I DIRITTI PATRIMONIALI DEGLI EX CONIUGI ANTE E POST MORTEM: TRA OBBLIGHI DI LEGGE ED AUTONOMIA CONTRATTUALE

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1 I DIRITTI PATRIMONIALI DEGLI EX CONIUGI ANTE E POST MORTEM: TRA OBBLIGHI DI LEGGE ED AUTONOMIA CONTRATTUALE Appunti per la relazione Avv. Valeria Quaglia Studio quaglia & associati

2 Sommario Sommario... 2 I DIRITTI PATRIMONIALI DEGLI EX CONIUGI ANTE E POST MORTEM TRA OBBLIGHI DI LEGGE ED AUTONOMIA CONTRATTUALE ALIMENTI, MANTENIMENTO E CASA FAMILIARE: I PRESUPPOSTI PER L INSORGENZA, LA MODIFICA E LA REVOCA NELLA SEPARAZIONE E NEL DIVORZIO CONCETTI DI ALIMENTI, MANTENIMENTO E CASA FAMILIARE CONDIZIONI PER IL SORGERE DEL DIRITTO AL MANTENIMENTO NELLA SEPARAZIONE E CRITERI DI DETERMINAZIONE DELL ASSEGNO LA MODIFICA DELL ASSEGNO DI MANTENIMENTO E LA REVOCA DELLO STESSO PRESUPPOSTI PER IL RICONOSCIMENTO DELL ASSEGNO ALIMENTARE E CRITERI DI DETERMINAZIONE DEL SUO AMMONTARE L ASSEGNO DIVORZILE: NATURA GIURIDICA E PRESUPPOSTI LA REVISIONE E L ESTINZIONE DEL DIRITTO ALL ASSEGNO DIVORZILE IL DIRITTO ALL INDENNITA DI FINE RAPPORTO DEL CONIUGE DIVORZIATO TITOLARE DELL ASSEGNO DI MANTENIMENTO L ASSEGNAZIONE DELLA CASA CONIUGALE L AUTONOMIA DELLE PARTI NELLA FASE PAOTOLOGICA DELLA CRISI CONIUGALE GLI ACCORDI IN SEDE DI SEPARAZIONE E DI DIVORZIO (AMBITO GIUDIZIALE) I POSSIBILI CONTENUTI DEGLI ACCORDI DI SEPARAZIONE E DIVORZIO L AUTONOMIA DELLE PARTI ED IL CONTROLLO GIURISDIZIONALE IN RELAZIONE AI DIVERSI CONTENUTI DEGLI ACCORDI RAPPORTI TRA L OMOLOGA ED IL CONSENSO DELLE PARTI: IL PROBLEMA DELLA REVOCABILITA UNILATERALE DEL CONSENSO

3 2.2 GLI ACCORDI IN VISTA DELLA SEPARAZIONE E DEL DIVORZIO. GLI ACCORDI A LATERE GLI ACCORDI IN VISTA DELLA SEPARAZIONE: LIMITI CONTENUTISTICI, NATURA GIURIDICA E REGIME GLI ACCORDI A LATERE NELLA SEPARAZIONE GLI ACCORDI A LATERE NEL DIVORZIO OVVERO GLI ACCORDI IN VISTA DEL FUTURO DIVORZIO I DIRITTI SUCCESSORI DEGLI EX CONIUGI NELLA SEPARAZIONE E NEL DIVORZIO I DIRITTI SUCCESSORI DEL CONIUGE SEPARATO I DIRITTI SUCCESSORI DEL CONIUGE DIVORZIATO IL DIRITTO ALLA PENSIONE DI REVERSIBILITA L ASSEGNO PERIODICO A CARICO DELL EREDITA I DIRITTI PATRIMONIALI DEGLI EX CONIUGI ANTE E POST MORTEM TRA OBBLIGHI DI LEGGE ED AUTONOMIA CONTRATTUALE L art. 143 c.c. statuisce quali siano i diritti ed i doveri reciproci dei coniugi in particolare prevedendo, al terzo comma, che entrambi i coniugi sono tenuti, ciascuno in relazione alle proprie sostanze ed alla propria capacità di lavoro professionale o casalingo, a contribuire ai bisogni della famiglia. Nel presente lavoro si cercherà di chiarire quale sia la sorte di tale dovere di contribuzione nella fase di separazione, nel divorzio e dopo la morte di uno degli ex coniugi analizzando le disposizioni legislative ed i principali orientamenti giurisprudenziali e dottrinali su tali tematiche. Si cercherà inoltre di chiarire se ed in che limiti è consentita dal nostro ordinamento l autonomia delle parti nella regolamentazione del predetto dovere di contribuzione. 3

4 1. ALIMENTI, MANTENIMENTO E CASA FAMILIARE: I PRESUPPOSTI PER L INSORGENZA, LA MODIFICA E LA REVOCA NELLA SEPARAZIONE E NEL DIVORZIO 1.1 CONCETTI DI ALIMENTI, MANTENIMENTO E CASA FAMILIARE Preliminarmente appare doveroso muovere dai concetti giuridici di alimenti, mantenimento e casa familiare. Per alimenti si intende una prestazione economica corrisposta per far fronte a difficoltà economiche riguardanti il soddisfacimento dei bisogni di base dell ex coniuge, il quale non è in grado di farvi fronte autonomamente. Per mantenimento si intende invece una forma di assistenza economica che il coniuge economicamente più agiato versa nei confronti del coniuge più svantaggiato con lo scopo di garantire a chi lo riceve lo stesso tenore di vita di cui godeva in costanza di matrimonio. Per casa familiare si intende infine quell insieme di beni, mobili e immobili, finalizzati all esistenza domestica della comunità familiare ed alla conservazione degli interessi in cui si esprime e si articola la vita familiare CONDIZIONI PER IL SORGERE DEL DIRITTO AL MANTENIMENTO NELLA SEPARAZIONE E CRITERI DI DETERMINAZIONE DELL ASSEGNO 2 Alcune delle condizioni per il sorgere del diritto al mantenimento sono normativamente contenute nell art. 156 c.c. (rubricato Effetti della separazione sui rapporti patrimoniali tra i coniugi ) il quale statuisce al primo comma che il giudice, pronunciando la separazione stabilisce a vantaggio del coniuge cui non sia addebitabile la separazione il diritto di ricevere dall altro coniuge quanto sia necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguato redditi propri. Esse quindi sono: 1) Il non addebito della separazione al coniuge beneficiario: in giurisprudenza è consolidato il principio di diritto secondo cui ai fini dell addebitabilità della separazione il Giudice deve accertare che la crisi coniugale sia ricollegabile al comportamento oggettivamente trasgressivo di uno, o di 1 Michele Sesta, Comunione di vita e di diritti sulla casa familiare, relazione al Convegno di Roma del del CSM dal titolo Famiglia, convivenza, possesso. 2 Giuseppe Cassano e Maurizio De Giorgi, L assegno di mantenimento e gli alimenti, Maggioli Editore, 2010, pag. 16 e ss. 4

5 entrambi i coniugi, e che sussista un nesso di causalità tra i comportamenti addebitabili ed il determinarsi dell intollerabilità della convivenza. L indagine sull intollerabilità deve essere fatta sulla base di una valutazione globale e sulla comparazione dei comportamenti di entrambi i coniugi, procedendo ad una valutazione comparativa degli stessi al fine di individuare se il comportamento censurato non sia solo l effetto di una frattura coniugale già verificatasi e, pertanto, relativamente giustificato. Cfr ex plurimis Cass. Civ. 2444/1999; 279/2000; 14840/2006; 25618/ ) La mancanza di adeguati redditi propri: per assenza di adeguati redditi propri si intende in giurisprudenza assenza di redditi che consentano al coniuge di mantenere un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio mentre il tenore di vita al quale va rapportato il giudizio di adeguatezza è quello offerto dalle potenzialità economiche dei coniugi durante il matrimonio cosicchè si dovrà tenere conto dell incremento dei redditi di uno di essi e del decremento dell altro anche se si ciò si sia verificato nelle more del giudizio di separazione in quanto durante la separazione personale non viene meno la solidarietà economica che lega i coniugi durante il matrimonio. Cfr Cass /2002 confermato da Cass. 2626/2006. AI fini della valutazione di adeguatezza dei redditi attuali del richiedente rilevano alcuni parametri quali: a) la possibilità di lavoro dell istante da intendersi in senso attuale e non in termini astratti ed ipotetici (vedi Cass. 3404/2005); viene inoltre ritenuto valido anche una volta intervenuta la separazione l accordo dei coniugi affinchè uno di essi lavori e l altro si dedichi al lavoro domestico (Cass /2004); b) i cespiti patrimoniali ed ogni attività economicamente valutabile dell istante anche se non produttivi di reddito con immediatezza. Resta inteso che il coniuge onerato dovrà essere titolare di mezzi idonei a fronteggiare il pagamento dell assegno. Altra condizione è: 3) La domanda: è necessaria la domanda di parte essendo il giudice privo del potere di riconoscere d ufficio l attribuzione dell assegno di mantenimento. Si tratta di un principio assolutamente consolidato in giurisprudenza di merito e di legittimità (vedi ex plurimis Cass. 2064/2000). La decorrenza dell assegno deve farsi risalire al momento della domanda. Sono stati invece esclusi quali elementi costitutivi del diritto al mantenimento: - La durata del matrimonio, che può rilevare solo ai fini della determinazione del quantum dell assegno (insieme agli altri elementi) (Cass /2004) - La mancata convivenza tra i coniugi, che può trovare ragione nelle più diverse situazioni o esigenze e va comunque intesa, in difetto di elementi che dimostrino il contrario, come espressione di una scelta di coppia di per sé non escludente la comunione materiale e spirituale (Cass /2003) 5

6 - L ospitalità ed il mantenimento forniti da uno dai genitori di uno dei coniugi separati, le quali se non necessitate da condizioni oggettive e gravi di impossibilità di autonomo mantenimento devono ritenersi frutto di una mera liberalità e non importano l assunzione di alcuna obbligazione di mantenimento de futuro, né, di converso, provocano alcuna stabile condizione di vivenza a carico idonea ad escludere la altrui primaria obbligazione al mantenimento del coniuge privo di redditi da parte dell altro economicamente più forte (Cass /2003) L art. 156, comma 2, c.c., stabilisce per quanto concerne l ammontare dell assegno di mantenimento, che L'entità di tale somministrazione è determinata in relazione alle circostanze e ai redditi dell'obbligato. Nella determinazione dell assegno di mantenimento del coniuge deve tenersi conto del tenore di vita normalmente godibile in base ai redditi percepiti dalla coppia e pertanto non rilevano gli atti di liberalità eccezionali o straordinari dell obbligato durante la vita coniugale, non qualificabili come esborsi destinati ordinariamente alla vita anche sociale o di relazione dei coniugi o dell avente diritto. Altro limite della misura dell assegno è quello esterno del fine proprio di esso di far conservare al coniuge che ha redditi inadeguati le potenzialità economiche per la realizzazione delle sue esigenze esistenziali da soddisfare in misura analoga a quella fruita nel corso della vita comune con l altro coniuge (Cass /2008). 1.3 LA MODIFICA DELL ASSEGNO DI MANTENIMENTO E LA REVOCA DELLO STESSO 3 A norma dell art. 156, ultimo comma, c.c. Qualora sopravvengano giustificati motivi il giudice, su istanza di parte, può disporre la revoca o la modifica dei provvedimenti di cui ai commi precedenti. La modifica della condizioni economiche di uno o di entrambi i coniugi, successiva alla separazione, dà diritto all interessato di chiedere la modificazione delle condizioni patrimoniali stabilite in sede di separazione; nel caso in cui vengano meno i presupposti che avevano determinato il sorgere del diritto all assegno se ne può chiedere la revoca. L assegno di mantenimento si caduca poi per effetto del passaggio in giudicato della sentenza di divorzio. Tra le ragioni che possono determinare la modifica delle condizioni patrimoniali dei coniugi vi è la convivenza more uxorio successiva alla separazione in quanto tale nuova situazione di convivenza potrebbe essere fonte per il beneficiario di redditi ultronei mentre, al contrario, per il coniuge onerato potrebbe essere causa di nuove spese. La giurisprudenza dà rilievo a questi fini alla convivenza more uxorio purchè la stessa abbia i caratteri della continuità e della stabilità e sia successiva all intervenuta separazione 4. Vedasi Cass. 2709/2009 in cui si 3 Giuseppe Cassano e Maurizio De Giorgi, op. cit. 4 Si veda comunque quanto viene detto nel par del presente lavoro sulla rilevanza della convivenza more uxorio sul diritto all assegno divorzile. 6

7 chiarisce: l eventuale nascita di un figlio non costituisce elemento di per sé sufficiente ed idoneo a dimostrare l esistenza di una situazione di convivenza more uxorio tra i genitori, avente nel tempo i caratteri di stabilità e continuità tali, da far presumere che il beneficiario dell assegno tragga da tale convivenza vantaggi economici che giustifichino la revisione dell assegno medesimo. Inoltre la convivenza more uxorio con altra persona può influire sulla misura dell assegno di divorzio solo qualora si dia la prova, da parte dell ex coniuge onerato, che essa pur non assistita da garanzie giuridiche di stabilità, ma di fatto consolidata e protraentesi nel tempo influisca in melius sulle condizioni economiche dell avente diritto, a seguito di un contributo al suo mantenimento da parte del convivente, o quanto meno di apprezzabili risparmi di spese derivanti gli dalla convivenza stessa. 1.4 PRESUPPOSTI PER IL RICONOSCIMENTO DELL ASSEGNO ALIMENTARE E CRITERI DI DETERMINAZIONE DEL SUO AMMONTARE 5 Il terzo comma dell art. 156 c.c. statuisce che Resta fermo l obbligo di prestare gli alimenti di cui agli art. 433 e ss. I presupposti per il sorgere del diritto agli alimenti a favore del coniuge cui sia addebitata la separazione (il quale per tale ragione perde il diritto al mantenimento) sono: 1) che versi in stato di bisogno; 2) che non sia in grado di provvedere al proprio sostentamento mediante l esplicazione di attività lavorativa confacente alle proprie attitudini: in giurisprudenza si ritiene che debba essere rigettata la domanda di alimenti ove il richiedente non provi la propria invalidità al lavoro per incapacità fisica, e l impossibilità, per circostanze allo stesso non imputabili, di reperire un occupazione confacente alle proprie abitudini di vita ed alle proprie condizioni (Cass. 3334/2007); si è escluso (Cass. 4204/2006) che il certificato di un Comune che attesti l iscrizione del richiedente l assegno alimentare nell elenco delle persone bisognose costituisca di per sé prova di tale stato di indigenza. 3) che sia presentata specifica domanda di parte: la giurisprudenza ritiene che nella domanda di mantenimento sia compresa anche la domanda di alimenti e che quindi non comporti vizio di extrapetizione il riconoscimento al coniuge separato di un assegno alimentare in luogo di quello di mantenimento (vedi da ultimo Cass /2006; Cass /2007). Ai sensi dell art. 438 c.c. Gli alimenti devono essere assegnati in proporzione del bisogno di chi li domanda e delle condizioni economiche di chi deve somministrarli e non devono superare quanto sia necessario per 5 Giuseppe Cassano e Maurizio De Giorgi, op.cit 7

8 la vita dell alimentando, avuto riguardo alla sua posizione sociale. Deve precisarsi che, stante la permanenza del vincolo coniugale, dovrà tenersi conto non tanto della posizione dei singoli membri della famiglia quanto di quella della famiglia nel suo complesso. 1.5 L ASSEGNO DIVORZILE: NATURA GIURIDICA E PRESUPPOSTI 6 Il sesto comma dell art. 5 della l. 898/1970 statuisce che: Con la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il Tribunale, tenuto conto delle condizioni dei coniugi, delle ragioni della decisione, del contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno o di quello comune, del reddito di entrambi, e valutati tutti i suddetti elementi anche in rapporto alla durata del matrimonio, dispone l'obbligo per un coniuge di somministrare periodicamente a favore dell'altro un assegno quando quest'ultimo non ha mezzi adeguati o comunque non può procurarseli per ragioni oggettive. Il legislatore non precisa quale sia la natura giuridica dell assegno divorzile. La giurisprudenza ha progressivamente abbandonato l idea che l assegno divorzile avesse anche natura compensativa (avuto riguardo all impegno profuso da ciascun coniuge nella formazione del patrimonio comune e nella gestione familiare) e risarcitoria (avuto riguardo alle ragioni della decisione) aatribuendogli natura eminentemente assistenziale, al pari dell assegno di mantenimento corrisposto in sede di separazione. Nonostante ne venga costantemente ribadita l autonomia concettuale rispetto all assegno di mantenimento in quanto la determinazione dell assegno divorzile è indipendente dalle statuizioni operanti, anche per accordo tra le parti, in sede di separazione, se ne ravvisa un identità di ratio. Eadem ratio riconducibile all esigenza di porre rimedio, in base ad un superiore principio solidaristico, allo stato di disagio economico in cui venga a trovarsi la parte più debole in dipendenza dello scioglimento del vincolo matrimoniale garantendo al coniuge debole di mantenere un tenore di vita ed un reddito adeguato a quello goduto in costanza di matrimonio (vedi ex plurimis Cass 4040/2003, Cass. 6660/2001, Cass /2005, Cass /2008). Anche in dottrina ormai è consolidata l opinione secondo cui la natura giuridica dell assegno divorzile sia assistenziale. Ciò premesso, si vedrà come si determina secondo la giurisprudenza l accertamento del diritto all assegno di divorzio. Esso si articola in due fasi. Nella prima il Giudice è tenuto a verificare l an debeatur ossia l esistenza del diritto in astratto in relazione all inadeguatezza dei mezzi o all impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive raffrontati ad un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza di matrimonio o che poteva legittimamente fondarsi su aspettative maturate nel corso del matrimonio, fissate al momento del divorzio. Essendo stata abbandonata 6 Giuseppe Cassano e Maurizio De Giorgi, op.cit. 8

9 quell opzione interpretativa secondo cui l assegno di divorzio doveva avere una triplice funzione risarcitoria, compensativa ed assistenziale ed avendola circoscritta a quest ultima si può affermare che il riconoscimento dell assegno si ricollega esclusivamente all inadeguatezza dei mezzi economici di cui dispone il coniuge ed alla oggettiva impossibilità di procurarseli, delimitando l applicazione degli altri criteri indicati dalla norma alla successiva, eventuale, determinazione del quantum. Si è discusso molto in dottrina come in giurisprudenza su cosa dovesse intendersi per inadeguatezza dei mezzi tanto che sul punto si sono pronunciate le sezioni unite della Corte di Cassazione 7 che hanno affermato il seguente principio di diritto (cui la giurisprudenza successiva si è sostanzialmente uniformata): Il presupposto per concedere l assegno è costituito dall inadeguatezza dei mezzi del coniuge richiedente (tenendo conto non solo dei suoi redditi ma anche dei cespiti patrimoniali e delle altre utilità di cui può disporre) a conservare un tenore di vita analogo a quello avuto in costanza di matrimonio senza che sia necessario uno stato di bisogno dell avente diritto, il quale può anche essere economicamente autosufficiente, rilevando l apprezzabile deterioramento, in dipendenza del divorzio, delle condizioni economiche del medesimo che, in via di massima, devono essere ripristinate, in modo da ristabilire un certo equilibrio. Per quanto concerne l incidenza sulla titolarità del diritto all assegno di divorzio della convivenza more uxorio con un altra persona da parte del richiedente l assegno si registra un evoluzione nella giurisprudenza 8. 7 Cass. Sezioni Unite, n del Sulla distinzione tra convivenza more uxorio e famiglia di fatto si veda Cass /2011 dove si afferma: Per una migliore intelligenza della problematica sollevata, va considerato che una convivenza stabile e duratura, con o senza figli, tra un uomo e una donna, che si comportano come se fossero marito e moglie, è stata volta a volta definita con espressioni diverse, quali concubinato, convivenza more uxorio, famiglia di fatto, la prima connotata negativamente, la seconda di valore neutro e la terza positivamente connotata. Si può addirittura ipotizzare una sorta di passaggio, almeno in parte anche in successione temporale, dall'uso di un'espressione all'altra, che si accompagna ad un corrispondente mutamento nel costume sociale. La prima fase è anche l'unica che trova (o, meglio, trovava) un preciso riscontro normativo: il concubinato (una sorta di adulterio continuato) costituiva reato, nonchè causa di separazione per colpa. La convivenza tra uomo e donna, come se fossero coniugi, rilevava soltanto come forma di sanzione - e condizione necessaria era ovviamente che uno dei conviventi fosse sposato - al fine di maggior difesa della famiglia legittima. La fase del concubinato volgeva al termine, dopo una nota sentenza della Corte Costituzionale (Corte Cost. n 167/1969) che cancellò tale ipotesi di reato. In una diversa fase, nella quale l'espressione convivenza more uxorio andava gradualmente sostituendo quella di concubinato, prevaleva una sorta di "agnosticismo" dell'ordinamento nei confronti del fenomeno, derivante dalla mancata regolamentazione normativa di esso, e, con riferimento ai principii costituzionali, dall'art. 29 Cost., che soltanto "riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio", disposizione ritenuta confermativa del disinteresse dell'ordinamento verso altri tipi di organizzazione familiare. In una fase successiva, che si può collocare temporalmente alle soglie e successivamente alla riforma generale del diritto di famiglia, l'espressione "famiglia di fatto" comincia ad essere sempre più frequentemente accolta. Essa non indica soltanto il convivere come coniugi, ma individua una vera e propria "famiglia", portatrice di valori di stretta solidarietà, di arricchimento e sviluppo della personalità di ogni componente, e di educazione e istruzione della prole. In tal senso, si rinviene, seppur indirettamente, nella stessa Carta Costituzionale, una possibile garanzia per la 9

10 Preliminarmente è necessario chiarire che la convivenza more uxorio potenzialmente rilevante a questi fini è solo quella che abbia i caratteri della stabilità e della continuità tali da dare origine ad una famiglia di fatto. Ciò posto, dapprima infatti la giurisprudenza riteneva che la creazione di una famiglia di fatto non fosse di per sé motivo sufficiente per escludere il diritto all assegno ma che fosse necessario compiere un accertamento, basato anche su presunzioni, circa la reale incidenza sotto il profilo di una diminuzione di spese o di aumento di entrate, della nuova convivenza. Sul punto vedasi Cass del 2008 la quale ha affermato il seguente principio di diritto: In assenza di nuovo matrimonio, il diritto all assegno di divorzio, in linea di principio, di per sé permane anche se il richiedente abbia instaurato una convivenza more uxorio con altra persona, salvo che sia data la prova che tale convivenza ha determinato un mutamento in melius pur se non assistito da garanzie giuridiche di stabilità, ma di fatto adeguatamente consolidatosi e protraentesi nel tempo delle condizioni economiche dell avente diritto, a seguito del contributo al suo mantenimento ad opera del convivente o, quanto meno, di risparmi di spesa derivatigli dalla convivenza, onde la relativa prova non può essere limitata a quella della mera instaurazione e della permanenza di una convivenza siffatta, risultando detta convivenza di per sé neutra ai fini del miglioramento delle condizioni economiche dell istante e dovendo l incidenza economica della medesima essere valutata, in relazione al complesso delle circostanze che la caratterizzano, laddove una simile dimostrazione del mutamento in melius delle condizioni economiche dell avente diritto può essere data con ogni mezzo di prova, anche presuntiva, soprattutto attraverso il riferimento ai redditi ed al tenore di vita della persona con la quale il richiedente dell assegno convive, i quali possono far presumere, secondo il prudente apprezzamento del giudice, che dalla convivenza more uxorio il richiedente stesso tragga benefici economici idonei a giustificare il diniego o la minor quantificazione dell assegno 9. Più di recente 10, invece, la Cassazione ha affermato che la sussistenza di una famiglia di fatto rescinde ogni connessione con il tenore ed il modello di vita caratterizzanti la pregressa fase di convivenza matrimoniale e, con ciò, ogni presupposto per la riconoscibilità di un assegno divorzile, fondato sulla conservazione di esso. E ciò a prescindere da qualsivoglia accertamento in ordine all incidenza famiglia di fatto, quale formazione sociale in cui si svolge la personalità dell'individuo, ai sensi dell'art. 2 Cost. La riforma del diritto di famiglia del 1975, pur non contenendo alcun riferimento esplicito alla famiglia di fatto, viene ad accelerare tale evoluzione di idee: nella rinnovata normativa emerge un diverso modello familiare, aperto e comunitario, una sicura valutazione dell'elemento affettivo, rispetto ai vincoli formali e coercitivi, l'eliminazione di gran parte delle discriminazioni della filiazione naturale rispetto a quella legittima. E talora si ritiene attribuita rilevanza giuridica alla famiglia di fatto, in presenza di figli, con riferimento all'art. 317 bis c.c., ove si precisa che i genitori naturali, se conviventi, esercitano congiuntamente la potestà. 9 Nello stesso senso anche Cass / Cass /2011 cit. 10

11 economica della convivenza sulle condizioni del coniuge separato che richieda l assegno. In detta sentenza la Corte poi precisa poi che non vi è nè identità, nè analogia tra il nuovo matrimonio del coniuge divorziato, che fa automaticamente cessare il suo diritto all'assegno, e la fattispecie in esame, che necessita di un accertamento e di una pronuncia giurisdizionale. Come talora questa Corte ha precisato (al riguardo, tra le altre, Cass. n. 3503/1998), si tratta, in sostanza, di quiescenza del diritto all'assegno, che potrebbe riproporsi, in caso di rottura della convivenza tra i familiari di fatto, com'è noto effettuabile ad nutum, ed in assenza di una normativa specifica, estranea al nostro ordinamento, che non prevede garanzia alcuna per l'ex familiare di fatto (salvo eventuali accordi economici stipulati tra i conviventi stessi). In definitiva la Corte ha statuito sul punto il seguente principio di diritto cui si è adeguata anche una recentissima sentenza della Corte d Appello di Bologna dell aprile di quest anno 11 : In caso di cessazione degli effetti civili del matrimonio, l instaurazione di una famiglia di fatto, quale rapporto stabile e duraturo di convivenza, attuato da uno degli ex coniugi, rescinde ogni connessione con il tenore ed il modello di vita caratterizzanti la pregressa convivenza matrimoniale e, in relazione ad essa, il presupposto per la riconoscibilità, a carico dell altro coniuge, di un assegno divorzile, il diritto al quale entra così in uno stato di quiescenza, potendosene invero riproporre l attualità per l ipotesi di rottura della nuova convivenza tra i familiari di fatto. Nella seconda fase il Giudice deve procedere alla determinazione in concreto dell assegno (quantum debeatur) in base alla valutazione ponderata e bilaterale dei criteri indicati nell art. 5, l. 898/ Detti criteri agiscono come fattori di moderazione e diminuzione della somma considerabile in astratto e possono anche portare ad azzerarla quando la conservazione del tenore di vita assicurato dal matrimonio risulti incompatibile con detti criteri (vedi ex plurimis Cass. 593/2008). I criteri quindi sono: - le condizioni dei coniugi : intendendosi il sensibile divario esistente nella condizione economica di una delle parti (Cass /2004); - le ragioni della decisione : ossia non solo le cause della separazione ma una valutazione complessiva dell intera vita coniugale e del periodo successivo alla separazione se ed in quanto abbia costituito obbiettivo impedimento al ripristino del consorzio coniugale (Cass /2002); - contributo personale ed economico dato da ciascuno alla conduzione familiare ed alla formazione del patrimonio di ciascuno e di quello comune : si esige la diretta provenienza del contributo personale ed economico da uno dei coniugi esclusi eventuali contributi di terzi (Cass /2002); si considera anche il contributo della moglie quale casalinga. (Cass. 9876/2006) 11 Corte d Appello Bologna, n. 394, 8 aprile

12 - reddito di entrambi i coniugi : ossia le potenzialità economiche dei coniugi desunte dall ammontare complessivo del loro reddito e dalle loro disponibilità patrimoniali (Cass /2008) - Durata del matrimonio : incide sulla quantificazione dell assegno ma non sull an dello stesso a meno che non si tratti di un matrimonio istituito solo formalmente e non abbia dato luogo alla formazione di alcuna comunione materiale e spirituale tra i coniugi (Cass /2008). L assegno divorzile presuppone lo scioglimento del matrimonio quindi prescinde dagli obblighi di mantenimento e di alimenti che operano nel regime della separazione i quali possono rappresentare al più un mero indice di riferimento (Cass /2008). L art. 5, comma 8, della l. 898/1970 stabilisce che Su accordo delle parti la corresponsione può avvenire in unica soluzione dove questa sia ritenuta equa dal tribunale. In tal caso non può essere proposta alcuna successiva domanda di contenuto economico. La corresponsione in unica soluzione dell assegno divorzile, pertanto, esclude la sopravvivenza in capo al coniuge beneficiario di qualsiasi ulteriore diritto di contenuto patrimoniale e non, nei confronti dell altro coniuge, attesa la cessazione di qualsiasi rapporto tra gli ex coniugi. 1.6 LA REVISIONE E L ESTINZIONE DEL DIRITTO ALL ASSEGNO DIVORZILE 13 L art. 9 comma 1 della l. 898/1970 statuisce che Qualora sopravvengono giustificati motivi dopo la sentenza che pronuncia lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, il Tribunale, in camera di consiglio e, per i provvedimenti relativi ai figli, con la partecipazione del pubblico ministero, può, su istanza di parte, disporre la revisione delle disposizioni concernenti l'affidamento dei figli e di quelle relative alla misura e alle modalità dei contributi da corrispondere ai sensi degli articoli 5 e 6. Le disposizioni adottate al termine del procedimento per la cessazione degli effetti civili del matrimonio sono adottate rebus sic stantibus potendo essere modificate a fronte delle successive variazioni della situazione di fatto posta a base di esse. La revisione in esame può consistere non solo in un aumento o in una diminuzione dell importo dell assegno ma anche nell integrale soppressione dell assegno già concesso o nel suo riconoscimento ex novo. Per giustificati motivi di revisione si intendono i mutamenti delle condizioni economiche di uno o di entrambi gli ex coniugi, mutamenti che devono essere oggettivamente idonei ad alterare il pregresso assetto patrimoniale realizzato con il precedente provvedimento attributivo dell assegno, secondo una valutazione comparativa delle condizioni economiche di entrambe le parti. (Cass /2007 e Cass. 1761/2008). 13 Giusppe Cassano e Maurizio De giorgi, op.cit. 12

13 La giurisprudenza ha poi chiarito che i miglioramenti della situazione economica del coniuge di cui bisogna tenere conto sono solo quelli che costituiscano uno sviluppo naturale e prevedibile dell attività svolta durante il matrimonio, ad esclusione dunque dei mutamenti aventi carattere autonomo ed eccezionale (Cass /2007). Quid iuris nell ipotesi in cui il peggioramento delle condizioni economiche del coniuge obbligato avvenga per libera scelta, come ad esempio laddove il coniuge obbligato abbandoni la precedente attività professionale per un altra meno redditizia ma maggiormente rispondente alle proprie aspirazioni o meno usurante? Dall analisi della giurisprudenza sul tema 14 emerge che dette scelte, anche se non necessitate, devono ritenersi pienamente legittime ed esplicazione dei fondamentali diritti di libertà della persona e che su di esse non è consentito alcun sindacato di ragionevolezza da parte del giudice in quanto il predicato giustificati si riferisce ai motivi legittimanti la revisione e non ai mutamenti patrimoniali 15. L estinzione dell assegno divorzile si ha nei seguenti casi: 1) Passaggio a nuove nozze; 2) Morte del beneficiario 16 ; 3) Venire meno dei presupposti previsti per legge. 1.7 IL DIRITTO ALL INDENNITA DI FINE RAPPORTO DEL CONIUGE DIVORZIATO TITOLARE DELL ASSEGNO DI MANTENIMENTO L art-. 12 bis della legge sul divorzio statuisce: Il coniuge nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio ha diritto, se non passato a nuove nozze e in quanto sia titolare dell assegno di cui all art. 5, ad una percentuale dell indennità di fine rapporto percepita dall altro coniuge all atto della cessazione del rapporto di lavoro anche se l indennità viene a maturare dopo la sentenza. Tale percentuale è pari al quaranta per cento dell indennità totale riferibile agli anni in cui il rapporto di lavoro è coinciso con il matrimonio. 14 Cass. 5378/2006; Cass. 4800/2002; Cass / Un sindacato di ragionevolezza sulle scelte lavorative è per contro ammesso nei confronti del coniuge beneficiario dell assegno. 16 La morte di uno dei coniugi determina lo scioglimento del matrimonio per cui se la morte interviene nel corso del giudizio di divorzio prima del passaggio in giudicato della sentenza determinerà la cessazione della materia del contendere. Se invece interviene successivamente al passaggio in giudicato della sentenza di divorzio non determina la cessazione della materia del contendere in quanto non elide il diritto dell altro coniuge all accertamento determinativo della misura dell assegno di cui si stia ancora discutendo in causa. 13

14 I presupposti cui è condizionato il diritto ad una quota dell indennità di fine rapporto percepita dal coniuge lavoratore sono dunque tre e precisamente: a) Deve essere intervenuta con pronuncia passata in giudicato la sentenza di divorzio; b) Il coniuge beneficiario non deve essere passato a nuove nozze (quindi la mera convivenza more uxorio lascia inalterato il diritto alla quota del tfr); c) Il coniuge beneficiario deve essere titolare dell assegno divorzile. L inciso anche se l indennità viene a maturare dopo la sentenza sembrerebbe voler dire che il diritto in questione dell ex coniuge c è a maggior ragione quando la relativa indennità è maturata prima della sentenza di divorzio (cioè o durante il matrimonio o durante la separazione). La dottrina e la giurisprudenza maggioritarie comunque escludono che il diritto in questione possa sussistere in relazione ad indennità percepite prima della sentenza di divorzio rectius prima della domanda di divorzio. Se infatti l indennità viene percepita in costanza di matrimonio in presenza di un regime di comunione detto importo cadrebbe nella comunione de residuo e quindi sarebbe ingiusto accordare al coniuge non lavoratore anche il diritto ad un ulteriore quota; vigente il regime di separazione dei beni il coniuge potrebbe aver liberamente sperperato o comunque speso questa indennità non sussistendo più al momento del divorzio. E lo stesso dicasi nel caso in cui l indennità venga percepita nel periodo di separazione personale. La Cassazione ha sostenuto 17 contraddicendo un suo precedente orientamento 18 che spostare il limite di attribuzione ad un momento precedente alla pronuncia di divorzio comporterebbe un grave conflitto con le norme dettate in materia di regimi patrimoniali, facendo doppiamente beneficiare un coniuge dell indennità percepita dall altro. Quindi deve sussistere la domanda di divorzio nel momento in cui viene percepita l indennità. In una sentenza più recente la Cassazione 19 ha definitivamente chiarito che l art. 12 bis l. div. va interpretato nel senso che il diritto alla quota sorge soltanto se il trattamento spettante all altro coniuge sia maturato successivamente alla proposizione della domanda introduttiva del giudizio di divorzio, e quindi anche prima della sentenza di divorzio, e non anche se esso sia maturato e sia stato percepito in data anteriore, come in pendenza del giudizio di separazione, potendo in tal caso la riscossione dell indennità incidere solo sulla situazione economica del coniuge tenuto a corrispondere l assegno ovvero legittimare una modifica delle condizioni di separazione. 17 Cass /2003; Cass / Cass. 7249/1995; Cass. 6047/ Cass /

15 Per quanto riguarda il calcolo dell indennità essa deve venire determinata calcolando il 40% dell indennità totale percepita alla fine del rapporto di lavoro con riferimento agli anni in cui il rapporto di lavoro coincise con il rapporto matrimoniale; tale risultato si ottiene dividendo l indennità percepita per il numero di anni degli anni di durata del rapporto di lavoro, moltiplicando il risultato per il numero di anni in cui il rapporto di lavoro sia coinciso con il rapporto matrimoniale e calcolando il 40% su tale importo (Cass /2007). Ci si è chiesti cosa debba intendersi per durata del matrimonio cioè se in essa rientri anche il periodo di separazione legale o meno. In dottrina si registra un contrasto di opinioni mentre in giurisprudenza l orientamento dominante è nel senso di calcolare anche il periodo della separazione (Cass. 4867/2006; Cass /2003). 1.8 L ASSEGNAZIONE DELLA CASA CONIUGALE In materia di separazione l art. 155 quater 20 stabilisce: Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell interesse dei figli. Dell assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti patrimoniali tra i genitori, considerato l eventuale titolo di proprietà. Il diritto di godimento della casa familiare viene meno nel caso che l assegnatario non abiti o cessi di abitare nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. In materia di divorzio, invece, l art. 6, comma 6 della l. 898 del 1970 statuisce che L abitazione nella casa familiare spetta di preferenza al genitore cui vengono affidati i figli o con il quale i figli convivono oltre la maggiore età. In ogni caso ai fini dell assegnazione il Giudice dovrà valutare le condizioni economiche dei coniugi e le ragioni della decisione e favorire il coniuge più debole [ ]. Nonostante il tenore letterale delle sopracitate norme potrebbe portare a ritenere che l assegnazione della casa coniugale possa essere disposta a prescindere dalla prole e solo per riequilibrare le posizioni economiche tra i coniugi, la giurisprudenza assolutamente maggioritaria 21 ha seguito nel tempo il solco segnato dall importante pronuncia a sezioni unite del ribadita da altra pronuncia sempre a sezioni unite nel nella quale si stabiliva che presupposto necessario ed indefettibile per l assegnazione della casa coniugale fosse l affidamento della prole al genitore assegnatario. Secondo la Cassazione, diversamente opinando, si consentirebbe un inammissibile compressione delle ragioni del coniuge non assegnatario proprietario traducendosi ciò in un espropriazione senza limiti di tempo al di fuori delle ipotesi legali 20 Tale disposizione è stata introdotta dalla l. 54/2006; in precedenza l assegnazione della casa coniugale era disciplinata dal quarto comma dell art. 155 c.c. il quale prevedeva che fosse attribuita di preferenza al genitore affidatario dei figli (analogamente a quanto ancora prevede l art. 6 della l. div.). 21 Vedi ex plurimis da ultimo: Cass del 2008; Cass /2010; Cass. 9079/2011; Cass. 1367/ Si tratta della sentenza SS.UU n Cass. SS.UU , n

16 tipiche. La convivenza con i figli è il presupposto necessario ma non sufficiente in quanto oltre ad esso è necessario valutare, ai fini dell assegnazione, gli altri presupposti indicati dalla normativa (il titolo di proprietà sulla casa e le condizioni economiche dei coniugi). Sebbene questo sia l orientamento maggioritario in giurisprudenza, la dottrina prevalente 24 ritiene invece che la casa familiare possa essere assegnata anche al genitore non affidatario, indicando tale assegnazione come una possibile modalità di adempimento in natura dell assegno di mantenimento o di divorzio. Non mancano inoltre anche se si tratta di un orientamento minoritario - pronunce in senso contrario sia di merito che di legittimità rispetto a quanto affermato dalle sezioni unite (Cass. 2070/2000; Cass. 822/1998; Trib. Milano ). 2 L AUTONOMIA DELLE PARTI NELLA FASE PAOTOLOGICA DELLA CRISI CONIUGALE 2.1 GLI ACCORDI IN SEDE DI SEPARAZIONE E DI DIVORZIO (AMBITO GIUDIZIALE) Nelle procedure non contenziose finalizzate alla definizione della crisi coniugale l autonomia dei coniugi rappresenta la fonte primaria di regolamentazione dei rapporti tra le parti. Il richiamo all autonomia negoziale dei coniugi, al fine della definizione del conflitto, è contenuto in diverse disposizioni di legge: l art. 158 c.c. richiama espressamente l accordo dei coniugi 25, l art. 711 c.p.c. 26 sulla disciplina processuale della separazione consensuale eleva il consenso a momento costitutivo della fattispecie, l art. 155, comma 4, (rubricato Provvedimenti riguardo ai figli ) fa salvi accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, la previsione di cui all art. 4, comma 16, l.div. - introdotta dalla l. 74 del 1987 del divorzio a domanda congiunta, la previsione di cui all art. 5 comma 8 l.div., sulla possibilità per i coniugi di accordarsi per l assegno una tantum, l art. 3, n. 2 lett. b) della l. div. che è espressione del favor 24 Vedi tra i tanti: SESTA, Diritto di Famiglia, Padova, 2003, 323; GIACOBBE, FREZZA, Ipotesi di disciplina comune nella separazione e nel divorzio, in Famiglia e matrimonio in Tratt. Zatti, I, 2, Milano, 2002; SCARANO, 148 e ss; BIANCA, Diritto civile, II, La Famiglia. Le successioni, Milano, Art. 158 c.c.: La separazione per il solo consenso dei coniugi non ha effetto senza l omologazione del giudice. Quando l accordo dei coniugi relativamente all affidamento e al mantenimento dei figli è in contrasto con l interesse di questi, il giudice riconvoca i coniugi indicando ad essi le modificazioni da adottare nell interesse dei figli, e in caso di inidonea soluzione, può rifiutare allo stato l omologazione. 26 L art. 711, comma 3, c.p.c. si stabilisce: Se la conciliazione non riesce, si dà atto nel processo verbale del consenso dei coniugi alla separazione e delle condizioni riguardanti i coniugi stessi e la prole. 16

17 legislativo in ordine alla scelta di trasformare il titolo della separazione o del divorzio da giudiziale a consensuale e congiunto. La volontà dei coniugi viene però filtrata dal controllo giurisdizionale (decreto di omologa e sentenza) e quindi è fondamentale individuare quali siano i possibili contenuti degli accordi tra i coniugi e conseguentemente, a seconda dei diversi contenuti, quali siano da un lato la misura ed i limiti del potere di controllo del Tribunale e dall altro la misura ed i limiti dell autonomia delle parti. Detta analisi verrà fatta attraverso l esame dei principali orientamenti giurisprudenziali e dottrinali i quali giungono spesso a conclusioni contrastanti rendendo la materia de quo assai complessa I POSSIBILI CONTENUTI DEGLI ACCORDI DI SEPARAZIONE E DIVORZIO In merito ad essi si è soliti distinguere da parte della dottrina e della giurisprudenza dominanti tra contenuto necessario e contenuto eventuale. Il contenuto necessario è collegato direttamente al rapporto matrimoniale mentre quello eventuale è collegato solo in via occasionale ai diritti ed agli obblighi nascenti dal matrimonio. Nell ambito del contenuto necessario rientra senz altro la comune volontà dei coniugi di cessare la convivenza (contenuto strettamente necessario) e le pattuizioni relative all affidamento ed al mantenimento dei figli (contenuto eventualmente necessario in quanto non è detto che ci siano dei figli). Nel contenuto eventuale rientrano invece le pattuizioni relative alla definizione dei rapporti patrimoniali tra i coniugi anche se concernenti l assegno di mantenimento. Altra distinzione, collegata alla precedente, che si suggerisce di fare è tra contenuto tipico ed atipico. Nel contenuto tipico rientrerebbero le intese di cui al contenuto strettamente necessario, a quello eventualmente necessario ed a quello eventuale in punto assegno di mantenimento in quanto in tutti e tre i casi si tratterebbe di accordi collegati direttamente al rapporto matrimoniale. Nel contenuto atipico invece rientrerebbero tutte quei negozi di contenuto eventuale - con finalità divisoria, risarcitoria, compensativa attraverso i quali i coniugi intendono provvedere ad una sistemazione, tendenzialmente globale, dei loro interessi economici a seguito del conseguimento del nuovo status L AUTONOMIA DELLE PARTI ED IL CONTROLLO GIURISDIZIONALE IN RELAZIONE AI DIVERSI CONTENUTI DEGLI ACCORDI - CONTENUTO TIPICO - 17

18 a) contenuto strettamente necessario: la sfera di autonomia è da considerarsi piena in quanto il Tribunale nei giudizi non contenziosi di separazione e divorzio non ha alcun potere di cernita delle ragioni che hanno determinato la crisi coniugale presentandosi l omologa (o la sentenza di separazione) come un atto dovuto. b) contenuto eventualmente necessario: qui l autonomia dei coniugi resta subordinata al superiore interesse dei figli. I coniugi possono solo determinare la misura dell obbligo di mantenimento nonché le modalità di adempierlo mentre sicuramente il diritto al mantenimento dei figli è inderogabile ed indisponibile. Anche le intese in ordine alla misura ed alle modalità di mantenimento, tuttavia, sono sottoposte al vaglio del Tribunale che possiede anche dei poteri inquisitori in merito e che potrebbe ritenerle inadeguate o non opportune con riguardo al superiore interesse dei figli. Per quanto poi specificatamente attiene all assegnazione della casa familiare sicuramente questo è un importante settore dove i genitori possono intervenire sia per eventualmente stabilire dei limiti intermini di spazio e tempo sia per stabilire estensioni o modifiche in melius del diritto stesso 27. Ad esempio è possibile che le parti si accordino per prolungare il diritto all assegnazione anche oltre i limiti disegnati dalla legge e dalla giurisprudenza: questo è stato il caso di una recente sentenza della Corte di Cassazione 28 nella quale si è dichiarato valido l accordo dei coniugi di protrarre il diritto all assegnazione fino al termine della convivenza con i figli ancorchè autosufficienti. Autorevole dottrina 29 legge in questa sentenza un segnale di timida apertura verso una valorizzazione degli accordi tra i coniugi nel senso di ampliare senza stravolgerli i limiti di un diritto fino ad oggi interpretato in termini di stringente tipicità. L Autrice continua dicendo che pareva essere un punto fermo quello dell impossibilità di utilizzare il provvedimento di assegnazione per tutelare altre e diverse esigenze, soprattutto quelle economiche tra i coniugi, o comunque bisogni e necessità ultronei al perimetro puntigliosamente disegnato dalla Cassazione. Si pensi alla recente posizione della Corte di Legittimità (Cass. 4735/2011) che ha ritenuto essere sostanzialmente atipico il provvedimento di assegnazione adottato su accordi dei coniugi in mancanza di prole, ritenendo che lo stesso non sia opponibile ancorché trascritto, né ai terzi acquirenti, né al coniuge non assegnatario che intenda proporre domanda di divisione giudiziale del cespite. c) contenuto eventuale in relazione al mantenimento di uno dei coniugi: qui l autonomia dei coniugi si sostanzia:1) nella scelta di formulare o meno la richiesta di mantenimento; 2) nella scelta di rinunciare espressamente al mantenimento; 3) nella quantificazione dell assegno di mantenimento e dell assegno divorzile; 4) nelle modalità di adempimento dell obbligo de quo. 27 ALESSANDRA ARCERI, Gli accordi sul godimento della casa familiare al vaglio della cassazione, in Famiglia e Diritto, 9/ Cass. 387/ ARCERI ALESSANDRA, op. cit. 18

19 Quanto ai primi due punti è necessario tuttavia precisare che sul significato ed i limiti di essi non si registra uniformità di vedute in dottrina e giurisprudenza. Secondo la giurisprudenza maggioritaria 30 ed una parte della dottrina il diritto all assegno di mantenimento (al pari di quello all assegno di divorzile) è inderogabile ed indisponibile ai sensi del combinato disposto degli art. 143 e 160 c.c. non potendo quindi un coniuge espressamente rinunciarvi. L art. 160 c.c. richiama quei diritti doveri di cui all art. 143 c.c. rappresentanti posizioni giuridiche che nascono con il matrimonio e che però non scompaiono anche se si attenuano con la separazione e nemmeno anche se in forma ulteriormente attenuata con il divorzio (vedi infatti i vari diritti, anche successori, legislativamente previsti in materia di separazione e divorzio). Ciò significa che deve ritenersi sindacabile da parte del giudice la mera rinuncia espressa al mantenimento. Sindacabile nei limiti delle risultanze acquisibili agli atti (diversamente per quanto visto in ordine all assegno di mantenimento per i figli) sotto il profilo della legittimità e della non contrarietà a norme imperative. Quando invece la rinuncia è motivata dalla autosufficienza economica dei coniugi essa non varrà quale rinuncia ma quale atto dichiarativo e/o ricognitivo di una situazione di fatto significativa per il diritto all assegno di mantenimento. Il Tribunale in tal caso, sempre nell ambito dei propri sommari poteri istruttori, potrà appurare la situazione di fatto e la fondatezza degli assunti. In tutti i casi comunque, stante l indisponibilità sostanziale del diritto al mantenimento (o all assegno divorzile), la rinuncia nei limiti sopra chiariti viene ritenuta rebus sic stantibus. Analogamente l omissione della domanda di mantenimento non potrà essere valutata dal Giudice come rinuncia implicita all assegno di mantenimento: il Giudice quindi non potrà pronunciarsi in merito con la conseguenza che la relativa domanda può essere proposta o riproposta. Secondo una parte autorevole della dottrina 31 e di una parte minoritaria della giurisprudenza, invece, l autonomia dei coniugi sotto tale profilo sarebbe estremamente ampia potendo anche arrivare ad escludere il diritto al mantenimento che è, secondo tale orientamento, un diritto pienamente disponibile. Di conseguenza gli accordi tra i coniugi che abbiano ad oggetto il diritto al mantenimento non sono sindacabili per nessun motivo dal Giudice. Sarebbe poi pienamente ammissibile anche la rinuncia (rectius) il rifiuto preventivo al mantenimento o all assegno divorzile. Tra gli argomenti addotti da questa dottrina per sostenere il carattere disponibile dell assegno di mantenimento possono annoverarsi i seguenti: - l art. 160 c.c. (il quale dispone che gli sposi non possono derogare, né ai diritti né ai doveri provvisti dalla legge per effetto del matrimonio ) si riferirebbe solo alla fase fisiologica del rapporto e non a quella 30 Vedi ex multis: Cass. 1810/2000; Cass / OBERTO E CARBONE. 19

20 patologica la quale, data l ontologica diversità delle due fasi, è assoggettata a regole diverse (secondo Oberto la crisi coniugale ha le sue leggi ); - l inapplicabilità - da sempre riconosciuta dalla giurisprudenza (proprio da quella giurisprudenza che sostiene l indisponibilità dell assegno di mantenimento) - dell art. 162 c.c. in ordine alle convenzioni patrimoniali tra i coniugi agli accordi della crisi coniugale conferma la diversità ontologica tra di esse riferendosi le prime al normale svolgimento della vita coniugale mentre le seconde allo scioglimento del vincolo. - Per ottenere il contributo al mantenimento è necessaria la domanda di parte; - Gli unici limiti contemplati dal legislatore all autonomia delle parti sono relativi agli accordi concernenti la prole rispetto ai quali il Giudice ha anche dei poteri inquisitori; Per quanto riguarda il punto 4), si rileva quanto segue. In dottrina ed in giurisprudenza si ritiene ormai pacificamente che sia possibile stabilire la corresponsione del mantenimento anche con un elargizione una tantum di denaro o con un trasferimento immobiliare. Tuttavia se ciò è pacifico, perché espressamente stabilito dal legislatore (vedi quanto si è detto nella prima parte dell intervento), per il divorzio non è lo stesso per la separazione. La ratio della citata disposizione di cui all art. 5 comma 8 l. div. è da ravvisarsi nel fatto che con il divorzio i coniugi ritornano ad essere degli estranei, la rottura del loro rapporto diviene irrevocabile e quindi al legislatore è parso più che mai opportuno dare loro uno strumento che risolva definitivamente ed una tantum le loro questioni di carattere patrimoniale. Nella separazione, invece, la persistenza del vincolo crea una tensione tra il perdurare del rapporto personale e l estinzione di quello patrimoniale. Tale tensione, secondo l orientamento maggioritario della giurisprudenza e secondo parte della dottrina, determina come conseguenza che l accordo con cui i coniugi convengano nell ambito della separazione la corresponsione una tantum debba ritenersi subordinato alla clausola rebus sic stantibus e dunque alla rilevanza delle sopravvenienze senza che sia possibile per le parti prevedere una volontà differente che se espressa, a seconda della rilevanza ad essa attribuita dai coniugi, o sarà considerata tamquam non esset, o imporrà una rivisitazione dell intero accordo di separazione 32. Accanto a questo orientamento ve ne è un altro 33 in base a cui anche sotto tale profilo l autonomia dei coniugi è massima di conseguenza anche l accordo di corresponsione una tantum statuito in sede di separazione produce come effetto la definitività della pattuizione. 32 VINCENZA BARBALUCCA E PATRIZIA GALLUCCI, L autonomia negoziale dei coniugi nella crisi coniugale, Giuffrè Editore, 2012, pag.76 e OBERTO. 20