Il mancato pagamento dell assegno di mantenimento

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1 famiglia / separazione e divorzio famiglia / SEPARAZIONE E DIVORZIO 7788/84 Il mancato pagamento dell assegno di mantenimento Rimedi e misure coercitive. Marta Rovacchi, Avvocato in Reggio Emilia L esame analitico delle misure coercitive che la legge stabilisce a favore del coniuge che subisce l inadempimento dell obbligato alla corresponsione dell assegno di mantenimento, stabilito in sede di separazione o divorzio, offre l occasione di un excursus attraverso le norme in materia ed una valutazione in ordine alla efficacia dei rimedi offerti dal nostro ordinamento. IL CASO Tizio non adempie all obbligo del versamento dell assegno di mantenimento alla moglie ed al figlio minore, stabilito in sede di separazione. Caia si rivolge al proprio legale per conoscere i rimedi e le misure coercitive al fine di ottenere l assegno de quo a proprio favore e del figlio minore. TRATTAZIONE È noto che, nel caso di separazione personale tra coniugi o di divorzio, il Tribunale dispone nella relativa sentenza, spesso anticipata nel caso di separazione da provvedimenti emanati in via provvisoria, la corresponsione di un assegno di mantenimento o divorziale a carico di uno dei due coniugi a favore dell altro e, laddove ve ne siano, dei figli minorenni o maggiorenni non economicamente indipendenti. In questa sede non ci si soffermerà sull istituto dell assegno di mantenimento e divorziale, sui presupposti giuridici e sostanziali per la loro concessione né 6 IL CIVILISTA FEBBRAIO 2008

2 questioni Giudiziali sui criteri per la determinazione o sulle rispettive differenti ratio, bensì si tratterà dell ipotesi, purtroppo frequente, in cui il coniuge onerato del pagamento già disposto dall organo giudicante, se ne renda inadempiente. In tal caso, il diritto del coniuge più debole che subisce il mancato rispetto dell obbligo del pagamento de quo, è tutelabile sia attraverso le disposizioni generali in materia di esecuzione, sia attraverso i rimedi specifici previsti ad hoc dall art. 156 c.c. Il sesto comma della norma in esame, infatti, testualmente recita che «in caso di inadempienza, su richiesta dell avente diritto, il Giudice può disporre il sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato e ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di denaro all obbligato, che una parte di essa venga versata direttamente agli aventi diritto». Il testo in esame è stato oggetto di determinanti interventi da parte della Corte Costituzionale che, con la sentenza n. 144/1983, ne ha dichiarato l illegittimità costituzionale nella parte in cui non prevede che le disposizioni ivi contenute si applichino a favore dei figli dei coniugi consensualmente separati e, con la sentenza n. 5/1987, ne ha dichiarato l illegittimità nella parte in cui il comma sesto dell art. 156 c.c. non prevede che le disposizioni ivi contenute si applichino agli stessi coniugi separati consensualmente. Con pronuncia n. 278/1994, poi, la Corte ha dichiarato l illegittimità del comma in esame nella parte in cui non prevede che il Giudice istruttore possa adottare, nel corso della causa di separazione, il provvedimento di ordinare ai terzi debitori del coniuge obbligato al mantenimento di versare una parte delle somme direttamente agli aventi diritto. Infine, con sentenza n. 258/1996 è stata dichiarata l illegittimità costituzionale della norma in esame nella parte in cui non prevede che il Giudice istruttore nel corso della causa di separazione, possa adottare il provvedimento di sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato al mantenimento. PUNTI RILEVANTI 1 Nel giudizio di separazione personale tra i coniugi o di divorzio, il Giudice dispone nella sentenza la corresponsione di un assegno di mantenimento o divorziale a carico di uno dei due coniugi a favore dell altro e, laddove ve ne siano, dei figli minorenni o maggiorenni non autosufficienti. 2 1 PUNTI CONTROVERSI L ordine di pagamento diretto nella sentenza di separazione. 2 Il sequestro di beni del coniuge obbligato da parte dell altro coniuge. 3 L esecuzione dei provvedimenti di condanna al pagamento di somme per obblighi di mantenimento. L assegno di mantenimento può essere disposto anche da provvedimenti emanati in via provvisoria prima della sentenza. 3 Il diritto del coniuge più debole, che subisce il mancato rispetto dell obbligo del pagamento dell assegno di mantenimento, è tutelabile sia attraverso le disposizioni generali in materia di esecuzione, sia attraverso i rimedi specifici previsti ad hoc dall art. 156 c.c. 4 Il ritiro del passaporto al coniuge obbligato al pagamento dell assegno. 5 Legittimazione ad agire in caso di figli maggiorenni. 6 Il precipuo scopo dell art. 156, comma 6, è quello di garantire al coniuge avente diritto la tempestiva disponibilità delle somme necessarie al mantenimento proprio e, se ve ne sono, dei propri figli, evitando, così, l onere di dovere promuovere reiterate e procedure esecutive per tentare di recuperare le inadempiute prestazioni periodiche che, per il beneficiario, costituiscono spesso un grave pregiudizio alle basilari esigenze vitali. I presupposti per l applicabilità dei rimedi di cui all art. 156 c.c. sono l inadempienza dell obbligato e l istanza di Applicabilità dell art. 709-ter c.p.c. alle ipotesi di inadempimento delle statuizioni di ordine patrimoniale. FEBBRAIO 2008 IL CIVILISTA 7

3 famiglia / separazione e divorzio parte per ottenere l ordine diretto del pagamento. Analogo ordine di distrazione diretto è previsto, per quanto concerne la procedura di divorzio, dall art. 8 della legge sul divorzio (l. n. 898/1970), così come novellato dalla l. n. 74/1987, che prevede espressamente che «il coniuge cui spetta la corresponsione periodica dell assegno, dopo la costituzione in mora a mezzo raccomandata con avviso di ricevimento del coniuge obbligato e inadempiente per un periodo di almeno trenta giorni, può notificare il provvedimento in cui è stabilita la misura dell assegno ai terzi tenuti a corrispondere periodicamente somme di denaro al coniuge obbligato con l invito a versargli direttamente le somme dovute, dandone comunicazione al coniuge inadempiente. Ove il terzo cui sia stato notificato il provvedimento non adempia, il coniuge creditore ha azione diretta esecutiva nei suoi confronti per il pagamento delle somme dovutegli quale assegno di mantenimento a norma degli artt. 5 e 6». A ben vedere, i due procedimenti, quello di cui all art. 8 della legge sul divorzio e quello di cui all art. 156 c.c., per quanto simili, di fatto realizzano una posizione di maggior disagio in capo al beneficiario dell assegno divorziale rispetto al coniuge avente diritto all assegno di mantenimento fissato nella fase della separazione. È vero che, con la previsione, di cui all art. 8, l. n. 898/1970, della notifica diretta del provvedimento al terzo debitore, unitamente all invito del versamento delle somme dovute a favore del coniuge beneficiario, il Legislatore ha sancito una legittimazione straordinaria dell azione esecutiva, che esula dalle norme ordinarie in tema di efficacia del titolo esecutivo, e che consente l aggressione diretta del terzo in luogo della normale procedura di espropriazione presso terzi. Ma è altrettanto vero che nella prassi, tale rimedio coattivo sfocia spesso in un vero e proprio pignoramento presso terzi in quanto diretto il più delle volte verso datori di lavoro o Enti che non hanno la disponibilità diretta delle somme di denaro con la conseguente impossibilità del recupero degli importi dovuti attraverso l apprensione diretta delle somme dirette. Ciò comporta, sostanzialmente, che il diritto al recupero delle somme impagate a titolo di assegno divorzile si risolva nella maggior parte dei casi nell onere dell avente diritto al ricorso al reiterato esercizio di azioni esecutive con il conseguente iniziale esborso di denaro e l imprescindibile differimento nel tempo del soddisfacimento della propria pretesa. È chiaro, dunque, che più tutelata appare la posizione del coniuge avente diritto all assegno di mantenimento fissato nella fase di separazione ex art. 156, comma 6, c.c. in quanto esonerato ab origine dal dover promuovere reiterate riferimenti normativi ART. 156 C.C. Effetti della separazione sui rapporti patrimoniali tra i coniugi. Il giudice, pronunziando la separazione, stabilisce a vantaggio del coniuge cui non sia addebitabile la separazione il diritto di ricevere dall altro coniuge quanto è necessario al suo mantenimento, qualora egli non abbia adeguati redditi propri. L entità di tale somministrazione è determinata in relazione alle circostanze e ai redditi dell obbligato. Resta fermo l obbligo di prestare gli alimenti di cui agli articoli 433 e seguenti. Il giudice che pronunzia la separazione può imporre al coniuge di prestare idonea garanzia reale o personale se esiste il pericolo che egli possa sottrarsi all adempimento degli obblighi previsti dai precedenti commi e dall articolo 155. La sentenza costituisce titolo per l iscrizione dell ipoteca giudiziale ai sensi dell articolo In caso di inadempienza, su richiesta dell avente diritto, il giudice può disporre il sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato e ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di danaro all obbligato, che una parte di essa venga versata direttamente agli aventi diritto [comma dichiarato costituzionalmente illegittimo: a) nella parte in cui non prevede che le disposizioni ivi contenute si applichino a favore dei figli di coniugi consensualmente separati (C. Cost. n. 144/1983); b) nella parte in cui non prevede che le disposizioni ivi contenute si applichino ai coniugi consensualmente separati (C. Cost. n. 5/1987); c) nella parte in cui non prevede che il giudice istruttore possa adottare, nel corso della causa di separazione, il provvedimento di ordinare ai terzi debitori del coniuge obbligato al mantenimento di versare una parte delle somme direttamente all avente diritto (C. Cost. n. 278/1994); d) nella parte in cui non prevede che il giudice istruttore possa adottare, nel corso della causa di separazione, il provvedimento di sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato al mantenimento (C. Cost. 258/1996)]. Qualora sopravvengano giustificati motivi il giudice, su istanza di parte, può disporre la revoca o la modifica dei provvedimenti di cui ai commi precedenti. 8 IL CIVILISTA FEBBRAIO 2008

4 questioni Giudiziali azioni esecutive attraverso la previsione della corresponsione diretta mensile dell assegno. PUNTI CONTROVERSI 1 L ordine di pagamento diretto nella sentenza di separazione. a) Il concetto di inadempienza L art. 156, comma 6, c.c., prevede, dunque, che in caso di inadempienza, l avente diritto all assegno di mantenimento possa fare istanza al Giudice, affinché egli ordini a terzi tenuti a corrispondere periodicamente somme di denaro all obbligato, che una parte di esse venga direttamente versata agli aventi diritto. Quanto al concetto di inadempienza, la norma in esame è stata oggetto di diversi interventi giurisprudenziali volti ad estenderne l operatività. Rilevante a tal proposito la sentenza della Corte di Cassazione n del 6 novembre 2006, che ha ribadito il principio estensivo del concetto di inadempienza, già consolidatosi, quale presupposto per l ottenimento da parte del Giudice dell ordine di pagamento diretto al terzo, ed ha puntualizzato che la non tempestività e puntualità nell adempimento alla corresponsione della somma dovuta a titolo di mantenimento, è motivo sufficiente a far dubitare della futura regolarità dell adempimento all obbligo, sia in forma totale che in forma parziale, con la conseguente legittima facoltà dell organo giudicante di emanare l ordine coercitivo di distrazione ex art. 156, comma 6, c.c. La Corte di Cassazione, nei suoi diversi interventi in cui ha ribadito una interpretazione estensiva del concetto di inadempienza di cui all art. 156 c.c., tale considerandola se inesatta o tardiva o addirittura isolata, altro non ha fatto se non cercare di realizzare il più possibile in concreto l obbiettivo della norma in esame, ovvero quello di non svuotare e rendere vane le finalità dell assegno di mantenimento e, quindi, rendere efficace e tempestiva la tutela del coniuge bisognoso e, soprattutto, della prole (per tutte Cass. civ. n /1998; n. 4861/1989, n. 1095/1990). Quest ultima pronuncia, ad esempio, per sancire la sussistenza dell inadempienza del coniuge obbligato, ritiene sufficienti anche solo alcuni giorni di ritardo, tali, per la Suprema Corte, da frustrare la funzione cui adempie l assegno di mantenimento. Il Giudice, al cui prudente apprezzamento è affidata la disposizione della misura coercitiva in esame, dovrà ovviamente valutare se e con quale entità il comportamento dell obbligato sia idoneo a frustrare le finalità dell assegno di mantenimento, ricostruendo, ad esempio, in modo puntuale ed analitico, i tempi e le modalità dei pagamenti eventualmente già effettuati, laddove il difensore dell avente diritto, dovrà provare esaustivamente la mancanza di puntualità nell adempimento. A tal proposito, rileva richiamare altresì la pronuncia n. 2758/1982 con la quale la Suprema Corte ha stabilito che al Giudice è consentito l esercizio della facoltà di cui all art. 156 c.c. in esame soltanto laddove sia accertato l inadempimento, ancorché parziale, e non quindi in presenza o in previsione del solo pericolo che il coniuge possa sottrarsi all adempimento dei suoi obblighi. b) Il limite quantitativo L ordine coercitivo di cui all art. 156 c.c. ha ad oggetto «una parte delle somme che il terzo sia tenuto corrispondere anche periodicamente all obbligato». Parte della dottrina e della giurisprudenza di merito, ritengono che la limitazione dell ordine del pagamento diretto a solo una parte dei crediti vantati dal coniuge obbligato, risponda alla esigenza di evitare che il coniuge stesso sia interamente privato dei suoi crediti con il conseguente rischio della perdita di ogni sostentamento. (Trib. Modena Il Giudice dovrà valutare se e con quale entità il comportamento dell obbligato sia idoneo a frustrare le finalità dell assegno di mantenimento FEBBRAIO 2008 IL CIVILISTA 9

5 famiglia / separazione e divorzio Il Giudice può disporre il pagamento diretto dell intera somma dovuta dal terzo quando questo realizzi pienamente l assetto economico determinato in sede di separazione 5 febbraio 1999, in «Fam. e Dir.» 1999, 165, nota di De Marzo) Con la citata sentenza n /2006, invece, la Corte Suprema afferma l inesistenza di limiti quantitativi alla misura coercitiva. Si legge, infatti, testualmente in tale pronuncia che il Giudice può legittimamente disporre il pagamento diretto dell intera somma dovuta dal terzo quando questo realizzi pienamente l assetto economico determinato in sede di separazione. Tale orientamento era già emerso inequivocabilmente in precedenti pronunce giurisprudenziali (cfr. per tutte Cass. civ. n. 1398/2004, Cass. civ. n /1998; Trib. Catania 9 dicembre 2004). Rilevante aggiungere è che l ordine di pagamento diretto da parte del terzo di somme dovute al coniuge obbligato, si estende anche all assegno in favore dei figli minori, essendo l assegno a favore del coniuge di regola comprensivo anche delle somme dovute a titolo di contributo al mantenimento della prole. Ciò, anche nel caso in cui l assegno sia dovuto ad esclusivo titolo di mantenimento dei figli, in quanto rappresenta pur sempre un credito dell altro coniuge ed in quanto la sua corresponsione si inserisce nella disciplina dei rapporti patrimoniali tra coniugi (Cass. civ. n /1996). Con la ulteriore precisazione che, in caso di assegno di mantenimento a titolo di contributo per il figli minori, ma in cui questi ultimi siano stati affidati a soggetti diversi dai genitori, i beneficiari dell ordine di distrazione coattive di somme da parte del terzo dovranno essere gli stessi affidatari. È quanto stabilito dalla sentenza della Suprema Corte n. 6557/1997 che, nella fattispecie, ha stabilito che quali destinatari del provvedimento di cui all art. 156, comma 6, c.c. i nonni dei minori, ai quali gli stessi erano stati affidati. Quanto, invece, ai destinatari dell ordine coattivo, nei casi più frequenti essi si identificano con i datori di lavoro, ivi compresa la Pubblica Amministrazione, le banche e gli enti erogatori del trattamento pensionistico, non essendo preclusa la possibilità di richiedere l ordine del versamento diretto dalla natura pensionistica del debito del terzo (Cass. civ. n /1992). In tutti i casi, quindi, la richiesta andrà avanzata al Giudice dinnanzi al quale è pendente il giudizio di separazione ed il relativo provvedimento, una volta ottenuto, dovrà essere notificato al terzo debitore. A ben vedere, si tratta di rimedio efficace e finalizzato alla più tempestiva e rapida tutela possibile del coniuge più debole; nella prassi, tuttavia, a causa degli ostacoli burocratici che spesso incontra nel proprio iter coattivo, finisce per rappresentare una tutela fortemente indebolita. Infatti, nel caso in cui, ad esempio, destinatario dell ordine de quo sia l ente pensionistico INPDAP, l organizzazione informatizzata dei pagamenti del citato ente, che prepara e contabilizza i mandati di pagamento con due mesi di anticipo, comporta che la notifica del titolo con il quale viene disposto dal Giudice l ordine di pagamento non potrà consentire comunque il pagamento relativo al mese contestuale alla notifica stessa, come si dovrebbe, bensì di ottenerlo solo due mesi da quella data, con il conseguente ingiusto pregiudizio dell avente diritto. c) Aspetti processuali Il provvedimento con il quale il Giudice ordina a terzi il versamento di parte delle somme dagli stessi dovute al coniuge obbligato direttamente a favore dell avente diritto, può essere adottato anche con la sentenza di separazione in presenza dei seguenti presupposti: devono essere, cioè, rispettate le norme processuali relative all introduzione nel processo di domande nuove e devono essere già emerse nel corso del giudizio le condizioni di inadempienza o di 10 IL CIVILISTA FEBBRAIO 2008

6 questioni Giudiziali ingiustificato ritardo cui è subordinato il provvedimento stesso, unitamente alla valutazione dell idoneità del comportamento del coniuge a fondare ragionevoli e fondati dubbi in ordine alla sua puntualità e tempestività nei pagamenti futuri (Cass. civ. n. 7303/1983). La richiesta del provvedimento in esame è altresì proponibile per la prima volta anche nel corso del giudizio di secondo grado, in base al principio del rebus sic stantibus che regola la materia in esame: è quanto stabilito dalla Suprema Corte con la sentenza n /2003 che al riguardo sancisce che «l istanza stessa non può mai essere proposta in violazione dell ineludibile principio del contraddittorio, posto che l accoglimento dell istanza richiede sempre l accertamento della pregressa inadempienza del coniuge onerato, il quale ha quindi diritto di difendersi sul punto». Ne consegue l inammissibilità e la inaccoglibilità dell istanza de qua laddove proposta successivamente alla chiusura della trattazione della causa. 2 Il sequestro di beni del coniuge obbligato da parte dell altro coniuge. Altro rimedio previsto dalla legge a fronte dell inadempienza del coniuge obbligato al versamento dell assegno di mantenimento o di quello divorzile, è il sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato. Tale strumento è previsto sia dall art. 156, comma 6, c.c., concernente gli effetti della separazione sui rapporti patrimoniali tra i coniugi, sia dall art. 8, ultimo comma, della legge sul divorzio. Il sequestro di cui all art. 156 c.c. è un provvedimento di natura non cautelare: a differenza del sequestro conservativo, infatti, presuppone la sussistenza di un credito già giudizialmente dichiarato, se pur in via provvisoria, e non richiede il periculum in mora, bensì solo l inadempienza, comprendendosi in tale concetto anche l inottemperanza all ordine del giudice di prestare idonea garanzia reale o personale ai sensi dell art. 156, comma 4, c.c. (Cass. civ. 12 maggio 1998, n. 4776; Cass. civ. 19 febbraio 2003, n. 2479). anticipo sull assegno di mantenimento Legge n. 15 del 2005 della provincia autonoma di bolzano La Provincia Autonoma di Bolzano, con la legge n. 15/2003, cosiddetta sull anticipo dell assegno di mantenimento, ha cercato di tutelare i minori nei casi in cui i genitori separati sono in crisi, prevenendo situazioni di difficoltà economiche. Ovvero: il coniuge, residente in Trentino, separato o divorziato, che non riesca a farsi corrispondere le somme dovute a titolo di assegno di mantenimento per i figli minori, può ottenerne l anticipo dalla provincia che farà, poi, a sua volta rivalsa sul coniuge inadempiente. L assegno, pertanto, è erogato ad un genitore in caso di mancato pagamento del contributo per i figli - previsto da un provvedimento dell Autorità giudiziaria - da parte dell altro genitore. La provincia, soggetto forte, si sostituisce quindi al genitore più debole nel reclamare l assegno negato. Non si tratta di un contributo, ma di un vero e proprio anticipo, stante la successiva riscossione presso il genitore inadempiente da parte della provincia, attraverso il suo ufficio legale, dell importo anticipato, interessi compresi. Le condizioni per l erogazione anticipata sono: a) l esistenza di un titolo esecutivo fondato su un provvedimento dell Autorità giudiziaria o di un altro Stato, che stabilisca l importo e le modalità di contribuzione al mantenimento da parte del genitore obbligato; b) l esibizione di un atto di precetto ritualmente notificato non ottemperato nel termine di dieci giorni, o della sentenza di fallimento delle imprese di cui è titolare l obbligato al mantenimento; c) che il richiedente surroghi la provincia nei suoi diritti nei confronti dell obbligato ai sensi dell art c.c. (art. 28- bis, l. n. 15/2003). Alla stregua della facoltà del Giudice di disporre l ordine di pagamento diretto sopra esaminato, così anche nel provvedere al sequestro di parte dei beni dell obbligato, il Giudice deve verificare la sussistenza della inadempienza, ma non la sua gravità, e nemmeno la presunzione della volontà di sottrazione di quei beni da parte del coniuge obbligato, dalla quale si prescinde. Essendo volto a garantire un obbligo di mantenimento verso l ex coniuge, il provvedimento di sequestro ex art. 156 c.c. presuppone l esistenza di un diritto già sancito in un titolo esecutivo. La sua natura di credito ad esecuzione periodica comporta che la funzione cautelare FEBBRAIO 2008 IL CIVILISTA 11

7 famiglia / separazione e divorzio Il provvedimento di sequestro ex art. 156 c.c. presuppone l esistenza di un diritto già sancito in un titolo esecutivo del provvedimento stesso non si esaurisca nell arco del giudizio di merito, ma produca effetti di garanzia permanente sino a che sussista e permanga il diritto di mantenimento cui si riferisce la adottata misura cautelare (cfr. Trib. Milano 2 febbraio 1999, in «Giur. Milanese» 2000, 4, 319). A seguito dell intervento della sentenza n. 258/96 della Corte Costituzionale, è indubbio che anche il Giudice istruttore possa adottare nel corso della causa di separazione il provvedimento di sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato al mantenimento. Tale potere decisionale risponde alla esigenza di dare tempestiva ed efficace soddisfazione alla legittima necessità del coniuge bisognoso e, soprattutto, dei figli minori: laddove, quindi, il diritto al mantenimento del coniuge e dei figli è stabilito in sede presidenziale, sussiste l esigenza cautelativa di tale diritto anche prima della sentenza di separazione, con la conseguenza che anche al Giudice istruttore deve essere riconosciuta la competenza a disporre il sequestro dei beni del coniuge obbligato. Con successivo intervento, la Corte Costituzionale (sent. n. 99/1997) ha poi sancito che il provvedimento di sequestro di cui all art. 156 c.c. può essere disposto anche in favore dei figli naturali riconosciuti, trovando applicazione la disposizione anche alle controversie concernenti il mantenimento dei figli naturali. Sempre in virtù della sua natura non tipicamente cautelare, il provvedimento di sequestro in esame esula dalla disciplina dell ordinario sequestro conservativo anche sotto il profilo prettamente processuale: potendo, infatti, essere emanato anche dopo l abrogazione dell art. 673 c.p.c. (per effetto dell art. 89, l. n. 353/1990), il provvedimento de quo può essere domandato anche dopo la pronuncia giudiziale di separazione dei coniugi e la chiusura del giudizio di primo grado ogni qual volta l inadempimento del coniuge obbligato si sia realizzato successivamente (Cass. civ. 28 maggio 2004, n ). L unico limite imposto a tale diritto processuale è che la relativa istanza venga proposta nel rispetto del principio del contradditorio. A questo proposito, è tuttavia intervenuta una interessante recente pronuncia del Tribunale di Modena che, che con decreto del 21 marzo 2007, ha stabilito che, una volta formatosi il titolo giudiziale costituito dalla sentenza di separazione, il ricorso cautelare per sequestro conservativo di cui all art. 156 c.c. è inammissibile, conseguendone l incompetenza del Giudice monocratico, nonché la possibilità del rigetto della relativa istanza inaudita altera parte. Restando nell ambito dei profili processuali della misura cautelare atipica rappresentata dal sequestro conservativo ex art. 156 c.c., è rilevante sottolineare che il relativo adottato provvedimento non è passibile di reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c., proprio in virtù della sua natura non cautelare ed atipica. Altrettanto peculiare è la revocabilità del sequestro concesso ex art. 156, comma 6, c.c., anche da parte del Giudice di appello laddove sopravvengano giustificati motivi (art. 156, ultimo comma, c.c.). La sussistenza dei giustificati motivi è oggetto di valutazione discrezionale da parte del Giudice, la cui decisione, se fondata su congrua motivazione, si sottrae al sindacato di legittimità della Suprema Corte (Cass. civ. 28 gennaio 2000, n. 944; Cass. civ. 19 febbraio 2003, n. 2479). Per concludere, la ratio della norma in esame, che trova applicazione a prescindere dalla attuale verificarsi di un danno o di un pregiudizio e che risponde alla finalità di tutela di crediti non ancora scaduti, è alquanto efficace se si pensa che consente al coniuge titolare di assegno di mantenimento, ancorché provvisorio, di impugnare l atto con cui l altro coniuge, alienando un bene di sua proprietà, renda incerto il futuro versamento dell assegno di mantenimento, anche laddove, in pendenza di causa di separazione, il coniuge abbia sempre adempiuto al proprio obbligo alle scadenze prefissate. 12 IL CIVILISTA FEBBRAIO 2008

8 questioni Giudiziali 3 L esecuzione dei provvedimenti di condanna al pagamento di somme per obblighi di mantenimento. Nella separazione e nel divorzio tutte le condanne al pagamento di somme per obblighi di mantenimento, ancorché in via provvisoria, stabilite, quindi, sia in sede presidenziale, sia da parte del giudice istruttore, sono caratterizzate ed assistite dalla immediata esecutorietà. Ne consegue che esse rappresentano titoli esecutivi in virtù dei quali il coniuge può agire per la riscossione delle somme spettanti per assegni mensili di mantenimento in proprio favore ed in quello dei figli. Ciò dà diritto al coniuge creditore, in caso di inadempienza da parte dell obbligato al pagamento dell assegno di mantenimento, di aggredire immediatamente i beni dell obbligato nelle forme del pignoramento immobiliare o mobiliare per quelle somme che via via maturano. Da quanto sopra esposto discende che il coniuge assegnatario può senz altro agire in sede esecutiva per ottenere il versamento dei pregressi assegni mensili, «apparendo inammissibile la richiesta di duplicazione del titolo esecutivo in giudizio ordinario mediante condanna del convenuto al pagamento di somme siffatte». (Trib. Genova 13 settembre 2003). Pertanto, le pretese di condanna al versamento degli assegni mensili di mantenimento arretrati a favore dei figli, ivi compresi gli oneri accessori, quali, ad esempio, il pagamento delle spese straordinarie a carico del coniuge obbligato, vanno azionate nella normale procedura di esecuzione forzata. Competente in ordine alla eventuale controversia, sarà, pertanto, il Giudice dell esecuzione. A tal proposito, si ricordi che il coniuge che intende avanzare opposizione all atto di precetto notificatogli per il pagamento dei crediti maturati per il mancato pagamento dell assegno di mantenimento a favore del figlio, può proporre soltanto questioni relative alla validità ed efficacia del titolo, non potendo in alcun modo dedurre fatti sopravvenuti, da farsi valere esclusivamente con il procedimento di modifica delle condizioni di separazione di cui all art. 710 c.p.c (Cass. civ. 9 novembre 2001, n ). È, però, parimenti legittimo il diritto a ripetere da parte del coniuge obbligato quanto indebitamente corrisposto con erronea duplicazione del pagamento dell assegno mensile di mantenimento dovuto in favore del coniuge e del figlio: è il caso, oggetto della sentenza del Tribunale di Catania 28 gennaio 2006, del marito che, a seguito di atto di precetto notificatogli a tale titolo, avanzava opposizione all esecuzione ex art. 615, comma 1, c.p.c., ovvero si opponeva al diritto del coniuge istante a procedere ad esecuzione forzata, fondando il motivo sull eccezione di compensazione. Più precisamente, dimostrando che l importo relativo alla mensilità di agosto era stato dal medesimo corrisposto alla moglie tramite vaglia postale, ciò sebbene tale mensilità fosse già stata corrisposta alla creditrice dal datore di lavoro dell obbligato tramite detrazione dello stipendio. Con la sentenza citata, il Tribunale di Catania, ritenendo fondato il diritto alla ripetizione delle somme indebitamente corrisposte dal coniuge, nella decisione in ordine alla opposizione all esecuzione, stabiliva, in difformità del precetto, il diritto della moglie a procedere ad esecuzione forzata per la minor somma, ottenuta dalla compensazione con quella erroneamente duplicata. Per quanto ovvio, sia consentito sottolineare che risponde a corretta tutela del coniuge assistito da professionista che, prima di adottare qualsiasi iniziativa, venga preventivamente valutata e verificata la solvibilità del genitore inadempiente, analogamente a quanto si è soliti fare con i recuperi dei crediti commerciali, essendo perfettamente inutile munirsi di titoli esecutivi che poi non Risponde a corretta tutela del coniuge assistito che venga preventivamente valutata e verificata la solvibilità del genitore inadempiente FEBBRAIO 2008 IL CIVILISTA 13

9 famiglia / separazione e divorzio profili penali Il mancato pagamento dell assegno di mantenimento da parte del genitore obbligato integra il delitto di violazione degli obblighi alimentari di cui all art. 570 c.p. 1 Il mancato pagamento dell assegno di mantenimento non determina automaticamente la sussistenza del reato di cui all art. 570 c.p., dovendo il Giudice valutare ed accertare che l inadempimento del genitore all obbligo di versare l assegno di mantenimento abbia determinato nell avente diritto un reale stato di bisogno. Ciò detto, il fatto che ai bisogni della prole abbia provveduto in via sussidiaria l altro coniuge, non vale tuttavia ad escludere la sussistenza del reato in esame con la conseguente responsabilità penale a carico del coniuge obbligato al mantenimento (Cass. Pen. n. 5525/1996). 2 Non rileva ad escludere l ipotesi del reato di cui all art. 570 c.p. il fatto che il coniuge obbligato al pagamento si debba occupare della nuova famiglia, creatasi dopo la separazione, in quanto è compito inderogabile ed indiscutibile dell obbligato provvedere ad ottemperare al pagamento dell assegno ed al mantenimento del figlio minore (Trib. Genova 19 novembre 2005). 3 Non commette il reato di cui all art. 570 c.p. il marito che ometta di pagare l assegno di mantenimento stabilito alla moglie che ha trovato un lavoro stabile (Cass. Pen. n /2004). Viene meno, in questo caso, il presupposto del reato in questione, ovvero la sussistenza dello stato di bisogno dell avente diritto alla somministrazione dei mezzi indispensabili per vivere. 4 La violazione degli obblighi alimentari è un concetto diverso e distinto da quello di mantenimento, che ha più ampia portata in quanto comprendente tutto ciò che sia richiesto per un tenore di vita adeguato alla posizione economico-sociale dei coniugi, indipendentemente dallo stato di bisogno. (cfr. Cass. Pen. n /2001; Cass. Pen. n /2004). 5 È di rilievo la differenza dell ipotesi in cui il mancato pagamento o la mancata dazione dei mezzi di sussistenza siano commessi a danno del coniuge da quella nei confronti del figlio minore: nel primo caso, infatti, il delitto è perseguibile a querela di parte, con il relativo onere della prova a carico della parte offesa; nel secondo caso, invece, il delitto è perseguibile d ufficio. In quest ultimo caso, vige la presunzione semplice che il minore sia incapace di produrre reddito proprio. è possibile azionare coattivamente con concreto successo. Oltre, poi, ai suddetti mezzi di esecuzione del titolo, nonché alla possibilità del preventivo ordine del Giudice che pronuncia la separazione o il divorzio di prestare da parte del coniuge obbligato idonea garanzia reale o personale, se esiste il pericolo che egli possa sottrarsi all adempimento degli obblighi previsti dall art. 155 c.c., gli artt. 156, commi 2, 5 c.c. e 8, comma 2, legge sul divorzio, stabiliscono che la sentenza costituisce titolo per l iscrizione di ipoteca giudiziale ai sensi dell art c.c., ivi comprendendosi anche l omologa della separazione consensuale. Trattasi di strumento estremamente utile ed efficace a favore del coniuge avente diritto, in quanto offre la possibilità, in caso di mancato pagamento dell assegno di mantenimento a favore del coniuge e/o dei figli, di rivalersi immediatamente sul bene gravato da ipoteca. L iscrizione ipotecaria in base alla sentenza di separazione o divorzio attributiva dell assegno di mantenimento, non prevedendo alcun criterio per la determinazione della somma per cui può essere effettuata, consente al coniuge di iscrivere per la somma indicata dal creditore stesso ai sensi dell art c.c. Il debitore potrà, pertanto, chiederne la riduzione con ricorso al Giudice, il quale dovrà, nello stabilire in ordine all istanza di riduzione stessa, attenersi a criteri obbiettivi, quali, ad esempio, quelli rappresentati dalle tabelle per la costituzione delle rendite vitalizie immediate. In sede di esecuzione coattiva, la prelazione così precostituita può essere fatta valere solo nei limiti del credito scaduto e non pagato, non incidendo sulla disponibilità del bene ipotecato e sulla sua capacità di fungere da garanzia di future obbligazioni. Potrà, anzi, essere soggetta a riduzione solo dopo l estinzione di un quinto della somma dovuta o capitalizzata (Cass. civ. n. 679/1980). In ordine alla natura del credito dell assegno di mantenimento a favore del coniuge e/o dei figli, pare opportuno in questa sede sottolinearne un ulteriore rilevante aspetto. 14 IL CIVILISTA FEBBRAIO 2008

10 questioni Giudiziali Si consideri, ad esempio, il caso del fallimento del coniuge obbligato: è pacifico il diritto dell ex coniuge ad insinuarsi al passivo del fallimento per i crediti maturati per mancato pagamento degli assegni di mantenimento disposti in sede di separazione personale. Ma si può considerare tale credito privilegiato? Il Codice civile all art. 2751, n. 4, c.c. attribuisce, infatti, un privilegio generale sui beni del debitore ai «crediti di alimenti per gli ultimi tre mesi a favore delle persone alle quali gli alimenti sono dovuti per legge». Manca, quindi, una espressa previsione legale del privilegio per l assegno di mantenimento. È intervenuta a tal proposito la Corte Costituzionale che, con la sentenza n. 17 del 21 gennaio 2000, ha esteso le norme del codice civile sui privilegi anche al credito del coniuge, separato o divorziato, per il mantenimento. Se, infatti, si considera il profilo funzionale, è chiaro che il credito di alimenti di cui all art. 2751, n. 4, c.c. sia diretto a soddisfare le necessità della vita dell alimentando in virtù di una funzione che, nella sua ampiezza, è propria anche del credito di mantenimento del coniuge separato o divorziato, ossia quella di sostentamento. 4 Il ritiro del passaporto al coniuge obbligato al pagamento dell assegno. Un ultimo rimedio nei confronti del genitore inadempiente, laddove vi siano figli minori aventi diritto al mantenimento, è il ricorso al Giudice tutelare perché lo stesso disponga il ritiro del passaporto al coniuge obbligato al pagamento dell assegno. Trattasi di strumento ben poco utilizzato da parte del coniuge a favore del quale è disposto, nonché poco attuato da parte degli operatori di diritto a favore dei propri clienti. In realtà, a ben vedere, pur non trattandosi di rimedio direttamente coattivo né concretamente sattisfattivo delle ragioni del coniuge creditore, tuttavia può costituire una utile forma di pressione e di induzione all adempimento del proprio obbligo, laddove si consideri a quali e quante limitazioni viene sottoposta la persona alla quale viene inflitta la misura del ritiro del passaporto. 5 Legittimazione ad agire in caso di figli maggiorenni. È noto che l obbligo genitoriale di provvedere al mantenimento dei figli perdura in capo all obbligato fino al raggiungimento dell indipendenza economica del figlio, quindi, sovente, oltre il compimento del diciottesimo anno di età di quest ultimo. Si pone, pertanto, il quesito circa la legittimazione ad agire in caso di mancato pagamento dell assegno di mantenimento in presenza di figlio divenuto maggiorenne. Sulla base di un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale di legittimità, il genitore affidatario è legittimato ad agire iure proprio in ordine alle azioni aventi ad oggetto l assegno di mantenimento stabilito a favore del figlio maggiorenne non autosufficiente (Cass. civ. 19 gennaio 2007, n. 1146; Cass. civ. 19 ottobre 2006, n ; Cass. civ. 22 novembre 2000, n ; App. Roma 26 gennaio 2000, n. 252). Il genitore già affidatario, quindi, che continui a provvedere direttamente al mantenimento dei figli conviventi maggiorenni e non ancora economicamente autosufficienti, è legittimato non solo a pretendere il dovuto contributo per il futuro, ma anche ad ottenere il rimborso di quanto da lui anticipato a titolo di contributo dovuto dall altro genitore. Tale tesi è stata contestata da chi ha ritenuto che, in caso di inadempimento, unico legittimato ad agire in via esecutiva o ad avvalersi dei rimedi di cui all art. 156 c.c. è il solo figlio maggiorenne. Non si ritiene di condividere tale orientamento, sia in quanto è da escludersi Il genitore affidatario è legittimato ad agire iure proprio in ordine alle azioni aventi ad oggetto l assegno di mantenumento stabilito a favore del figlio maggiorenne non autosufficiente FEBBRAIO 2008 IL CIVILISTA 15

11 famiglia / separazione e divorzio La legittimazione ad agire iure proprio in capo al genitore del figlio maggiorenne non autosufficiente concorre in astratto con quella del figlio maggiorenne che il legislatore abbia inteso imporre la presenza dei figli maggiorenni in giudizio, sia in quanto, sul piano formale, è data al giudice la possibilità di emettere un provvedimento a favore di terzo, quale destinatario finale degli effetti della decisione (Trib. Catania 1 giugno 2006). Naturalmente, è fatta salva l ipotesi in cui il figlio maggiorenne faccia valere direttamente la propria pretesa sulla base di una sua autonoma posizione (Cass. civ. 29 marzo 1994, n. 3049). In caso, appunto, di figlio maggiorenne non autosufficiente, convivente con il genitore affidatario, un prevalente orientamento giurisprudenziale dello scorso decennio ha sancito la legittimazione concorrente tra genitore e figlio, nel senso che la legittimazione del figlio si basa sul suo diritto al mantenimento, mentre quella del coniuge si basa sulla convivenza con il figlio e sulla concreta dipendenza di quest ultimo (Cass. civ. n. 3019/1992; Cass. civ. n. 6215/1994; Cass. civ. n. 5539/1994; Cass. civ. n. 1353/1999). Secondo tale orientamento, pertanto, presupposto per la legittimazione attiva del genitore è la convivenza con il figlio, la cui legittimazione ad agire, fondata sul suo diritto al mantenimento, concorre appunto con quella del genitore. Ne consegue che qualora ad agire sia unicamente il genitore convivente con il figlio maggiorenne, non si pone una necessità di integrazione del contradditorio ex art. 105 c.p.c. (Cass. civ. 16 luglio 1998, n. 6950; Cass. civ. 22 agosto 2005, n ). Interessante, a tal proposito, un intervento della Suprema Corte inteso a ritenere integrato il suddetto requisito della convivenza anche laddove, pur in assenza di una quotidiana coabitazione, si possa ritenere mantenuto un collegamento stabile con l abitazione del genitore. È il caso, ad esempio, dello studente che per motivi di studio debba assentarsi spesso e per non brevi periodi e rientri a casa del genitore ogni qualvolta gli impegni glielo consentano (Cass. civ. n /2005). Qualora, poi, il giudizio di separazione venga proposto dai coniugi in presenza di figli già maggiorenni, il prevalente orientamento giurisprudenziale ritiene che la legittimazione ad agire per il mantenimento spetti autonomamente al figlio maggiorenne ma non autosufficiente, in quanto titolare di un diritto autonomo (cfr. Cass. civ. 7 maggio 1998, n. 4616; Cass. civ. n. 3094). Vi è poi un autorevole indirizzo dottrinale, al quale si ritiene di aderire, che ritiene che il figlio maggiorenne potrebbe avere la legittimazione a chiedere, sia mediante intervento in giudizio o con autonomo ricorso camerale, che l assegno gli sia versato direttamente dal genitore obbligato (G. Casaburi, Il nuovo regime sull affidamento, in «Giur. Merito» 2006, 55). Alla luce delle precedenti osservazioni, pare dunque non sussistere alcun dubbio circa la legittimazione ad agire iure proprio in capo al genitore del figlio maggiorenne non autosufficiente per ottenere e reclamare l assegno di mantenimento stabilito in sede di separazione o divorzio a favore di quest ultimo. Più precisamente, la sua legittimazione concorre in astratto con quella del figlio maggiorenne. 6 Applicabilità dell art. 709-ter c.p.c. alle ipotesi di inadempimento delle statuizioni di ordine patrimoniale. L art. 709-ter c.p.c. disciplina la «soluzione di controversie insorte tra i genitori in ordine all esercizio della potestà genitoriale o delle modalità si affidamento» e dispone che in caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell affidamento, il Giudice può modificare i provvedimenti in vigore e può anche congiuntamente: a) ammonire il genitore inadempiente; b) disporre il risarcimento dei danni a carico di uno dei genitori nei confronti dell altro; c) disporre il risarcimento del danno a 16 IL CIVILISTA FEBBRAIO 2008

12 questioni Giudiziali IL RAGIONAMENTO MANCATO PAGAMENTO DELL ASSEGNO DI MANTENIMENTO ORDINE DIRETTO DI PAGAMENTO PROVVEDIMENTO DI SEQUESTRO RITIRO DEL PASSAPORTO Presuppone l inadempienza del coniuge obbligato, la cui valutazione è affidata al prudente apprezzamento del Giudice Quantum determinato in base all assetto economico già definito in sede di separazione Il provvedimento con il quale il Giudice ordina il pagamento diretto a terzi può essere adottato: a) con sequenza di separazione quando: 1. non sono decorsi i termini per introdurre nel processo domande nuove; 2. devono essere già emerse in giudizio le condizioni di inadempienza o di ingiustificato ritardo. b) nel corso del giudizio di secondo grado. I provvedimenti del Giudice sono immediatamente esecutivi Presupposti: 1. sussistenza di un credito già giudizialmente dichiarato; 2. inadempienza. Efficacia fino alla permanenza del diritto al mantenimento Presupposto: quando l indempienza sopraggiunga successivamente Provvedimento di sequestro può essere pronunciato anche dopo la pronuncia di separazione e chiusura del giudizio di primo grado nel rispetto del contradditorio Provvedimento di sequestro non è passibile di reclamo ex art terdecies Provvedimento di sequestro è revocabile anche da parte del Giudice di appello Presupposto: sopravvenienza di giustificati motivi oggetto di valutazione discrezionale del Giudice Schema di ragionamento: 1 Il pagamento dell assegno di mantenimento, in caso di inadempienza può essere ottenuto mediante ordine diretto di pagamento nella sentenza di separazione. 2 Tale ordine presuppone l inadempienza del coniuge obbligato, la cui valutazione è rimessa al potere discrezionale del Giudice. Per quanto attiene il quantum da corrispondere, si fa riferimento all assetto economico già definito in sede di separazione. 3 Il provvedimento con il quale il Giudice ordina il pagamento diretto a terzi può essere adottato sia con sentenza di separazione, quando non sono decorsi i termini per introdurre nel processo domande nuove e sono già emerse in giudizio le condizioni di inadempienza o di ingiustificato ritardo, sia nel corso del giudizio di secondo grado. 4 Il provvedimento che dispone il pagamento diretto dell assegno di mantenimento è immediatamente esecutivo. 5 Altro provvedimento da adottare in mancanza di pagamento dell assegno di mantenimento che presuppone la sussistenza di un credito già giudizialmente dichiarato e l inadempienza del soggetto obbligato è il sequestro. 6 Il provvedimento di sequestro può essere pronunciato anche dopo la pronuncia di separazione e chiusura del giudizio di primo grado nel rispetto del contraddittorio nel caso in cui l inadempienza sopraggiunga successivamente. 7 Il provvedimento di sequestro non è passibile di reclamo ex art. 669-terdecies. 8 Il provvedimento di sequestro è revocabile anche da parte del Giudice di appello quando sopravvengano giustificati motivi rimessi alla valutazione discrezionale del Giudice medesimo. 9 Altro provvedimento da adottare in mancanza di pagamento dell assegno di mantenimento è il ritiro del passaporto del soggetto obbligato. FEBBRAIO 2008 IL CIVILISTA 17

13 famiglia / separazione e divorzio Il mantenimento materiale è presupposto essenziale ed imprescindibile per la crescita e lo sviluppo della personalità del minore carico di uno dei genitori nei confronti dell altro; d) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria. Ai fini della presente trattazione, senza perciò inoltrarci nell esame dei numerosi e peculiari aspetti e problematiche che tale norma suscita, ciò che rileva e preme quivi analizzare è se le citate sanzioni di cui all art. 709-ter c.p.c. siano applicabili anche nelle ipotesi di inadempimenti concernenti le statuizioni d ordine patrimoniale e non soltanto a quelle concernenti l affidamento dei figli. Le fattispecie di cui alla norma in esame, infatti, concernono i cosiddetti danni endofamiliari che trovano il loro presupposto nell effettivo inadempimento agli obblighi oggetto di decisione giudiziaria ovvero in comportamenti lesivi degli interessi della prole o nel compimento di atti che arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento. I poteri sanzionatori accordati al Giudice dalla norma in esame, pertanto, sono subordinati alla suddetta inadempienza grave. Alla luce di tale breve premessa, si ritiene condivisibile l orientamento interpretativo espresso dal Tribunale di Modena nell ordinanza 29 gennaio 2007, che considera rientranti nella tutela prevista dall art. 709-ter c.p.c. anche le inadempienze d ordine economico, stante il loro carattere di crediti alimentari. Poiché inoltre la norma sanziona anche gli «atti che arrechino pregiudizio al minore» o che «ostacolino il corretto svolgimento delle modalità di affidamento», non si può non considerare compresi in tali atti anche le violazioni di ordine economico, atteso che il mantenimento materiale è presupposto essenziale ed imprescindibile per la crescita e lo sviluppo della personalità del minore. In tale ottica il Tribunale di Modena ha giustamente ritenuto grave inadempienza ai sensi e per gli effetti dell art. 709-ter c.p.c. la mancata corresponsione da parte del genitore obbligato anche solo di un rateo mensile del mantenimento del figlio minore. Nella specie, il padre aveva omesso il pagamento perché deliberatamente compensato con l anticipazione della quota di spese straordinarie di spettanza della moglie nel mese precedente. Tale contegno è stato valutato dall organo giudicante quale grave violazione «in considerazione della pericolosa interpretazione che vi sta alla base, in quanto l anticipazione per l intero importo di ingenti spese straordinarie potrebbe condurre alla eliminazione integrale del contributo periodico per un periodo il teoria anche lungo». L ordinanza muove dal condivisibile rilievo che la formulazione letterale dell art. 709-ter c.p.c., è lessicalmente riferibile ad ogni grave violazione ed ad ogni modalità di condotta che sia di pregiudizio del minore, tanto da potere ritenere che, se il legislatore avesse voluto escludere la sanzionabilità dell inadempimento al pagamento dell assegno di mantenimento, lo avrebbe espressamente ed inequivocabilmente disposto. Lo stesso Tribunale di Modena, con precedente ordinanza del 7 aprile 2006, si era espressa in senso conforme. L interpretazione della ratio legis dell art. 709-ter c.p.c. nel senso di considerare oggetto delle sanzioni civili in esso richiamate anche il mancato pagamento dell assegno di mantenimento da parte del genitore onerato, è sostenuta anche da autorevole dottrina (cfr. M. Padalini, L affidamento condiviso dei figli, Torino 2006, 245). Non mancano orientamenti giurisprudenziali contrari: il Tribunale di Termini Imerese, con pronuncia 12 luglio 2006, ritiene che le controversie insorte tra i genitori in ordine all esercizio della potestà genitoriale o delle modalità di affidamento di cui all art. 709-ter c.p.c., non possano che essere circoscritte alle controversie, appunto, sull attuazione del provvedimento regolante l esercizio della potestà e le modalità dell affidamento, non comprendendosi, in esse, le inadempienze di tipo economico. 18 IL CIVILISTA FEBBRAIO 2008

14 questioni Giudiziali Non si può aderire a questo ultimo orientamento che, a parere di chi scrive, non si adegua coerentemente al complessivo panorama normativo delle sanzioni nei confronti del coniuge inadempiente, tutte tendenti alla realizzazione del comune obbiettivo di maggior protezione e tutela dell avente diritto nei casi di inadempienza economica dell obbligato. CONCLUSIONI Non si può non prendere atto che il nostro ordinamento offre diversi strumenti e rimedi coercitivi all avente diritto nei confronti dell obbligato al mantenimento a seguito di procedimento di separazione o divorzio. Sono sempre più frequenti, infatti, i casi in cui un coniuge si sottrae al proprio obbligo nei confronti dell altro o dei figli minori. Tuttavia, sovente avviene che nella prassi l apparente efficacia degli strumenti quivi esaminati, sia per gli ormai noti tempi processuali, sia per gli adempimenti burocratici, venga di fatto indebolita. Bisogna riconoscere agli operatori di diritto, ed in particolare alla produzione giurisprudenziale in materia, un impegno sempre più volto alla protezione del coniuge più debole mediante l intepretazione estensiva, sia dal punto di vista processuale, sia da quello sostanziale, delle norme sopra esaminate. Occorre, tuttavia, un ulteriore sforzo volto, da una parte ad omologare la posizione del separato e/o separando e del divorziato e/o divorziando quanto ai rimedi contro il mancato pagamento dell assegno di mantenimento o divorzile, e dall altra indirizzato a rendere la procedura del recupero del proprio credito più snella, veloce ed efficace possibile, ovvero a creare un concreto ed immediato collegamento tra la norma e l applicazione della stessa. GIURISPRUDENZA RILEVANTE ORDINE DI PAGAMENTO DIRETTO NELLA SENTENZA Orientamento maggioritario Cass. civ., Sez. I, , n Il prudente apprezzamento del giudice va esercitato con riguardo alla valutazione della idoneità dei comportamenti dell obbligato a frustrare la finalità dell assegno di mantenimento, e non, invece, alla considerazione delle esigenze dell obbligato. ( ) L art. 156, comma 6, c.c., attribuisce al giudice la possibilità, oltre che di disporre il sequestro di parte dei beni del coniuge obbligato, di ordinare ai terzi, tenuti a corrispondere, anche periodicamente, somme di denaro all obbligato, che una parte di esse venga versata direttamente agli aventi diritto. Questa Corte ha, al riguardo, rilevato che la richiamata disposizione deve essere interpretata non già nel senso che un tale ordine debba indefettibilmente avere ad oggetto solo una parte delle somme dovute dal terzo, quale che in concreto ne sia la misura e quale che, in concreto, sia l importo dell assegno di mantenimento, bensì nel senso (ed in armonia con il più ampio blocco normativo costituito, in subiecta materia, dagli artt. 148 e ss. c.c., dalla legge divorzio, art. 8, dagli artt. 3 e 30 Cost.) che il giudice possa legittimamente disporre il pagamento diretto dell intera somma dovuta dal terzo, quando questa non ecceda, ma anzi realizzi pienamente, l assetto economico determinato in sede di separazione con la statuizione che, in concreto, ha quantificato il diritto del coniuge beneficiario. Cass. civ., Sez. I, , n La norma dell art. 156 c.c., infine, mostra una peculiare fisionomia. Essa è preposta alla fissazione dell assegno di separazione e pertanto prevede, (comma secondo), che la operazione si compia in relazione alle circostanze ed ai redditi dell obbligato. Quindi, tra l altro, prevede al sesto comma l ordine al terzo debitore dell onerato, sull espresso presupposto dell inadempimento all obbligo di pagare. Il credito, anche in questo caso, è determinato nel suo ammontare. L ordine di pagamento al terzo, pertanto, non ha bisogno di alcuna attività valutativa della misura dell obbligo che impone al terzo, ma solo che si individui l opportunità di darlo. ( ) Tali eventualità dimostrano la necessità che il giudice, come una acuta dottrina ha sostenuto, sia munito della più ampia discrezionalità in ordine alla migliore efficacia dell ordine ed alla sua non eccessività rispetto alla funzione processuale cui è predisposto. Discrezionalità nella quale può rientrare anche la considerazione delle circostanze dell inadempimento, incluse quelle che attengono all elemento psicologico e dunque alla prognosi di maggiore o minore esposizione del credito di mantenimento. LIMITE QUANTITATIVO Orientamento maggioritario Cass. civ., Sez. I, , n Nel caso di specie la constatazione che una disciplina della distrazione in materia di separazione personale esiste e riguarda, tra l altro, anche la misura della stessa (l art. 8, comma 6, della l. n. 898 del 1970 stabilisce quale limite la metà delle somme dovute ; l art. 156, comma 6, c.c., fa riferimento ad una parte di esse ), è sufficiente a fare escludere l applicabilità per analogia della disposizione per la dirimente con- FEBBRAIO 2008 IL CIVILISTA 19

15 famiglia / separazione e divorzio GIURISPRUDENZA RILEVANTE siderazione che non esiste la lacuna normativa che solo legittimerebbe il ricorso all interpretazione analogica. Affermata l applicabilità nella specie dell art. 156, comma 6, c.c. e ritenuta sia la sua riferibilità anche al credito pensionistico, sia l inapplicabilità del limite invocato dal ricorrente, in conformità della giurisprudenza di questa Corte, deve quindi ribadirsi, in primo luogo, che il lessico della legge, laddove essa scrive che il giudice può ordinare di corrispondere una parte delle somme esprime l attribuzione al giudice di una discrezionalità in ordine alla fissazione della misura, da amministrare alla luce delle concorrenti esigenze delle parti. Cass. civ., Sez. I, , n Ora, tale decisione non appare conforme alle previsioni contenute nell art. 156, sesto comma, c.c., in base al quale il Giudice ha il potere di ordinare al terzo, tenuto a corrispondere anche periodicamente somme di denaro all obbligato, che una parte di esse venga versata direttamente agli aventi diritto. (Nella specie, gli aventi diritto all assegno di mantenimento per i figli erano esclusivamente i nonni materni cui i minori erano stati affidati, con la conseguenza che essi, dovevano essere i beneficiari dei versamenti diretti effettuati dal terzo). Cass. civ., Sez. I, , n La censura non ha fondamento poiché, sebbene l art. 156 c.c. richiami il precedente art. 155 solo nel quarto comma, dove prevede l imposizione di idonee garanzie reali o personali in sede di pronuncia di separazione, la dottrina che si è occupata della materia non ha mai dubitato che l ordine al terzo di versare direttamente agli aventi diritto parte delle somme di danaro periodicamente dovute all obbligato, potesse estendersi anche all assegno per i figli minori tanto che il giudice delle leggi, nel dichiarare la illegittimità costituzionale dell art. 156 c.c. Cass. civ., Sez. I, , n La natura pensionistica o l ammontare dell erogazione periodica dovuta dal terzo non è di ostacolo all ordine di corresponsione diretta dell assegno al coniuge separato, il quale ordine può essere rivolto dal Giudice, secondo la generica previsione contenuta nel sesto comma dell art. 156 c.c., ai terzi, tenuti a corrispondere anche periodicamente somme di denaro all obbligato. ASPETTI PROCESSUALI Orientamento maggioritario Cass. civ., Sez. I, , n Va al riguardo rilevato che benché la istanza di pagamento diretto degli assegni di mantenimento da parte del debitore dell onerato possa essere proposta anche nel corso del giudizio di secondo grado, in base al principio del rebus sic stantibus che regola la soggetta materia, tuttavia l istanza stessa non può mai essere proposta in violazione dell ineludibile principio del contraddittorio, posto che l accoglimento dell istanza richiede sempre l accertamento della pregressa inadempienza del coniuge onerato, il quale ha quindi diritto di difendersi sul punto. SEQUESTRO Orientamento maggioritario Cass. civ., Sez. I, , n La Corte di Cassazione ha già precisato che il sequestro conservativo dei beni del coniuge obbligato al mantenimento non ha natura cautelare in quanto presuppone l esistenza di un credito già dichiarato e non richiede il periculum in mora essendo sufficiente il solo inadempimento (conforme Cass. civ., Sez. I, 12 maggio 1998, n. 4776) e che la competenza a concedere il sequestro conservativo sui beni del coniuge, attesa la sua particolare natura, finalizzata a garantire l adempimento di un credito già accertato, appartiene al Giudice della separazione (conforme Cass. civ., Sez. I, , n. 961). Da ciò discende che il sequestro conservativo può essere concesso o ampliato nel suo ammontare anche dopo la pronunzia della sentenza di separazione personale dei coniugi, ogni qual volta l inadempimento e quindi la necessità di concedere il sequestro conservativo si sia concretizzato dopo la conclusione del giudizio di primo grado, sempre che la relativa istanza di concessione sia avanzata in modo da consentire il rispetto dell ineludibile principio del contraddittorio. Né tale conclusione può ritenersi in contrasto con l art. 89, l. 26 novembre 1990 n. 353 che ha abrogato l art. 673 c.p.c. attesa la particolare natura del sequestro conservativo de quo del tutto diverso, attesi la sua finalità e i presupposti che ne legittimano la concessione, rispetto all ordinario ed abrogato sequestro conservativo. Cass. civ., Sez. I, , n È inammissibile il ricorso ex art. 111, 7 comma, Cost. avverso il decreto con il quale la corte d appello, in sede di reclamo, abbia confermato l ordinanza del tribunale concessiva del sequestro dei beni del coniuge obbligato al mantenimento. Cass. civ., Sez. I, , n. 944 Il provvedimento di sequestro dei beni del coniuge obbligato all assegno di mantenimento di cui all art. 156, comma 6, c.c., che può essere revocato, anche ad opera del Giudice di appello, per la sopravvenienza di giustificati motivi (art. 156, ultimo comma), ben può, ricorrendo gli stessi giustificati motivi, e pur sussistendo le condizioni necessarie per la sua concessione (inadempienza dell obbligato), non venire emesso, e la valutazione discrezionale circa la presenza dei giustificati motivi, ove fondata su congrua motivazione, si sottrae al sindacato di legittimità da parte della S.C. Contra orientamento maggioritario Trib. Modena, dec., Strumento tipico per il soddisfacimento degli obblighi di contributo al mantenimento è quello previsto dall art. 156, comma 6, c.c.. Una volta formatosi il titolo giudiziale costituito dalla sentenza di separazione personale dei coniugi, il ricorso cautelare per sequestro conservativo ai sensi dell art. 671 c.p.c. è inammissibile, ed il Giudice monocratico è incompetente per il diverso provvedimento tipico di cui all art. 156, comma 6, c.c., di competenza collegiale. Il rigetto di ricorso cautelare può avvenire anche con decreto del Giudice inaudita altera parte. ESECUZIONE DEL TITOLO Orientamento maggioritario Trib. Genova, Sez. IV, , «Leggi d Italia» De Agostini 20 IL CIVILISTA FEBBRAIO 2008

16 questioni Giudiziali GIURISPRUDENZA RILEVANTE Il verbale di separazione consensuale e la (eventuale) sopravvenuta sentenza di divorzio congiunto rappresentano titoli esecutivi quanto alla riscossione delle somme spettanti per assegni mensili in favore dei figli. Ne discende che il coniuge assegnatario può senz altro agire in sede esecutiva per ottenere il versamento dei pregressi assegni mensili, apparendo inammissibile la richiesta di duplicazione del titolo esecutivo in giudizio ordinario mediante condanna del convenuto al pagamento di somme siffatte. Dunque, le pretese di condanna al versamento di mensilità arretrate dell assegno di mantenimento dei figli (ed oneri accessori), vanno azionate nella normale procedura di esecuzione forzata, con devoluzione della eventuale controversia al giudice dell esecuzione. (cfr. Trib. Catania, ; Cass. civ., , n ) Cass. civ., Sez. I, , n. 679 L iscrizione ipotecaria in base alla sentenza attributiva dello assegno di divorzio, che l art. 8, comma 2, della legge 1 dicembre 1970, n. 898, prevede senza indicare alcun criterio per la determinazione della somma per cui può essere presa, può essere fatta per la somma indicata dal creditore (art c.c.), con la possibilità per il debitore di chiederne la riduzione con ricorso al giudice, il quale non gode di discrezionalità piena, ma deve applicare criteri che facciano riferimento ad elementi obiettivi, quali le tabelle previste dal R.D. 9 ottobre 1922, n. 1403, per la costituzione delle rendite vitalizie immediate. La prelazione così precostituita dal creditore dell assegno può essere fatta valere solo nei limiti delle rate scadute e non pagate e non incide sulla disponibilità del bene ipotecato e sulla capacità di essere garanzia di future obbligazioni, restando anzi soggetta alla riduzione ai sensi del secondo comma dell art c.c. dopo l estinzione di un quinto della somma capitalizzata. APPLICABILITÀ DELL ART. 709-TER Orientamento maggioritario Trib. Modena, ord., Anche il mancato pagamento di una rata mensile dell assegno dovuto a titolo di contributo al mantenimento dei figli minori può costituire grave inadempienza ai sensi dell art. 709-ter c.p.c. considerata la giustificazione data all inadempimento. Orientamento minoritario Trib. Termini Imerese, ord., L art. 709-ter c.p.c. si applica esclusivamente alle controversie concernenti l attuazione dei provvedimenti regolanti l esercizio della potestà e le modalità di affidamento della prole (conforme Trib. Modena, ord., ). LEGITTIMAZIONE AD AGIRE IN CASO DI FI- GLI MAGGIORENNI Orientamento maggioritario Cass. civ., Sez. I, , n. 1146, Banca dati «Lex 24» Il genitore, già affidatario, il quale continui a provvedere direttamente e integralmente al mantenimento dei figli divenuti maggiorenni e non ancora economicamente autosufficienti, resta legittimato non solo ad ottenere iure proprio e non già ex capite filiorum, il rimborso di quanto da lui anticipato a titolo di contributo dovuto dall altro genitore, ma anche a pretendere detto contributo per il mantenimento futuro dei figli stessi. Con il raggiungimento della maggiore età, ove il figlio tuttora economicamente dipendente continui a vivere con il genitore che ne era affidatario, resta invariata la situazione di fatto oggetto di regolamentazione, e più specificatamente restano identiche le modalità di adempimento dell obbligazione di mantenimento da parte del genitore convivente a che la pretesa di quest ultimo di ricevere dall altro il contributo a suo carico trova ragione non solo e non tanto nell interesse patrimoniale del medesimo a non anticipare la quota della prestazione gravante sull altro, ma anche e soprattutto nel munus a lui spettante di provvedere direttamente e in modo completo al mantenimento, alla formazione e all istruzione del figlio. FEBBRAIO 2008 IL CIVILISTA 21

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