con la famiglia d origine e ne mantiene il cognome. Ancora, il provvedimento d adozione può essere revocato. Spesso si sono verificate tormentate vicende giudiziarie relative al riconoscimento di provvedimenti stranieri di adozione da parte di single, la cui efficacia in Italia era richiesta in base all art.44, lett.c, cioè nei casi in cui è constatata l impossibilità all affidamento preadottivo. La Suprema Corte, prendendo posizione su una di queste vicende, non ha rinvenuto alcun contrasto con le nostre norme inderogabili di ordine pubblico, ma ha stabilito una valutazione specifica da cui risulti che il giudice straniero abbia adeguatamente escluso la possibilità di un vero e proprio affidamento preadottivo e abbia considerato l interesse del minore Riconoscimento dei provvedimenti stranieri in materia di adozione. Le norme sul riconoscimento dei provvedimenti adottive stranieri distinguono due ipotesi: che l adozione sia caratterizzata dall aspetto legittimante; il rinvio delle norme comuni dettate per il riconoscimento dei provvedimenti stranieri 13 Per una valutazione critica in relazione alla rigidità della disciplina delle ipotesi di adozione in casi particolari, cfr. M. C. EBENE COBELLI, Commento agli artt della legge n.184\1983, in «Le nuove leggi civili commentate», Padova 1984, p.171ss.. 14 Cfr. Cass., , n.9278, in «Riv.dir.int.priv. proc.», p.154 ss., che ha affermato che non costituisce violazione d ordine pubblico la delibazione di un provvedimento straniero nei confronti del singolo, se è stato considerato l interesse del minore. Pagina 12 di 12

13 (artt.64, 65, 66 l.n.218, cit.) sia che si tratti di sentenze o di provvedimenti di volontaria giurisdizione. Nella prima ipotesi, restano ferme, devono cioè continuare ad applicarsi gli artt.32 e 33 della legge sull adozione nei casi e alle condizioni che essi stessi determinano (art.41, 2 comma, l.n.218) 15. Dati i caratteri particolari dell istituto, sarà il tribunale per i minorenni, che pronuncerà il decreto di adozione legittimante italiano sul presupposto del provvedimento emanato all estero. Nella seconda ipotesi, cioè nei casi in cui non risultano applicabili gli artt.32 e 33 di quella legge, i provvedimenti stranieri in materia di adozione sono riconosciuti in Italia secondo le regole comuni fissate dagli artt.64, 65, 66, la cui applicazione dipenderà dalla natura del singolo atto straniero di adozione, salvo l applicazione di norme convenzionali eventualmente più favorevoli al riconoscimento (art.41, 1 comma, l.n.218). Questa interpretazione letterale dell art.41, sembra confermata da un argomento desumibile delle caratteristiche del nuovo regime ordinario di riconoscimento introdotto dalla legge di riforma: infatti, in tale legge il riconoscimento dei provvedimenti stranieri è sempre automatico, nel senso che tali provvedimenti producono effetti in Italia, in presenza di determinati Per un approfondimento delle ipotesi di adozione in casi particolari, v. L. PINESCHI, L adozione da parte di una persona singola, op. cit., p.313 ss. 15 Gli artt.32 e 33 l.adoz., subordinano la dichiarazione di efficacia del provvedimento pronunciato all estero nei confronti di un minore straniero, alla verifica di una serie di condizioni previste dalla legge italiana, quali la dichiarazione di idoneità dei coniugi adottanti e l esistenza di un periodo di affidamento di almeno un anno, oltre a richiedere la non contrarietà del provvedimento straniero ai principi fondamentali che regolano nello Stato il diritto di famiglia e dei minori. La procedura regolata dagli articoli in esame era stata fatta oggetto di molte critiche per la sua pretesa nazionalistica di far prevalere le valutazioni della lex fori e per lo scarso rispetto dimostrato nei confronti dei provvedimenti emanati dall autorità degli Stati stranieri. V. per tutti, F. BUSNELLI, Luci e ombre nella disciplina italiana dell adozione dei minori stranieri, in «Riv. dir. int. priv. proc.», 1986, p.259. La Corte Costituzionale nella sentenza dell 11 dicembre 1898, in «Foro it.», 1990, I, ritiene che la ratio di questo nazionalismo dell adozione straniera consista nel realizzare al massimo ( ) la parità di garanzia per il minore straniero rispetto al minore cittadino, evitando in danno del primo discriminazioni ed abusi. Per cui, per il perseguimento di questo obiettivo, era necessario, per la Corte, dare preminenza alla lex fori assegnando alle disposizioni italiane il carattere di norme di applicazione necessaria. Pagina 13 di 13

14 presupposti tra i quali quello della non produzione di effetti contrari all ordine pubblico, senza che si renda necessaria una decisione del giudice italiano 16. Se invece, si ritenesse tale principio operante anche per le adozioni straniere, la dichiarazione di efficacia degli artt.32 e 33, diventerebbe priva di oggetto; infatti, non si potrebbe dichiarare efficace in Italia un provvedimento che già produce tutti i suoi effetti. A maggior ragione, sarebbe inconcepibile sul piano della logica giuridica che ad un adozione straniera, già produttiva di effetti in Italia, si possa sovrapporre o sostituire un affidamento preadottivo pronunciato in conformità al nostro ordinamento 17. Bisogna perciò sostenere che il principio affermato nel primo comma è in realtà il caso eccezionale, mentre l eccezione del secondo comma costituisce la regola; per cui, la disciplina delle adozioni di minori stranieri prevista dalla legge speciale resta di applicazione necessaria e preclude, nella sua sfera d efficacia, il riconoscimento automatico delle adozioni straniere. Un ultimo aspetto da considerare riguarda la portata da attribuire al limite dell ordine pubblico in materia di adozione: infatti, nei casi in cui può aversi un riconoscimento del provvedimento straniero di adozione esso sarà applicato solo se i suoi effetti non siano contrari all ordine pubblico italiano 18. Recentemente la Corte di Cassazione e la Corte Costituzionale hanno ammesso che l atto straniero possa conseguire per mezzo della dichiarazione di efficacia, anche effetti ulteriori che si discostano dal modello italiano di adozione. Ciò vale per i limiti minimi e massimi di differenza di età tra adottante e adottato, nel caso in cui essa comporti la separazione dei fratelli germani con grave pregiudizio per il loro sviluppo psicologico Prima della riforma, il riconoscimento di provvedimenti stranieri avveniva, di norma, in base al procedimento di delibazione degli artt. 796 ss.c.p.c. 17 Così T. BALLARINO, Diritto internazionale, Padova 1996, p L art.16 l.n.218, cit., precisa che l oggetto di valutazione di conformità ai principi fondamentali del nostro ordinamento non sono le norme straniere in astratto, ma i risultati concreti cui conduce l applicazione di queste nel caso specifico. 19 C.Cost. 16 aprile 1992, n.148, in «Giust.civ.», 1992, I, p.1415 ss. Pagina 14 di 14

15 Il divario di età, per la Corte Costituzionale, non ha carattere così assoluto da non poter essere ragionevolmente intaccato in casi eccezionali e circoscritti in cui risulti prevalente l esigenza di tutelare il minore. Anche la Corte di Cassazione ha affermato l inesistenza di un contrasto con l ordine pubblico, nel caso in cui la differenza tra adottanti e adottato, sia in grado di riprodurre la differenza biologica naturale ovvero ordinaria tra genitori, secondo il principio dell imitatio naturae, già accolto dall art.8 della Convenzione di Strasburgo del 1967 in materia di adozione La convenzione dell Aja del 1993 sulla tutela dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale. L esigenza di una regolamentazione uniforme in tema di adozione e la consapevolezza che soltanto con un sistema concordato sia possibile assicurare l interesse del minore, ha spinto gli stati presenti alla XVII sezione della Conferenza dell Aja sul diritto internazionale privato, a sottoscrivere, il 29 maggio 1993, la Convenzione per la tutela dei bambini e la cooperazione nell adozione internazionale, finalmente ratificata dall Italia con la L.n.476, il 31 dicembre I principi fondamentali della Convenzione sono tre: realizzare il superiore interesse del minore; riconoscere la sussidiarietà dell adozione internazionale; costituire un Autorità centrale quale via di comunicazione tra le autorità dei paesi d origine e quelle dei paesi di destinazione dei minori adottati. L interesse del minore, già stabilito in sede internazionale (Convenzione Onu sui diritti del minore del 20 novembre 1989), si manifesta nel diritto che questi 20 Cass., 1 aprile 1993, n.3907, in «Riv.dir.int.priv.proc.», 1994, p.130 ss.; Cass., 2 febbraio 1993, n.1266, in «Riv. dir. int. priv. proc.», 1994, p.110 ss. 21 Sulla normativa della Convenzione dell Aja del 1993, v. A.VACCARO, L adozione internazionale e la Convenzione dell Aja, in «Dir.fam e pers.», 1996, p. 1127; M. DOGLIOTTI, L adozione internazionale internazionale e la convenzione dell Aja, in «Dir. Fam. Pers.»», 1995, p.262; A. BEGHÈ LORETI, La tutela internazionale dei diritti del fanciullo, Padova, 1995, p.57. Pagina 15 di 15

16 ha di crescere in un ambiente familiare e in un clima di amore e comprensione, nell ambito della propria famiglia e del proprio paese. Deve essere considerato, il diritto di avere una famiglia adottiva fuori dal proprio paese (principio di sussidiarietà), solo quando sia constatata l impossibilità di provvedervi nello Stato d orine; ciò avverrà dopo aver accertato l impossibilità di sistemazione alternativa nel proprio Stato (adottiva o in istituto), ma quando quest ultimo abbia riconosciuto lo stato di abbandono del minore e ne abbia autorizzato l espatrio. Solo in tale momento, sarà possibile effettuare un adozione internazionale. Ancora, sono dettate una serie di regole concernenti le condizioni giuridiche e le situazioni di fatto, relative agli adottanti, in mancanza delle quali le autorità dello Stato ricevente non possono dare inizio all iter internazionale (artt. 4 e 5). A tal fine, l Autorità centrale dello Stato ricevente deve stabilire l idoneità e la capacità di adottare degli aspiranti genitori adottivi, appurare che questi si siano avvalsi di un adeguata consulenza, che il bambino sia autorizzato ad entrare e risiedere nello Stato. La Convenzione inoltre, stabilisce forme e modalità di comunicazione tra le diverse Autorità che si realizzano attraverso attività di collaborazione e di scambio di informazioni sui bambini dichiarati adottabili. In ogni caso, è necessario il concerto delle due Autorità centrali sulla convenienza di procedere all adozione per quel determinato bambino a quei determinati genitori (art.17). L adozione la cui conformità alle disposizioni della Convenzione sia stata certificata dall autorità competente dello Stato ricevente deve essere riconosciuta automaticamente fra gli altri Stati contraenti (art.23). Qualora nello Stato d origine l adozione non abbia effetto legittimante, ma si tratti di adozione semplice o semipiena che non preveda lo scioglimento del preesistente rapporto di parentela, questa può essere convertita in adozione piena o legittimante nello Stato ricevente purché siano stati accordati i relativi consensi (art.27). La Convenzione, entrata in vigore il 1 maggio 1995, ha sollevato delle discussioni tendenti a stabilire se essa contrastasse con l attuale normativa Pagina 16 di 16

17 italiana, sia per il riconoscimento automatico dell adozione internazionale fra gli Stati parte della Convenzione, sia le funzioni attribuite all Autorità centrale, sia infine, per la disciplina dei consensi all adozione. Tali contrasti facevano riferimento al fatto che l Autorità centrale, organo amministrativo, avrebbe posto in essere degli atti che per l ordinamento italiano, sarebbero stati di competenza dell autorità giudiziaria, cioè dei tribunali per i minorenni, cui sono assegnate le funzioni che incidono sui diritti soggettivi personali e di status. Tali difficoltà applicative, pur essendo rilevanti, sono state ritenute superabili in quanto nella stessa Convenzione è previsto che le funzioni attribuite all Autorità centrale, possono essere adempiute, nei limiti fissati dalla legge dello Stato di appartenenza, anche da Autorità pubbliche. Questa norma consentirebbe allo Stato italiano di indicare con esattezza che nel nostro ordinamento le funzioni svolte dall Autorità centrale lo sono, in virtù di delega del tribunale minorile competente La nuova disciplina dell adozione internazionale: la legge 31 dicembre 1998 n La ratifica della Convenzione dell Aja è avvenuta il 31 dicembre 1998 con la legge n , la quale ha modificato, sostituendolo, il titolo III del capo I della legge n.184\83 in tema di adozione di minori stranieri. La riforma risponde ad un esigenza sentita sia da parte degli operatori del settore, sia da parte delle coppie interessate all adozione, le quali spesso si rammaricavano d essere lasciate sole ad affrontare un iter irto di difficoltà e 22 A. GERMANÓ, L adozione internazionale dalla legge 4 maggio 1983 n.184 alla Convenzione dell Aja del 29 maggio 1993, in «Dir. Fam.», 1995, p Cfr. L. 31 dicembre 1998 n.476, in G.U. 12 gennaio 1999, n.10. Per un suo commento: M. MANTOVANI, La nuova adozione internazionale: un altro tassello verso la piena attuazione dei diritti del minore, in «Studium iuris», 1999; R. CAFARI PANICO, Considerazioni sulla nuova adozione internazionale, in «Riv.dir. priv. proc.», ottobre-dicembre, 2001; M. MONTANARI, La nuova disciplina dell adozione internazionale alla luce della legge 476/98 di esecuzione della Convenzione de l Aja del 1993, «Dir. immigrazione e cittadinanza», 2001; G. AUTORINO P. STANZIONE, Le adozioni nella nuova disciplina. Legge 28 marzo 2001, n. 149, Milano Pagina 17 di 17

18 poco comprensibile, con il rischio di rimanere coinvolti in pratiche di dubbia correttezza. I punti qualificanti della riforma possono essere ricondotti: accertamenti specifici sull idoneità delle coppie aspiranti all adozione che devono possedere gli stessi requisiti richiesti per l adozione di un minore italiano (principio di parità di trattamento); ricorso obbligatorio agli enti autorizzati per la ricerca del bambino da adottare; istituzione della Commissione per le adozioni internazionali; residualità dell adozione internazionale (principio di sussidiarietà). Il procedimento di adozione internazionale, necessario per adottare un minore straniero secondo le nuove regole, può essere distinto in tre fasi. La prima fase che si svolge in Italia, inizia con una domanda, denominata dichiarazione di disponibilità all'adozione 24, presentata dagli aspiranti genitori al tribunale per i minorenni nel cui distretto è compreso il comune in cui risiedono o, nel caso siano residenti all estero, nel tribunale in cui hanno fissato l ultima residenza in Italia. Ancora, la competenza spetterà al Tribunale per i minori di Roma, quando la coppia non ha mai risieduto in Italia (art.29 bis, 1 e 2 comma). Il tribunale deve dichiarare immediatamente l'inidoneità con decreto, in caso di manifesta carenza dei requisiti necessari, ovvero, trasmettere entro quindici giorni dalla presentazione una copia della domanda ai Servizi sociali degli enti locali, i quali dovranno svolgere un'accurata indagine in relazione alla capacità dei richiedenti di divenire genitori adottivi (art.29 bis, 3 comma). Innanzi tutto, bisogna sottolineare che la legge definisce i compiti assegnati ai servizi sociali, i quali consistono nell informare e preparare gli aspiranti all adozione internazionale e nell acquisire elementi di valutazione, indicati in modo specifico, diretti ad accertare l idoneità dei futuri genitori adottivi (art.29 bis, 4 comma ). Quindi, l accertamento dell idoneità della coppia di diventare genitori adottivi passa attraverso un'accurata indagine svolta dai servizi sociali locali. 24 In realtà, si tratta di un unico atto che è composto dalla dichiarazione di disponibilità all adozione e da una richiesta di dichiarazione di idoneità. Pagina 18 di 18

19 Al termine di tale indagine, i servizi locali dovranno disporre una relazione che devono inviare al Tribunale per i minorenni entro quattro mesi dalla ricezione della dichiarazione di disponibilità all'adozione. Il Tribunale dei minori 25 ricevuta la relazione pronuncia entro i due mesi successivi decreto motivato, con il quale accoglie o rigetta l istanza degli aspiranti genitori (art. 30). Il decreto di idoneità o di inidoneità è impugnabile davanti alla sezione minorile della Corte d'appello da parte del Pubblico ministero e degli interessati in base agli artt. 739 e 740 c.p.c., entro dieci giorni dalla comunicazione 26. Il decreto di idoneità è efficace per tutta la durata della procedura, anche se questa va comunque iniziata, pena la decadenza, entro un anno dalla comunicazione del provvedimento. Il decreto di idoneità, accompagnato da una copia della relazione dei Servizi sociali e della documentazione in atti, deve essere trasmesso immediatamente alla Commissione per le adozioni internazionali e all ente prescelto dai coniugi per seguire l iter dell adozione. Una delle più importanti novità introdotte dalla riforma è prevista nell art. 31 il quale impone agli aspiranti adottanti di conferire incarico a curare la procedura di adozione ad uno degli enti autorizzati di cui all art. 39-ter 27. Le funzioni e i compiti che l art. 31, comma 3 attribuisce agli enti autorizzati 28 sono molteplici, tra cui l'avvio della procedura nello stato di origine del minore 25 Il Tribunale dei minori prima di emettere il decreto deve sentire i coniugi e, se lo ritiene utile, può chiedere che vengano effettuate ulteriori indagini e approfondimenti. Tale disposizione si pone in linea con la necessità che il decreto contenga tutte quelle indicazioni utili per favorire un migliore incontro tra aspiranti genitori e minore da adottare, e queste indicazioni riguardano l età del minore, il numero degli stessi, il loro stato di salute fisico e psicologico. 26 Invece, si ritiene che il decreto del tribunale dei minori non sia ricorribile in Cassazione in quanto mancherebbe il requisito della definitività del decreto, dato che esso è sempre revocabile da parte dello stesso giudice che l ha emesso e, inoltre, non impedisce alla coppia di ripresentare la domanda. 27 L'articolo 31 comma 2 prevede un unica eccezione alla regola dell'obbligatorietà dell'intervento dell ente, nell'ipotesi di adozione in casi particolari di cui all'art. 44 comma 1 lett. a, nel caso, cioè, del minore adottato da persone unite al minore orfano di padre e di madre, da vincolo di parentela sino al 6 grado o da rapporto stabile e duraturo preesistente alla perdita del genitore. Pagina 19 di 19

20 da adottare, il collegamento tra le autorità italiane ed estere, l assistenza alla coppia dopo l ingresso in Italia. Tra le funzioni dell ente, alcune sono qualificabili come esercizio privato di pubbliche funzioni, con la conseguenza che pur essendo gli enti dotati di personalità giuridica di diritto privato, assumono la veste di pubblico ufficiale (così, l'autenticazione della firma degli aspiranti adottanti; la certificazione della data di inserimento, della durata delle assenze dal lavoro e delle spese sostenute dai genitori). Con il conferimento dell'incarico di seguire la procedura di adozione internazionale, il rapporto giuridico che si instaura tra ente e coniugi aspiranti viene ricondotto dalla maggior parte della dottrina nel schema contrattuale del mandato disciplinato dagli art e seguenti del codice civile 29. La seconda fase del procedimento di adozione si svolge all estero e comincia quando l ente, ricevuto l incarico, «informa gli aspiranti sulle procedure che inizierà e sulle concrete prospettive di adozione», e provvede a trasmettere alle competenti autorità del Paese indicato dagli aspiranti all'adozione il decreto di idoneità, con l allegata relazione dei servizi sociali locali con lo scopo di favorire la formulazione di «proposte di incontro tra gli aspiranti all'adozione e il minore da adottare» (art. 31, 3 comma, Lett. b) 30. L autorità straniera formula una proposta di incontro che contiene tutte le informazioni e tutti i dati relativi il minore, che l ente trasmetterà agli aspiranti genitori adottivi, «informandoli della proposta di incontro tra gli aspiranti 28 Gli enti autorizzati alla data del 31 dicembre 2004 sono 70 distribuiti in modo uniforme in tutto il territorio e sono operativi su 65 paesi. Essi sono tuttavia concentrati su aree specifiche, quali l Europa dell Est e il Sud America. 29 Tuttavia, la dottrina ne sottolinea l atipicità rispetto allo schema del mandato, «giacché la libertà negoziale ed il rapporto fiduciario, caratterizzanti il mandato, sussistono unicamente in capo ai coniugi che conferiscono l'incarico (...) e non è possibile il rifiuto dell'incarico conferito dalla coppia in possesso del decreto di idoneità da parte dell'ente autorizzato» così, G. MORANI, Enti di intermediazione: aspetti particolari dell'adozione internazionale di minori (art. 30 commi 2 e 4, 31 l. 4 maggio 1983, n. 184, modificata dalla l. 31 dicembre 1998, n. 476), in «Giur. merito», 2003, nn. 7-8, p Rispetto alla situazione precedente, che si caratterizzava per l assenza o inefficacia del controllo pubblico riguardo all attività che si svolgeva all estero, poiché i genitori erano lasciati completamente soli nella scelta del bambino, invece, la riforma del 98 ha previsto l intervento obbligatorio degli enti autorizzati Pagina 20 di 20

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