ADOZIONE INTERNAZIONALE E DIRITTO DEL LAVORO

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1 ADOZIONE INTERNAZIONALE E DIRITTO DEL LAVORO La parte generale della disciplina a tutela della paternità e maternità adottiva è inserita nel decreto legislativo 26 marzo 2001 n 151. E' bene anzitutto osservare che la disciplina vigente prevede che sono fatte salve le condizioni di maggior favore stabilite da leggi, regolamenti, contratti collettivi, e da ogni altra disposizione. La consultazione, quindi, del proprio contratto collettivo di lavoro è necessaria per verificare se in esso sono inserite disposizioni più favorevoli rispetto a quelle dettate dalla legge generale. E' anche utile osservare fin dall'inizio che ai fini di questa disciplina, le disposizioni normative usano il termine lavoratore intendendo così i dipendenti, compresi quelli con contratto di apprendistato, di amministrazioni pubbliche, di privati datori di lavoro ed i soci lavoratori di cooperative. Secondo l'ultimo aggiornamento (legge n 228), riassumiamo le principali regole vigenti: DIVIETO DI DISCRIMINAZIONE Art. 3. Il testo originario della norma analiticamente vietava ogni discriminazione sull'accesso al lavoro, formazione, aggiornamento professionale, retribuzione, classificazione professionale, progressione in carriera, operata in riferimento allo stato di famiglia del lavoratore. Ora è stato sostituito da una formulazione più elastica (È vietata qualsiasi discriminazione per ragioni connesse al sesso, secondo quanto previsto dal decreto legislativo 11 aprile 2006, n. 198, 1 con particolare riguardo ad ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonché di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell'esercizio dei relativi diritti) e più idonea a perseguire forme di abuso borderline. Il divieto di discriminazione ha anche ispirato la regola per cui la lavoratrice e il lavoratore a tempo parziale beneficiano dei medesimi diritti di un dipendente a tempo pieno per quanto riguarda la durata dei congedi previsti dal presente testo unico. Il relativo trattamento economico e' riproporzionato ovviamente in ragione della ridotta entità della prestazione lavorativa (art. 60). DIRITTO ALL'ANTICIPAZIONE DEL TRATTAMENTO DI FINE RAPPORTO Art. 5. I genitori possono fruire del diritto all'anticipazione del trattamento di fine rapporto ai fini del sostegno economico alla famiglia durante il periodo di fruizione del congedo parentale. 1 Decreto Legislativo 11 aprile 2006, n. 198 "Codice delle pari opportunità tra uomo e donna, a norma dell'articolo 6 della legge 28 novembre 2005, n. 246", leggibile in 1

2 TUTELA DELLA SALUTE DELLA LAVORATRICE art 6 art. 7 E' estesa anche alle lavoratrici che hanno ricevuto bambini in adozione o in affidamento, fino al compimento dei sette mesi di eta' del minore, la disciplina a tutela della sicurezza delle madri. Così è vietato adibire le lavoratrici al trasporto e al sollevamento di pesi ed ai lavori pericolosi, faticosi ed insalubri 2. La lavoratrice adibita in alternativa a mansioni inferiori a quelle abituali conserva la retribuzione corrispondente alle mansioni precedentemente svolte, nonché la qualifica originale. Se la lavoratrice è adibita a mansioni equivalenti o superiori, ha diritto al trattamento corrispondente all'attività svolta. Quando la lavoratrice non possa essere spostata ad altre mansioni, il servizio ispettivo del Ministero del lavoro competente per territorio può' disporre l'interdizione dal lavoro per tutto il periodo di tutela. Il rispetto della regola è presidiato con previsione di sanzione penale (arresto fino a sei mesi). Commento: la previsione appare irreale nel caso di adozione internazionale, stante la sostanziale impossibilità del compimento di un'adozione per minori dell'età protetta dalla norma. CONGEDO PRECEDENTE L'ADOZIONE Art. 28 e Art. 32. Diritto di entrambi gli aspiranti genitori a fruire di un congedo di durata corrispondente al periodo di permanenza nello Stato straniero richiesto per l'adozione e l'affidamento. Il congedo non comporta indennità né retribuzione. L'ente autorizzato che ha ricevuto l'incarico di curare la procedura di adozione certifica la durata del periodo di permanenza all'estero. Dal momento della comunicazione della proposta di incontro con il minore adottando, ai sensi dell'articolo 31, terzo comma, lettera d), della legge 4 maggio 1983, n. 184, e successive modificazioni, ovvero della comunicazione dell'invito a recarsi all'estero per ricevere la proposta di abbinamento, opera in favore della lavoratrice il divieto di licenziamento, con i limiti più oltre descritti. In caso di fruizione del congedo di paternita', il divieto di licenziamento si applica anche al padre lavoratore per la durata del congedo stesso. 2 Si tratta di quelli indicati dall'art. 5 del decreto del Presidente della Repubblica 25 novembre 1976, n. 1026, leggibile in % pdf. Si tratta comunque di tabella aggiornanda da parte del Il Ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con i Ministri della sanita' e per la solidarieta' sociale. A questi si aggiungono i lavori pericolosi, faticosi ed insalubri definiti dal Decreto legislativo 25 novembre 1996, n. 645, allegato 2. 2

3 CONGEDO DI MATERNITA' Il congedo di maternità spetta alle lavoratrici che abbiano adottato un minore per un periodo massimo di cinque mesi, e con termine finale comunque entro i cinque mesi successivi all ingresso del minore in Italia. Nel caso di adozione internazionale, il congedo può essere fruito prima dell ingresso del minore in Italia, durante il periodo di permanenza all estero richiesto per l incontro con il minore e gli adempimenti relativi alla procedura adottiva. La lavoratrice che, per il periodo di permanenza all estero non richieda o richieda solo in parte il congedo di maternità, può invece fruire di un congedo non retribuito senza diritto ad indennità riservando il congedo al periodo posteriore all'ingresso del minore in Italia. La durata del periodo di permanenza all estero della lavoratrice viene certificato dall Ente autorizzato che ha ricevuto l incarico di curare la procedura di adozione. Nel caso di affidamento di minore (i casi di adozione in Paesi che non prevedano immediatamente la conclusione della procedura con un provvedimenti di adozione) il congedo può essere fruito entro cinque mesi dall affidamento e per un periodo massimo di tre mesi. Anche in questo caso una sanzione penale presidia il rispetto della regola, prevedendo in caso diverso l'arresto fino a sei mesi. I periodi di congedo di maternità devono essere computati nell'anzianità di servizio a tutti gli effetti, compresi quelli relativi alla tredicesima mensilità o alla gratifica natalizia e alle ferie; sono poi considerati, ai fini della progressione nella carriera come attività lavorativa se i contratti collettivi non richiedano a tale scopo particolari requisiti. Le ferie e le assenze eventualmente spettanti alla lavoratrice ad altro titolo non possono essere godute contemporaneamente ai periodi di congedo di maternità. L'Indennità di maternità e' corrisposta anche nei casi di risoluzione del rapporto di lavoro per di cessazione dell'attività dell'azienda cui essa è addetta o per ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice è stata assunta o di risoluzione del rapporto di lavoro per la scadenza del termine; La disciplina generale prevede che lavoratrici gestanti che si trovino, all'inizio del periodo di congedo di maternità, sospese, assenti dal lavoro senza retribuzione, ovvero, disoccupate, sono ammesse al godimento dell'indennità giornaliera di maternità purché tra l'inizio della sospensione, dell'assenza o della disoccupazione e quello di detto periodo non siano decorsi più di sessanta giorni. Questa ed altre regole non vengono testualmente estese anche al caso di genitorialità adottiva, ponendo un problema interpretativo e anche forse di conformità costituzionale. Art. 31 Il padre lavoratore ha diritto di astenersi dal lavoro per tutta la durata del congedo di maternità o per la parte residua che sarebbe spettata alla lavoratrice, in caso di morte o di grave infermità della madre. Nel caso di adozione, inoltre, il congedo di maternità che non sia stato chiesto dalla lavoratrice, spetta, alle medesime condizioni, al lavoratore. 3

4 CONGEDO PARENTALE Art. 32 Il congedo parentale con cui ciascun genitore ha diritto di astenersi dal lavoro per un periodo complessivo massimo di dieci mesi elevati ad undici se il eserciti il diritto di astenersi dal lavoro per un periodo continuativo o frazionato non inferiore a tre mesi. Se il godimento avviene da parte di un solo genitore, alla madre spetta per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sei mesi; al padre lavoratore, per un periodo continuativo o frazionato non superiore a sette mesi. Ciò restando una durata complessiva massima di dieci (o undici, come sopra detto) mesi. Il diritto può essere fruito nei primi tre anni di ingresso del minore nel nucleo familiare; il minore deve avere un'età non superiore ad anni dodici al momento dell'adozione. Il genitore è tenuto, salvo casi di oggettiva impossibilità, a preavvisare il datore di lavoro secondo le modalità e i criteri definiti dai contratti collettivi, e comunque con un periodo di preavviso non inferiore a quindici giorni. Il congedo parentale spetta al genitore richiedente anche qualora l'altro genitore non ne abbia diritto. Art. 33. Il congedo parentale può essere prolungato fino a tre anni in caso di minore con handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell'articolo 4, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 a condizione che il bambino non sia ricoverato a tempo pieno presso istituti specializzati. Il diritto spetta alla lavoratrice madre o, in alternativa, al lavoratore padre. 2. In alternativa al prolungamento del congedo possono essere fruiti i riposi di all'articolo 42. Il congedo spetta al genitore richiedente anche qualora l'altro genitore non ne abbia diritto. DIRITTO AL RIENTRO E ALLA CONSERVAZIONE DEL POSTO Al termine dei periodi di divieto di lavoro poi le lavoratrici hanno diritto di conservare il posto di lavoro e, salvo che espressamente vi rinuncino, di rientrare nella stessa unità produttiva ove erano occupate all'inizio del periodo di gravidanza o in altra ubicata nel medesimo comune, e di permanervi fino a un anno dall'ingresso del minore nel nucleo familiare; hanno diritto di essere adibite alle mansioni da ultimo svolte o a mansioni equivalenti, nonché di beneficiare di eventuali miglioramenti delle condizioni di lavoro, previsti dai contratti collettivi ovvero in via legislativa o regolamentare, che sarebbero loro spettati durante l'assenza. Tale diritto si estende anche al lavoratore al rientro al lavoro dopo la fruizione del congedo di paternita'. Negli altri casi di congedo, di permesso o di riposo la lavoratrice e il lavoratore hanno diritto alla conservazione del posto di lavoro e, salvo che espressamente vi rinuncino, al rientro nella stessa unita' produttiva ove erano occupati al momento della richiesta, o in altra ubicata nel medesimo comune; hanno diritto di essere adibiti alle mansioni da ultimo svolte o a mansioni equivalenti. 4

5 RIPOSI GIORNALIERI Art. 45. Entro il primo anno dall'ingresso del minore nella famiglia il datore di lavoro deve consentire alle lavoratrici madri adottive due periodi di riposo, anche cumulabili durante la giornata. Il riposo e' uno solo quando l'orario giornaliero di lavoro e' inferiore a sei ore. I periodi di riposo hanno la durata di un'ora ciascuno e sono considerati ore lavorative agli effetti della durata e della retribuzione del lavoro. Essi comportano il diritto della donna ad uscire dall'azienda. Tali periodi di riposo vengono ridotti a mezz'ora ciascuno quando la lavoratrice fruisca dell'asilo nido o di altra struttura simile, istituiti dal datore di lavoro nell'unita' produttiva o nelle immediate vicinanze di essa. I periodi di riposo sono riconosciuti al padre lavoratore nel caso in cui la madre lavoratrice dipendente non se ne avvalga; ovvero se la madre non sia lavoratrice dipendente; ovvero ancora se i figli sono affidati al solo padre o in caso di morte o di grave infermita' della madre. In caso di adozione di più minori, i periodi di riposo sono raddoppiati e le ore aggiuntive possono essere utilizzate anche dal padre senza limiti. Nel caso di adozione di minore con handicap in situazione di gravità fino al compimento del terzo anno di vita del bambino è possibile ottenerei due ore di permesso giornaliero retribuito. Tali riposi possono essere cumulati con il congedo parentale ordinario e con il congedo per la malattia del figlio. Tale possibilità comunque è alternativa a quella del prolungamento del periodo di congedo parentale. Nel caso di genitori adottivi,che siano dipendenti di amministrazioni pubbliche, costoro possono' essere assegnati, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l'altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L'eventuale dissenso deve essere motivato. L'assenso o il dissenso devono essere comunicati all'interessato entro trenta giorni dalla domanda. Il posto temporaneamente lasciato libero non si rende disponibile ai fini di una nuova assunzione. Tale diritto può essere esercitato entro i primi tre anni dall'ingresso del minore nella famiglia, indipendentemente dalla sua età. Commento: l'ipotesi di parto plurimo è da confrontare con quella di adozione di più fratelli. Con possibili varianti: adozione di due minori fratelli e con un solo atto (di certo comparabile), adozione di più minori con ati diversi ma tutti rientranti nell'età che consente l'accesso alla protezione prevista dalla norma. Sul punto si ritrova solo un precedente: 5

6 I riposi previsti dall'art. 10 l. 30 dicembre 1971 n. 1204, essendo preordinati ad assicurare, in tempi minimi prefissati nell'arco del giorno - un completo rapporto (fisico, psichico, affettivo e di assistenza diretta) tra il lavoratore - genitore (madre o padre) che ne usufruisca ed ogni singola persona - bambino di età inferiore all'anno, possono essere goduti, su richiesta del lavoratore interessato, titolare del relativo diritto potestativo, in ragione di due ore (in caso di orario giornaliero di durata superiore a 6 ore) ovvero di un'ora (in caso di orario giornaliero di durata inferiore) per ognuno dei bambini da assistere direttamente, da considerare soggetti prioritariamente protetti dalla disposizione anche nel caso di parto plurimo e/o nel caso in cui qualcuno di essi sia stato adottato o dato in affidamento preadottivo ai lavoratori in aggiunta ai figli naturali, tutti di età inferiore all'anno. Tribunale Bari, 02/04/1999 E' possibile quindi che la stessa ratio risulti applicabile anche alla nuova disposizione. 6

7 CONGEDI PER LA MALATTIA DEL FIGLIO Entrambi i genitori, alternativamente, hanno diritto di astenersi dal lavoro per periodi corrispondenti alle malattie di ciascun figlio di eta' non superiore a sei anni. Ciascun genitore, alternativamente, ha altresi' diritto di astenersi dal lavoro, nel limite di cinque giorni lavorativi all'anno, per le malattie di ogni figlio di eta' compresa fra i tre e gli otto anni. Qualora però all'atto dell'adozione o dell'affidamento, il minore abbia un'eta' compresa fra i sei e i dodici anni, il congedo per la malattia del bambino e' fruito nei primi tre anni dall'ingresso del minore nel nucleo familiare nel limite di cinque giorni lavorativi all'anno. La malattia del bambino che dia luogo a ricovero ospedaliero interrompe, a richiesta del genitore, il decorso delle ferie in godimento in ogni caso se il minore ha età inferiore a tre anni, per cinque giorni lavorativi se ha età superiore e fino agli otto anni. Il congedo spetta al genitore richiedente anche qualora l'altro genitore non ne abbia diritto. I periodi di congedo per la malattia del figlio sono computati nell'anzianita' di servizio, esclusi gli effetti relativi alle ferie e alla tredicesima mensilita' o alla gratifica natalizia. Il rifiuto, l'opposizione o l'ostacolo all'esercizio dei diritti di assenza dal lavoro di cui al presente Capo sono puniti con la sanzione amministrativa da lire un milione a lire cinque milioni. DIVIETO DI LICENZIAMENTO Il divieto di licenziamento per le madri adottive si applica fino ad un anno dall'ingresso del minore nel nucleo familiare. In caso di adozione internazionale, il divieto opera già dal momento della comunicazione della proposta di incontro con il minore adottando, ai sensi dell'articolo 31, terzo comma, lettera d), della legge 4 maggio 1983, n. 184, e successive modificazioni, ovvero della comunicazione dell'invito a recarsi all'estero per ricevere la proposta di abbinamento. In tale periodo il licenziamento è possibile solo nel caso: di colpa grave da parte della lavoratrice, costituente giusta causa per la risoluzione del rapporto di lavoro, di cessazione dell'attivita' dell'azienda,di ultimazione della prestazione per la quale la lavoratrice e' stata assunta o di risoluzione del rapporto di lavoro per la scadenza del termine, di esito negativo della prova. Resta ferma la nullità dei licenziamenti comminati in violazione del divieto di discriminazione 3. Durante il periodo nel quale opera il divieto di licenziamento, la lavoratrice non puo' essere sospesa dal lavoro, salvo il caso che sia sospesa l'attivita' dell'azienda o del reparto cui essa e' addetta, sempreche' il reparto stesso abbia autonomia funzionale. E' ' nullo anche il licenziamento causato dalla domanda o dalla fruizione del congedo parentale e per la malattia del bambino da parte della lavoratrice o del lavoratore. 3 Si veda la legge 10 aprile 1991, n

8 In caso di fruizione del congedo di paternità, il divieto di licenziamento si applica anche al padre lavoratore per la durata del congedo stesso. DIMISSIONI La risoluzione consensuale del rapporto o la richiesta di dimissioni presentate dalla lavoratrice o dal lavoratore nei primi tre anni decorrenti dalle comunicazioni della proposta di incontro con il minore adottando, ai sensi dell'articolo 31, terzo comma, lettera d), della legge 4 maggio 1983, n. 184, e successive modificazioni, ovvero della comunicazione dell'invito a recarsi all'estero per ricevere la proposta di abbinamento devono essere convalidate dal servizio ispettivo del Ministero del lavoro e delle politiche sociali competente per territorio. A detta convalida è sospensivamente condizionata l'efficacia della risoluzione del rapporto di lavoro. Si segnalano inoltre alcune decisioni relative a specifici punti degni di interesse: DIRITTO AL RIENTRO Corte appello Torino, sez. lav., 02/08/2010, n. 666 il rifiuto della lavoratrice madre, che al termine del periodo di congedo per maternità è stata adibita ad una mansione inferiore, a rendere la propria prestazione lavorativa di fronte alla violazione del datore di lavoro dell'art. 56 d.lg. n. 151 del 2001, è giustificabile di fronte al comportamento scorretto del datore di lavoro. LIBERI PROFESSIONISTI Cassazione civile, sez. lav., 15/01/2013, n. 809 L'indennità di maternità per le libere professioniste, disciplinata dagli art. 70 e 72 del d.lg. n. 151 del 2001, risponde all'interesse di inserimento della prole adottiva, adeguatamente tutelato mediante l'attribuzione del beneficio ad uno soltanto dei genitori, sicché, per effetto della sentenza della Corte cost. n. 385 del 2005, che ne ha esteso il godimento al padre, vige un principio di alternatività e fungibilità tra i genitori adottivi, nel senso che la percezione dell'indennità da parte dell'uno esclude il diritto dell'altro, anche se - come nella specie - un genitore è libero professionista e l'altro lavoratore dipendente. Cassazione civile, sez. lav., 19/07/2012, n Il criterio di determinazione dell'indennità di maternità spettante alle libere professioniste, che, a norma del comma 2 dell'art. 1 l. 379/1990 (oggi trasfuso nell'art. 70 d.lg. 151/2001), è basato sul riferimento al reddito percepito e denunciato ai fini fiscali dalla libera professionista nel secondo anno precedente quello della domanda, trova applicazione, anche dopo l'entrata in vigore della l. 289/2003, a prescindere dalla forma in cui in concreto sia esercitata l'attività professionale e anche quando il reddito conseguito abbia natura mista, professionale e di impresa, come si verifica per la farmacista titolare di farmacia. LICENZIAMENTO Cassazione civile, sez. lav., 02/10/2012, n E' lecito il licenziamento della lavoratrice che esercita la facoltà di assentarsi dal lavoro per il periodo di astensione facoltativa e non informa il datore di lavoro. 8

9 Cassazione civile, sez. lav., 13/02/2012, n In tema di impugnazione del licenziamento, chi si ritiene discriminato deve fornire fatti dai quali possa presumersi la denunciata discriminazione. Il divieto di licenziamento in connessione con lo stato oggettivo di gravidanza non opera, ai sensi dell'art. 54 d.lg. n del 2001, in caso di esito negativo della prova. (Nel caso di specie la dipendente, sulla quale incombeva il relativo onere, non aveva fornito elementi di fatto idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione di discriminazione non essendo risultata dimostrata l'assunta conoscenza da parte del datore di lavoro, alla data del licenziamento, dello stato di gravidanza, il prospettato superamento della prova e l'allegata esiguità del periodo di prova). Tribunale Pavia, 28/04/2011 La sopravvenuta gravidanza della lavoratrice assunta in sostituzione di altro dipendente assente per ferie non costituisce valido motivo per la risoluzione "ante tempus" del contratto di lavoro a termine, neppure se le mansioni per le quali la sostituta è stato assunta sono incompatibili con lo stato di gravidanza, posto che tale eventualità non è ricompresa nell'elenco tassativo delle cause di legittima risoluzione del rapporto durante la maternità ex art. 54 d.lg. 26 marzo 2001 n PADRE LA VORATORE Cassazione civile, sez. lav., 11/07/2012, n In tema di dimissioni del lavoratore padre, l'estensione delle tutele previste per il caso di licenziamento in periodo di fruizione del congedo e fino al compimento di un anno di età del bambino anche al padre lavoratore, per il caso di dimissione volontarie presentate durante il periodo di divieto di licenziamento, è condizionata alla fruizione del congedo di paternità, in quanto altrimenti il datore di lavoro, che normalmente non conosce la situazione familiare del dipendente se non a seguito della fruizione del congedo, non potrebbe, in contrasto con il principio della certezza dei rapporti giuridici, accettare le dimissioni del lavoratore senza cautelativamente disporne la convalida dinanzi al Servizio ispettivo del Ministero del lavoro. Quindi Cassazione civile, sez. lav., 11/07/2012, n La richiesta di dimissioni presentata dal padre lavoratore durante il primo anno di vita del bambino va convalidata dal servizio ispettivo del Ministero del lavoro competente, pena l'inefficacia delle dimissioni, soltanto allorquando il lavoratore abbia fruito di congedo di paternità. LAVORATRICI DELLA SCUOLA Cassazione civile, sez. lav., 22/07/2010, n In materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità, le disposizioni in tema di congedi parentali dettate per il personale del comparto scuola nel relativo c.c.n.l., fatte salve, quali condizioni di maggior favore, dal comma 2 dell'art. 1 d.lg. n. 151/2001, vanno interpretate nel senso che sono dirette a tutto il personale dipendente, senza distinzione alcuna tra personale a tempo indeterminato e personale a tempo determinato. 9