ANGELA LA SPINA Qualifica ACCORDI IN SEDE DI SEPARAZIONE E ASSOLVIMENTO DELL OBBLIGO DI MANTENIMENTO DEL CONIUGE MEDIANTE CORRESPONSIONE UNA TANTUM

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1 ANGELA LA SPINA Qualifica ACCORDI IN SEDE DI SEPARAZIONE E ASSOLVIMENTO DELL OBBLIGO DI MANTENIMENTO DEL CONIUGE MEDIANTE CORRESPONSIONE UNA TANTUM SOMMARIO: 1. Premessa La qualificazione degli accordi: a) natura contrattuale Segue: b) tipicità o atipicità della figura Segue: c) natura transattiva Pluralità di funzioni degli accordi Validità degli accordi e disponibilità del diritto al mantenimento Accordi in sede di separazione e rinuncia ai diritti patrimoniali conseguenti al divorzio Giudizio di equità sulla corresponsione una tantum e rilevanza delle sopravvenienze. 9. Il controllo di equità sugli accordi stipulati in sede di separazione. 1. Premessa Il tema degli spazi riservati all autonomia privata e degli ambiti che questa progressivamente va conquistando nella regolamentazione dei rapporti di diritto di famiglia e, in particolare, di quelli conseguenti alla crisi coniugale, è oggetto di costante ed attento dibattito in dottrina ed in giurisprudenza 1. Con specifico riguardo agli accordi che i coniugi stipulano in occasione e in vista della crisi 2, si vuole qui soffermare l attenzione sui patti stipulati in sede di separazione per mezzo dei quali i coniugi convengano di estinguere, mediante una prestazione una tantum e cioè mediante adempimento in unica soluzione, il rapporto di debito credito intercorrente tra loro ed avente ad oggetto il mantenimento. 1 Tra le trattazioni monografiche v. Amagliani, Autonomia privata e diritto di famiglia, Torino 2005; Angeloni, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari, Padova 1997; Ceccherini A., Crisi della famiglia e rapporti patrimoniali, Milano 1991; Ceccherini G., Contratti tra coniugi in vista della cessazione del ménage, Padova 1999; Doria, Autonomia privata e «causa familiare», Milano 1996; Oberto, I contratti della crisi coniugale, Milano 1999; Id., Prestazioni una tantum e trasferimenti tra coniugi in occasione di separazione e divorzio, Milano Sulla progressiva tendenza della legislazione a valorizzare, in ambito familiare, le istanze individualistiche e gli aspetti di consensualità v. Amagliani, Autonomia privata e diritto di famiglia, cit., p. 133 ove l Autore non manca di sottolineare il recente orientamento volto a dare ingresso nell ambito della regolamentazione della crisi dell unione coniugale, al fenomeno dell autonomia assistita. Il meccanismo dovrebbe auspicabilmente operare mediante l ausilio della mediazione familiare la cui funzione è proprio quella di agevolare la stipulazione di accordi con i quali divisare un programma d interessi relativo ai rapporti successivi alla separazione o allo scioglimento del matrimonio , 11 1

2 Tali accordi possono essere stipulati in occasione della separazione consensuale e trasfusi nel relativo ricorso e, successivamente, nel verbale di omologa; possono essere raggiunti nel corso del procedimento per la separazione giudiziale e trasfusi nella sentenza; possono, infine, costituire accordi modificativi delle condizioni economiche fissate nella sentenza di separazione o nell accordo omologato. Sotto il profilo oggettivo la prestazione una tantum può essere costituita da una somma di denaro oppure dal trasferimento (spesso solo promesso) di diritti su beni 3. Il legislatore, invero, prevede espressamente la possibilità per i coniugi in crisi di concordare la corresponsione in unica soluzione della prestazione pecuniaria periodica con funzione assistenziale, ma la disposizione (art. 5 comma 8 legge 1 dicembre 1970, n. 898) riguarda lo scioglimento e la cessazione degli effetti civili del matrimonio e non è stata, in sede di riforma del diritto di famiglia, estesa alla separazione. Il silenzio legislativo sul punto ha, quindi, indotto parte della dottrina a dubitare della ammissibilità di un accordo di uguale contenuto stipulato in sede di separazione, stanti le tradizionali differenze intercorrenti, nel nostro ordinamento, tra i due istituti. Si è ritenuto, così, che la citata disposizione avesse carattere eccezionale e derogatorio rispetto ai principi generali e che non fosse, pertanto, suscettibile di applicazione analogica 4. La mancanza di una previsione testuale che legittimi il ricorso a tale strumento di composizione degli interessi non è, tuttavia, certo sufficiente per escludere la configurabilità degli accordi in discorso, quale espressione del libero esercizio dell autonomia contrattuale ex art c.c. 5. L applicazione di tale principio generale ha posto, però, nella materia che ci occupa, varie questioni. Innanzitutto si controverte sulla stessa natura giuridica delle dichiarazioni rese dai coniugi: pur constatandosi la loro contrattualità, non vi è, infatti, concordia sulla 3 Invero gli accordi di cui si discute possono essere anche precedenti alla separazione e rimanere riservati, ma tale circostanza implica la soluzione di problemi interpretativi specifici ed ulteriori che esulano dalla presente trattazione. Lo stesso vale per gli accordi aventi ad oggetto il soddisfacimento, mediante prestazione una tantum, del diritto di mantenimento dei figli. 4 Cfr. Doria, Autonomia privata e «causa familiare», cit., p Oberto, Prestazioni una tantum e trasferimenti tra coniugi, cit., p , 11

3 loro qualificazione e sull individuazione della reale portata del programma di interessi divisato 6. A parte ciò, viene messa in dubbio la validità di tali accordi. La disposizione volta a disciplinarli in sede di divorzio riconnette, infatti, all accordo relativo alla corresponsione una tantum dell assegno, ritenuto equo dal giudice, efficacia liberatoria e, quindi, estintiva del rapporto obbligatorio avente ad oggetto la prestazione assistenziale; ciò comporta la irrilevanza delle sopravvenienze in deroga alla regola generale secondo la quale tutte le statuizioni relative ai rapporti patrimoniali in materia di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio rimangono sottoposte alla clausola rebus sic stantibus. Per affermare la validità di questo genere di accordi stipulati in sede di separazione occorre, quindi, preliminarmente verificare se la periodicità costituisca carattere peculiare e distintivo della modalità di adempimento dell obbligo di mantenimento, ovvero se sia un dato meramente eventuale o, comunque, rinunciabile; successivamente si tratta di accertare se la pretesa creditoria del coniuge abbia o no natura disponibile; e, infine, è necessario verificare quale natura presenti il diritto alla revisione delle statuizioni concernenti i rapporti patrimoniali accordato ai coniugi e, più precisamente, se ed entro quali limiti, le norme che sottopongono i provvedimenti relativi al mantenimento alla clausola rebus sic stantibus siano derogabili. Quest ultimo aspetto va analizzato anche sotto l altro e connesso profilo relativo alla disponibilità e preventiva rinunciabilità dell assegno di divorzio al fine di verificare se l accordo di corresponsione una tantum dell assegno di mantenimento con contemporanea rinuncia del coniuge beneficiario a qualsiasi diritto patrimoniale (passato, presente e futuro) a qualunque titolo vantato nei confronti dell altro, inibisca la richiesta dell assegno di divorzio nella relativa sede. 2. La qualificazione degli accordi: a) natura contrattuale L accordo con il quale i coniugi convengano l estinzione dell obbligazione di mantenimento mediante corresponsione una tantum determina la sostituzione della obbligazione 6 Per un quadro delle varie opinioni prospettate in dottrina sulla qualificazione degli accordi in discorso si veda Oberto, I contratti della crisi coniugale, cit., p. 678 ss.; Angeloni, Autonomia privata e potere di disposizione nei rapporti familiari, cit., 338 ss , 11 3

4 pecuniaria 7 e periodica, originata dal dovere di mantenimento, con altra obbligazione avente ad oggetto una prestazione strutturalmente diversa consistente nell attribuzione definitiva di una somma di denaro o di altri beni o, ancora, di diritti su beni. Il dibattito è ancora aperto in dottrina ed in giurisprudenza sulla qualificazione di tali accordi. Secondo un orientamento ormai superato, ad essi andrebbe addirittura negata natura contrattuale; costituirebbero, infatti, negozi di accertamento dotati di efficacia dichiarativa, inidonei a fondare una situazione giuridica nuova rispetto da quella precedente 8. In realtà, questa impostazione, peraltro fondata sull erronea premessa circa l efficacia dispiegata dal negozio di accertamento 9, tende, invero, a sottrarre la materia all autonomia delle parti sottoponendo la dichiarazione con la quale i coniugi determinino l ammontare totale dell obbligo di mantenimento al sistema presuntivo disposto dall art c.c. per la promessa di pagamento e la ricognizione di debito. Utilizzando questo meccanismo, infatti, la situazione giuridica dichiarata si presume conforme a quella effettivamente esistente in capo al soggetto creditore e risultante dall applicazione dei criteri di determinazione dell an e del quantum legislativamente fissati. La prestazione una tantum dovrebbe, quindi, necessariamente consistere nella capitalizzazione della prestazione periodica, con la conseguenza che le parti potrebbero, in qualsiasi momento ed a prescindere dal mutamento delle condizioni, pretendere la determinazione giudiziale sia dell an sia del quantum debetur dimostrando che quanto pattuito non è conforme a quanto avrebbe potuto vantarsi in giudizio. Tale ricostruzione non sembra, però, aderente alla reale portata delle dichiarazioni dei coniugi, mediante le quali viene operata una complessa composizione di interessi (peral- 7 Sulla natura pecuniaria delle obbligazioni periodiche originate dal dovere di mantenimento del coniuge separato v. Angeloni, Autonomia privata e potere di disposizione, cit., p. 361 s.; Pajardi, La separazione personale dei coniugi nella giurisprudenza, Milano 1989, p Russo, Gli atti determinativi del contenuto di obblighi legali nel diritto di famiglia, in Le convenzioni matrimoniali ed altri saggi del nuovo diritto di famiglia, Milano 1983, p. 230 ss. 9 Come autorevole dottrina insegna il negozio di accertamento non ha efficacia meramente dichiarativa, bensì preclusiva; si tratta, cioè, di fatti che producono il loro effetto prescindendo totalmente dalla situazione giuridica anteriore: Falzea, Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, Milano 1999, pp e 150 ss., già in Id., Efficacia giuridica, in Enc. dir., XIV, Milano , 11

5 tro non necessariamente originati tutti dalla separazione 10 ) che, lungi dal limitarsi a rimuovere le incertezze in ordine al quantum dell assegno, realizza spesso una modificazione quando non una novazione della situazione giuridica precedente 11, con conseguente natura contrattuale degli accordi 12. La giurisprudenza, infatti, nonostante prediliga talvolta la più generica qualifica di negozio 13, in numerose pronunce non esita a qualificare contratto l accordo con il quale i coniugi convengano che l adempimento dell obbligo di mantenimento nei confronti di uno di essi debba avvenire mediante il trasferimento (spesso solo promesso) di un bene o di un diritto minore su un bene 14. In realtà una qualche difficoltà a ricondurre tali accordi alla categoria del contratto sembra ricorrere non tanto nei casi in cui la modalità di adempimento con prestazione una tantum o con trasferimento di beni o diritti su beni sia convenuta con un autonomo atto durante il giudizio di separazione o in sede stragiudiziale, quanto piuttosto nelle ipotesi in cui la concorde volontà dei coniugi sia trasfusa nell accordo omologato di separazione consensuale, di per sé non integrante un contratto. 10 V. a titolo esemplificativo Cass., sez. I, 17 giugno 2004, n , in Gius, 2004, p in un caso in cui in sede di separazione consensuale il marito si impegnava a trasferire alla figlia minore la proprietà di un bene immobile al fine di adempiere ai suoi obblighi di mantenimento, anche pregressi, nei confronti della stessa. In favore della moglie, che aveva da sola provveduto al mantenimento della figlia, rinunziava all usufrutto legale sul bene da trasferire e si accollava le spese di rogito e d imposta; Cass., sez. II, 23 dicembre 1988, n. 7044, in Giur. it., 1990, p ss. in un caso in cui i coniugi avevano sottoscritto un accordo con il quale il marito si obbligava a trasferire ai figli la nuda proprietà ed alla moglie l usufrutto su beni immobili e la moglie rinunciava al diritto di costituirsi parte civile in un procedimento penale pendente a carico del marito per maltrattamenti. 11 Cfr. Carbone P., I trasferimenti immobiliari in occasione della separazione e del divorzio, in Riv. dir. priv., 2006, p Zoppini, Contratto, autonomia contrattuale, ordine pubblico familiare nella separazione personale dei coniugi, in Giur. it., 1990, pp L Autore non manca, peraltro, di rilevare che il valore presuntivo dei negozi di accertamento dovrebbe comportare il diritto di entrambe le parti interessate di provare la non conformità tra la situazione giuridica e quella dichiarata; viceversa nella materia che ci occupa non viene riconosciuta né, in capo all accipiens, l azione per ottenere gli arretrati qualora si accerti che la situazione presunta avrebbe giustificato un contributo maggiore, né, in capo al solvens, l azione per ottenere la restituzione di quanto eventualmente pagato in eccedenza. 13 Cass., sez. I, 5 settembre 2003, n , in Riv. not., 2004, p Cass., sez. I, 12 aprile 2006, n. 8516, in Dir. Giust., 2006, p. 21; Cass., sez. I, n.11342/2004, cit.; Cass., sez. II, n.7044/1988, cit.; Trib. Bologna, 22 dicembre 2005, in Fam. Pers. Succ., 2006, p. 851; Trib. Siracusa 14 dicembre 2001, in Arch. civ., 2002, p. 728; App. Genova 27 maggio 1997, in Dir. fam. pers., 1998, p. 576; Trib. Pistoia, 1 febbraio 1996, in Riv. not., 1997, f. 6. In materia di accordi in vista dell annullamento fa espresso riferimento al principio di autonomia contrattuale ex art c.c. Cass., sez. I, 13 gennaio 1993, n.348, in Vita not., 1994, p , 11 5

6 Autorevole dottrina 15 ha però chiarito che l accordo di separazione consensuale concreta una pluralità di negozi con unicità di contesto 16 tra i quali è possibile distinguere quelli facenti parte del contenuto necessario e quelli costituenti contenuto eventuale 17. Dato che il contenuto necessario della separazione è costituito dall accordo di vivere separati e da quello relativo all affidamento ed al mantenimento dei figli minorenni 18, i patti con i quali si conviene la modalità di adempimento o la modifica dell oggetto della prestazione di mantenimento del coniuge sono da considerarsi senz altro parte del contenuto eventuale 19. Orbene, tra i singoli negozi compresi nell accordo omologato di separazione intercorre esclusivamente da un legame formale dovuto all unicità del contesto, sì che essi conservano, ciascuno, la propria natura; un collegamento funzionale, che implica la fusione nello stampo della causa del negozio fondamentale intercorre solo tra le pattuizioni che compongono il contenuto essenziale 20. Nulla osta, pertanto, come confermato anche dalla giurisprudenza 21, a che taluni di tali accordi abbiano natura con- 15 Falzea, La separazione personale, Milano 1943, p. 93 ss. 16 Falzea, La separazione personale, cit., p Falzea, La separazione personale, cit., p. 98 s.; v. anche Azzolina, La separazione personale dei coniugi, Torino 1948, p. 160 ss.. 18 Per tutti, Oberto, I contratti della crisi coniugale, cit., p. 218 e bibliografia ivi citata. Invero non è del tutto pacifico che le pattuizioni relative ad affidamento e mantenimento dei minori facciano parte del contenuto essenziale; la tesi positiva si basa sulla constatazione che tali statuizioni sono assolutamente indispensabili per l instaurazione dello stato di separazione. 19 Cass., sez. I, 15 maggio 1997, n. 4306, in Fam. dir., 1997, p. 417 la quale, premesso che l accordo di separazione ha un contenuto essenziale - il consenso reciproco a vivere separati - ed un contenuto eventuale, costituito dalle pattuizioni necessarie ed opportune, in relazione all'instaurazione di un regime di vita separata, a seconda della situazione familiare, precisa che rientra pertinentemente nel contenuto eventuale dell'accordo di separazione ogni statuizione finalizzata a regolare l'assetto economico dei rapporti tra i coniugi in conseguenza della separazione, comprese quelle attinenti al godimento ed alla proprietà dei beni, il cui nuovo assetto sia ritenuto dai coniugi stessi necessario in relazione all'accordo di separazione. 20 Falzea, La separazione personale, cit., pp L Autore esclude peraltro l utilità della creazione di una categoria negoziale che debba valere per il diritto di famiglia allo stesso modo per cui vale per il diritto delle obbligazioni la categoria del contratto, ivi, p. 96. Sul punto v. anche Azzolina, La separazione personale dei coniugi, cit., p. 168 ove l Autore rileva che, pur conservando autonoma struttura e natura, i negozi inseriti nella separazione stanno in rapporto di accessorietà rispetto all accordo di separazione che si profila quale principale in quanto l intento preminente delle parti è quello di separarsi. 21 Cfr. Cass., sez. I, 15 marzo 1991, n. 2788, in Foro it., 1991, I, p la quale ha statuito che del contenuto eventuale della separazione pussono invero far parte anche negozi che, pur trovando sede ed occasione nella separazione consensuale, non hanno causa in questa, in quanto non sono direttamente collegati ai diritti ed agli obblighi che derivano dal perdurante matrimonio: tali negozi pertanto non si configurano come convenzioni di famiglia, quali figure giuridiche distinte dai contratti e caratterizzate da un sostanziale parallelismo di interessi e volontà, ma costituiscono espressioni di libera autonomia contrattua , 11

7 trattuale ogni volta che, conformemente all art c.c., siano diretti a costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale 22 come, evidentemente, quelli volti a determinare modalità di estinzione, modificazione o novazione del rapporto obbligatorio avente ad oggetto la prestazione di mantenimento. A fortiori uguale natura deve riconoscersi agli stessi accordi stipulati in sede stragiudiziale 23 o durante il procedimento di separazione giudiziale; in questi casi, infatti, il documento è, non solo sostanzialmente, ma anche formalmente autonomo. 3. Segue: b) tipicità o atipicità della figura Acclarata la natura contrattuale degli accordi in discorso, occorre ora verificare se essi costituiscano figure atipiche o siano riconducibili ad uno dei tipi contrattuali legislativamente previsti. Al riguardo va in primo luogo rilevato che tali accordi danno generalmente luogo all assunzione, a carico di uno dei coniugi, di obblighi patrimoniali privi di immediato corrispettivo in capo all altro; non ricorre, però, lo schema della donazione per l evidente mancanza dell animus donandi che, come la giurisprudenza ha precisato, è tipicamente estraneo, di per sé, ad un contesto - quello della separazione personale - caratterizzato dalla dissoluzione delle ragioni dell affettività 24. le. Nella specie si trattava di un accordo con il quale un coniuge si impegnava a trasferire all altro la proprietà di taluni beni. 22 Per tutti, Rescigno, Contratto in generale, in Enc. Giur., IX, Roma 1988, p. 10 il quale, proprio con riguardo agli accordi stipulati in sede di separazione consensuale o in occasione del divorzio, rileva che ove tra le parti si convenga l attribuzione di diritti e l assunzione di obblighi di natura patrimoniale, non parrebbe contraddire alla definizione dell art la qualifica di contratto ; Zoppini, Contratto, autonomia contrattuale, ordine pubblico familiare, cit., p. 1326; Oberto, Prestazioni una tantum e trasferimenti tra coniugi, cit., p. 4 ss.; Dell Utri, Autonomia familiare e tutela dei terzi (Parte II), in Familia, 2006, p. 706 ss. 23 Cfr. Trib. Piacenza 6 febbraio 2003, n. 89, in Arch. civ., 2004, p. 494 che riconnette all esercizio dell autonomia contrattuale ai sensi dell art c.c. il patto con il quale le parti, derogando alle statuizioni previste nell accordo di separazione consensuale già omologato, concordino di esonerare il coniuge onerato della corresponsione dell assegno di mantenimento a fronte di un unico versamento una tantum. Nello stesso senso Cass., sez. I, 22 gennaio 1994, n.657, in Fam. dir., 1994, p. 139; Cass., sez. I, 24 febbraio 1993, n. 2270, in Dir. fam. pers., 1994, p Cass., sez. III, 14 marzo 2006, n.5473, in Guida al dir., 2006, pp. 21, 51. Nello stesso senso Cass., sez. I, n. 8516/2006, cit.; Cass., sez. I, 23 marzo 2004, n. 5741, in Riv. dir. comm., 2004, II, p. 283; Cass., sez. I, 17 giugno 1992, n. 7470, in Nuova giur. civ. comm., 1993, I, p. 808; Cass., sez. II, 21 dicembre 1987, n. 9500, in Riv. dir. civ., 1989, II, p. 233; Cass., sez. II, n.7044/1988, cit.; Cass., sez. II, 11 maggio 1984, n. 2887, in Giust. civ. Mass., 1984, fasc , 11 7

8 In realtà, le esigenze che i coniugi intendono soddisfare con la stipulazione degli accordi con i quali si conviene la corresponsione una tantum dell assegno di mantenimento si appalesano eterogenee ed articolate e presentano non solo natura solutoria, ma più frequentemente anche natura risarcitoria o compensativa; l assetto di interessi sottostante costituisce, infatti, la sintesi di ragioni patrimoniali e personali non solo scaturenti dalla separazione, ma aventi le proprie radici nel pregresso rapporto matrimoniale. Il possibile riferimento a vari schemi causali e le connesse difficoltà di individuare un dato tipo al quale ricondurre tali accordi ha spesso indotto la giurisprudenza ad optare per la atipicità degli stessi 25. In particolare, anche di recente, la Suprema Corte ha ribadito che tali accordi presentano una propria individualità, quali espressioni di libera autonomia contrattuale delle parti interessate, dando vita, nella sostanza, a veri e propri contratti atipici, con particolari presupposti e finalità, non riconducibili né al paradigma delle convenzioni matrimoniali né a quello della donazione, ma diretti comunque a realizzare interessi meritevoli di tutela ai sensi dell art cod. civ. 26 Com è stato rilevato in dottrina 27, tale tendenza è espressione dell idea secondo la quale non sia possibile applicare gli istituti del diritto patrimoniale alle vicende familiari. Tale impostazione occorre però aggiungere - appare oggi dovuta al pregiudizio secondo il quale la famiglia costituisca un microsistema nel quale tutti i rapporti, anche quelli spiccatamente patrimoniali, subiscono l influenza deformante del contesto nel quale sono inseriti V. Cass., sez.ii, n. 7044/1988, cit. secondo la quale Il contratto con cui, in pendenza del giudizio di separazione, il marito si impegna a trasferire dei beni immobili alla moglie e ai figli e quest'ultima rinuncia a costituirsi parte civile nel procedimento penale a carico del marito, non costituisce una donazione, ma un diverso contratto atipico con propri presupposti e finalità, volto a regolare i rapporti patrimoniali tra i coniugi. Nello stesso senso Cass., sez. II, n.9500/1987, cit.; Cass., sez. II, n. 2887/1984, cit.; Trib. Pistoia, 1 febbraio 1996, cit.. 26 Cass., sez. I, n. 8516/2006, cit.. 27 Doria, Autonomia privata e «causa familiare», cit., passim e spec. pp. 170 ss. e 190 ss.. 28 La segnalata difficoltà risulta palese in Cass., sez. I, 11 novembre 1992, n , in Giust. civ., 1993, I, p.1220, ove la Corte evita espressamente di prendere posizione sulla natura dell accordo traslativo stipulato in sede di separazione e si limita a rilevare che correttamente il giudice del merito ha qualificato l'atto come non meramente ricognitivo... in particolare rilevando che una semplice dichiarazione di scienza - in un contesto in cui si trattava di dare sistemazione ai rapporti personali ed economici in conseguenza della separazione - sarebbe stata priva di significato. La natura "attributiva" del negozio è stata, dunque, ragionevolmente ritenuta, e non è essenziale stabilire se essa sia riconducibile al modello divisorio in senso stretto o non piuttosto, come lo stesso resistente ipotizza, ad una figura di contratto atipico, mediante il quale i coniugi, senza versamento di corrispettivo, si attribuiscono certi beni, anche immobili, , 11

9 Al fine di dare una risposta adeguata al problema si è, quindi, provato a rinvenire, quale elemento unificante tutti gli accordi con i quali i coniugi definiscano i propri rapporti patrimoniali in vista o in occasione della crisi, una c.d. causa familiare costituente il fondamento oggettivo atto a giustificare i trasferimenti (di denaro o di altri beni) privi di corrispettivo, almeno quante volte non sia riscontrabile altro schema negoziale tipico 29. L individuazione di tale causa familiare non è però idonea a delineare un tipo contrattuale, ma semplicemente a caratterizzare il contratto come appartenente al campo del diritto di famiglia 30. Altra dottrina 31 ha, poi, addirittura ritenuto di potere individuare una causa tipica di definizione degli aspetti economici della crisi coniugale che troverebbe riconoscimento testuale e fondamento legislativo nell art. 711 c.p.c., ove il legislatore fa riferimento alle condizioni della separazione consensuale, nell art. 4 comma 13 della legge n.898/1970, ove il riferimento è alle condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici 32 e nell art. 5 comma 8 della stessa legge che attribuisce ai coniugi la facoltà di accordarsi sulla corresponsione una tantum dell assegno di divorzio. Secondo questa impostazione sarebbe quindi configurabile un negozio tipico ( in quanto previsto e disciplinato da apposite disposizioni ) cui attribuire il nome di contratto tipico della crisi coniugale o contratto postmatrimoniale 33. ad integrazione del regolamento stabilito in funzione della separazione. In ogni caso, nella specie risulta rispettata la forma voluta dalla legge, non altro che l'atto scritto prevedendosi per le divisioni immobiliari (art n. 11) e non essendo necessario l'atto notarile per l'accennato negozio atipico, che non realizza, stante la causa, un intento di liberalità, né configura una convenzione matrimoniale ex art. 162 c.c. (che postulerebbe il normale svolgimento della convivenza coniugale). 29 Cfr. Doria, Autonomia privata e «causa familiare», cit., p.192 ss.. 30 Doria, Autonomia privata e «causa familiare», cit., p. 301 ss; Id., Atti di disposizione tra coniugi e causa familiare, in Vita not., 2001, I, p. 732 ove l Autore chiarisce e ribadisce, in risposta alle obiezioni mosse alla sua tesi, che l idea della causa familiare non è atta a rendere tipico l atto di attribuzione tra coniugi il quale, seppur considerato favorevolmente dalla legge ad alcuni specifici fini (da ciò la possibilità di ritenere precostituito, da parte dell ordinamento, il giudizio di meritevolezza) non corrisponde ad alcun tipo legale : ivi, sub nota Oberto, I contratti della crisi coniugale, cit., p. 700 ss.. 32 Secondo la giurisprudenza, tali norme attribuiscono ai coniugi il diritto di condizionare il proprio consenso alla separazione personale ad un soddisfacente assetto dei propri interessi economici, sempre che in tal modo non si realizzi una lesione di diritti inderogabili. In tal senso Cass., sez. I, 5 luglio 1984, n. 3940, in Dir. fam. pers., 1984, p Le espressioni tra virgolette sono di Oberto, I contratti della crisi coniugale, cit., p L Autore fornisce anche una definizione di tale tipo negoziale come quel contratto a titolo oneroso che viene stipulato dai coniugi per regolare i reciproci rapporti giuridici patrimoniali sorti nel corso della loro relazione 2014, 11 9

10 Tale ricostruzione pare, invero, inidonea a risolvere il problema della qualificazione degli accordi di cui si discute 34 in quanto, nonostante le locuzioni linguistiche utilizzate ( fondamento oggettivo o contratto tipico ), sembra piuttosto individuare taluni profili generali ed unificanti della causa concreta (o soggettiva) 35, se non addirittura dei motivi, che sorreggono i singoli accordi 36 volti a programmare un assetto variegato di interessi 37. Va inoltre rilevato che il mero richiamo legislativo alla possibilità dei coniugi di accordarsi sulle condizioni della separazione e del divorzio, o sulla corresponsione in unica soluzione dell assegno, non pare sufficiente a delineare un nuovo tipo contrattuale; le citate norme, infatti, non dettano una sia pur minima disciplina della fattispecie, ma si limitano ad aprire un varco all autonomia privata (in modo, peraltro non dissimile da quanto avviene in materia contrattuale quante volte il legislatore rinvii all eventuale accordo delle parti), che poi viene dalle stesse esercitata mediante il ricorso ad uno dei tipi esistenziale, quando al regolamento di tali rapporti i coniugi stessi intendono condizionare la definizione consensuale della crisi coniugale o di una fase di quest ultima (separazione di fatto, separazione legale, divorzio). Tale regolamento di rapporti si attua attraverso la previsione di prestazioni vuoi unilaterali, vuoi reciproche, di carattere sia obbligatorio che reale, periodiche o istantanee : ivi, p Del resto lo stesso Autore, in uno dei passaggi conclusivi, avverte che la causa tipica del contratto della crisi coniugale costituisce infatti una ragione giustificatrice degli atti qui presi in esame solo a livello tendenziale : Oberto, I contratti della crisi coniugale, cit., p Sulla nozione di causa, per tutti, Ferri, Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico, Milano Le stesse affermazioni dell Autore palesano che quello delineato non è un tipo legale, ma, una concreta programmazione di interessi che può essere, evidentemente, contenuta in qualunque schema contrattuale che si ritenga idoneo. Cfr. Oberto, I contratti della crisi coniugale, cit., pp ove l Autore asserisce che avuto riguardo, dunque, al profilo causale, i contratti della crisi coniugale sono quelli che si caratterizzano per la presenza vuoi della causa tipica di definizione della crisi coniugale (contratto tipico della crisi coniugale contratto postmatrimoniale), vuoi per la semplice presenza, accanto ad una causa tipica diversa (donazione, negozio solutorio, transazione, convenzione matrimoniale, divisione) di un motivo postmatrimoniale, rappresentato dal fatto che quel particolare contratto viene stipulato in contemplazione della crisi coniugale, avuto riguardo all intenzione delle parti di considerare la relativa pattuizione alla stregua di una delle condizioni della separazione o del divorzio. 37 L insufficienza della individuazione di una specifica causa familiare al fine di risolvere il problema qualificatorio emerge anche da talune recenti pronunce che, pur influenzate dalla impostazione suddetta, riferiscono la tipicità non tanto al singolo accordo preso in esame, quanto piuttosto al rapporto in seno al quale esso è stipulato. In particolare v. Cass., sez. I, n. 5741/2004, cit. ove si legge che le attribuzioni patrimoniali concordate in sede di separazione consensuale rispondono allo specifico spirito degli accordi di sistemazione dei rapporti tra coniugi in occasione dell evento di separazione consensuale... il quale sfuggendo... da un lato alle connotazioni classiche dell atto di donazione vero e proprio... e, dall altro, a quello di un atto di vendita... svela una sua tipicità ; nello stesso senso Cass., sez. III, n.5473/2006, cit. la quale, ribadite le medesime premesse e specificato che il fenomeno acquista ancora maggiore tipicità normativa nella distinta sede del divorzio congiunto aggiunge che il giudice di merito, in considerazione della tipicità del rapporto, deve accertare se, in concreto, la cessione del bene sia avvenuta a titolo gratuito oppure a titolo oneroso , 11

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