Indice. 1 La separazione giudiziale

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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO DI FAMIGLIA LEZIONE V CRISI DELLA FAMIGLIA LEGITTIMA PROF.SSA TIZIANA TOMEO

2 Indice 1 La separazione giudiziale Separazione consensuale La separazione di fatto Lo scioglimento del matrimonio Sentenza di divorzio Bibliografia di 19

3 1 La separazione giudiziale La quinta lezione del corso esamina le caratteristiche e la rilevanza delle situazioni che pur non portando ancora allo scioglimento del vincolo matrimoniale, rappresentano stadi prodromici al raggiungimento dello stesso; intendo riferirmi alla separazione personale dei coniugi, sia essa giudiziale che consensuale, allo scioglimento del matrimonio (comprensivo di tutte le cause che lo determinano), sino alla definitiva sentenza di divorzio. Nel diritto romano in verità, le cose erano molto più semplici in quanto il vincolo era formato sul presupposto dell accordo tra i coniugi, per cui la separazione personale trovando un limite nell indissolubilità del vincolo e considerandola superflua, venne abolita dalla Rivoluziona francese e successivamente reintrodotta dal Codice napoleonico che la considerò opportuna per i coniugi che non desideravano ricorrere al divorzio. Il dettato del codice del 1865 invece progettò due forme di separazione, una prevista per ipotesi tassative e per colpa, l altra per mutuo consenso. Successivamente, nel 1942 la disciplina fu ripresa e con la riforma del 1975 è stata prevista la separazione giudiziale, per intollerabilità e quella consensuale, sopprimendo il concetto di colpa. Al riguardo va detto che mentre in alcuni ordinamenti il fatto stesso del divorzio esclude la separazione, in altri come nel nostro, esiste coesistenza tra i due istituti. La separazione giudiziale può essere chiesta quando ex art.151 c.c. <si verificano fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da rendere grave pregiudizio all educazione della prole> Corre l obbligo di sottolineare che la previgente disposizione rendeva possibile lo scioglimento del vincolo solo al verificarsi di fatti determinati (ovvero adulterio, eccessi, sevizie, abbandono, minacce, condanna penale). A tale concezione imperniata sul criterio della sanzione, si sostituisce quello del consenso che è alla base del sistema di riforma apportato dalla legge del Con esso infatti si rinuncia ad una valutazione della colpa, essendo di non facile qualificazione l entità e la portata di quelle reciproche e pur esistenti quando un vincolo coniugale va consumandosi fino allo scioglimento. Nei primi progetti di riforma esistevano due tipi di separazioni giudiziali, per colpa (prevista nei casi tassativamente determinati) e per giusta causa, quali ipotesi più dubbie da individuare ma comunque svincolate dal criterio della colpa. L art. 151 al 2 co recita che <quando il giudice pronuncia la separazione, dichiara a quale dei coniugi essa sia addebitabile, in considerazione del comportamento contrario ai doveri derivanti 3 di 19

4 dal matrimonio ed ove ne ricorrano le circostanze ed il giudice stesso ne sia stato chiesto>. E già da questo inciso che si può chiaramente desumere il carattere innovativo rispetto al passato, dei presupposti legittimanti non solo l intervento del giudice nella pronuncia dell addebito ma anche la non settorialità dei comportamenti giustificativi della separazione. Al fine di differenziare le ipotesi della colpa, si pone l accento sul binomio intollerabilità ed addebito che sarebbe rappresentato come due cerchi concentrici e con diverso grado d incompatibilità tra i coniugi; si potrebbe infatti sostenere che possa parlarsi di intollerabilità allorquando la rottura non sia tale da procurare pregiudizio alla conservazione di quel minimo di convivenza necessaria per mantenere il rapporto entro limiti di educazione mentre tali limiti sarebbero superati quando si arrivi a parlare di addebito. E pur vero che mentre prima si parlava di coincidenza dell antica colpa con l addebito, ora quest ultimo è solo eventuale, rilevando condotte coscienti e volontarie ed in quanto tali imputabili (come lo sarebbero una malattia mentale, l intossicazione da alcool e droga e così via). Sicuramente, una relazione coniugale che va verso lo scioglimento, aldilà delle motivazioni più o meno valide che lo sostengono, pone la prevalente e significativa problematica della tutela dei minori e della potestà che comunque deve continuare a permanere in capo ad entrambi i genitori, anche se non più coniugi. E stata recentemente approvata, frutto di modifiche poste in essere in sede di commissione giustizia della Camera dei Deputati che aveva provveduto a ridimensionarne significativamente il contenuto, la legge n. 54 del 2006 sul cosiddetto affidamento condiviso. Essa garantisce al minore il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno dei genitori, ricevendo cure, educazione ed istruzione nonché mantenendo frequentazioni con tutti gli ascendenti ed i parenti. L art.317 c.c. evidenzia chiaramente che la comune potestà non cessa con la separazione od il divorzio ma la titolarità resta in capo ad entrambi ed il suo esercizio è disciplinato nell art. 155 ss. cc. così come novellati dalla L.54/2006. Prima della riforma del 1975 era stabilito che il tribunale nel pronunciare la separazione -dichiarasse quale dei coniugi dovesse tenere presso di sé i figli, provvedendo al loro mantenimento, educazione ed istruzione-. I provvedimenti relativi ai figli vengono adottati con esclusivo riferimento al loro interesse morale e materiale, ciò è stato recepito da giurisprudenza e dottrina pur non contenendo il codice civile originario alcuna previsione in tal senso. Di seguito, con la legge sull adozione speciale del 1967, per la prima volta si cominciò a parlare di interesse e diritto del minore. 4 di 19

5 Con l affidamento condiviso si è voluta garantire l applicazione del principio della parità tra coniugi ovvero della corresponsabilità degli stessi nell educazione e nel mantenimento dei figli. E evidente però che il coniuge al quale sia addebitata la separazione venga guardato con maggior sospetto con la conseguenza di essere portati ad escluderlo ricorrentemente dall affidamento. Garantire la realizzazione dell interesse del minore significa rispettarne la volontà, assicurargli uno spazio adeguato di libertà ed autonomia, soprattutto il suo ascolto al compimento dei dodici anni o anche prima, in relazione alla sua capacità di discernimento. Tutto ciò in previsione del fatto che in qualunque momento, sia in corso di causa che successivamente, ciascun genitore può chiedere l affidamento esclusivo ed il giudice deve fare in modo di garantire un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori. Il procedimento adottabile in un caso come quello appena descritto, si svolge in Camera di Consiglio e qualora la domanda dovesse palesarsi manifestamente infondata, il giudice può valutare il comportamento del genitore come fonte di grave responsabilità, per aver agito ex art. 96 c.p.c. con malafede o colpa grave. I coniugi che si separano poiché non cessano comunque di essere genitori, saranno tenuti al mantenimento dei propri figli ex art. 148 c.c. < in misura proporzionale al proprio reddito ed in relazione alle sostanze nonché alla capacità reddituale, anche solo potenziale>. Generalmente ed alla luce delle innovazioni recenti, il mantenimento diretto dovrebbe essere preferito, fatti salvi accordi liberamente sottoscritti dalle parti anche se poi l assegno tradizionale realizza in maniera più adeguata il principio di proporzionalità. La quantificazione dell ammontare del rateo mensile non rientra nei pieni poteri di disposizione del giudice il quale deve tenere conto di vari elementi, ad esempio le esigenze attuali del figlio, il tenore di vita goduto in costanza di convivenza matrimoniale, i tempi di permanenza presso i genitori. Solo da pochi anni anche in Italia sta prendendo piede un importante istituto che già in America ha avuto ampia e proficua diffusione e che si prefigge di <mettere in relazione, in collegamento i coniugi che intendono separarsi, al fine di realizzare tra questi un dialogo> ovvero mediare. Appare ovvio quanto in passato un momento così costruito non avrebbe potuto trovare un idonea applicazione poiché si guardava con diffidenza alla separazione tout court e soprattutto, se proprio bisognava separarsi, bisognava farlo individuando il responsabile del fallimento. In verità l istituto della mediazione comporta interventi, colloqui, proposte che si svolgono fuori dal processo e che può però anche diventare il ring dove si combattevano tutte le battaglie aventi ad oggetto i sentimenti di rancore e non solo. Per questo, in Italia maggiormente, centri, strutture ed equipe socio-sanitarie hanno cominciato a svolgere un attività che è parallela ed indipendente rispetto al procedimento. E ormai una prassi consolidata che il presidente (e poi il 5 di 19

6 giudice istruttore designato), utilizzi il tentativo di conciliazione e l audizione delle parti per la trasformazione della separazione da giudiziale in consensuale, facendosi coadiuvare in questo dai difensori, dai servizi sociali e dal consulente tecnico. Si ammette dunque che il presidente o il giudice possano invitare la parti in conflitto profondo ad espletare tale tentativo, come del resto si faceva già in precedenza e prima dell assunzione dei provvedimento provvisorio ed urgente, rinviando l udienza ed indirizzando le parti verso centri di mediazione; tale procedura è oggi contenuta nell art.154 sexies c.c.). La separazione giudiziale, disciplinata dall art. 706 c.p.c., è un procedimento accertativocostitutivo in quanto tendente ad acclarare l intollerabilità della convivenza nonché l addebitabilità della separazione oltre alla costituzione dello stato di separazione tra i coniugi. Legittimati attivi alla proposizione del ricorso sono unicamente i coniugi che sottoscrivono l atto o il loro difensore munito di mandato, in esso devono essere indicate le ragioni di fatto ed i motivi di diritto che hanno portato all intollerabilità della convivenza, con espressa menzione della presenza oppur no di figli, legittimi, legittimati e adottati; allegando le ultime dichiarazioni dei redditi di entrambi (con riferimento a quelle dell ultimo anno). Il ricorso è depositato presso il tribunale del luogo in cui il coniuge ha la residenza ed il domicilio e se sono sconosciuti o il coniuge non ha la residenza o il domicilio o la dimora, è competente quello del luogo in cui risiede l attore; tale disposizione è stata recentemente innovata dalla legge del 2005 che ha previsto l obbligo della difesa tecnica anche nella fase presidenziale. Il minore non è considerato parte del procedimento pur essendo assunte all interno dello stesso decisioni rilevanti per lo sviluppo della sua personalità ma tale assunto è destinato ad essere riempito di contenuto in senso opposto a quanto affermato, in prospettiva della Convenzione sui diritti del fanciullo di New York e su quella di Strasburgo. E invece obbligatoria la presenza del Pubblico Ministero nelle cause di separazione e a tal proposito la norma non distingue tra fase presidenziale e quella successiva, onde si deduce che il decreto di fissazione della comparizione delle parti vada comunicato anche a tale organo che può produrre documenti e dedurre prove come le altre parti in causa, oltre a dover rassegnare le conclusioni che dovranno essere esaminate dal collegio. Il presidente fissa con decreto la data di comparizione dei coniugi(entro 5 gg dal deposito del ricorso) oltre al termine per la notifica di ricorso e del decreto (che si deve avere entro 90 gg dal deposito del ricorso). 6 di 19

7 I coniugi possono comparire personalmente, con l assistenza del difensore od anche con un rappresentante munito di procura e sono sentiti dal presidente, prima separatamente, poi congiuntamente al fine di comporre i dissidi ed eventualmente tentare la conciliazione che, qualora dovesse riuscire viene redatto il verbale. Pare non vi siano disposizioni contrarie all eventualità che anche in questa fase iniziale, venga svolta una sommaria istruttoria come prevede del resto l art. 155 sexies c.c. Esperito inutilmente il tentativo di conciliazione e compiuta una sommaria istruttoria, il presidente adotta i provvedimenti definiti <temporanei ed urgenti>. L ordinanza richiamata conterrà dunque l autorizzazione per i coniugi a vivere separatamente, l eventuale affidamento della prole con il regime di visita per il genitore non affidatario, le modalità e la misura del mantenimento del figlio e del coniuge privo di reddito adeguato, nonché l assegnazione della casa coniugale e l eventuale ordine all altro coniuge di allontanarsi da essa entro un certo termine, ritirando i propri effetti; nella stessa ordinanza il presidente deve fissare l udienza di comparizione innanzi al giudice istruttore, attività che è sempre tenuto a fare anche quando dovesse ritenere la propria incompetenza o le parti proponessero eccezione d incompetenza. Circa la natura di tali provvedimenti si è molto discusso sull opportunità di considerarli provvedimenti cautelari ma in realtà essi si prestano a non essere suscettibili di comprensione in altre categorie che non sia quella propria. La legge 54 del 2006 ha introdotto il principio della reclamabilità dei provvedimenti presidenziali presso la corte d Appello entro gg.10 dalla notifica del provvedimento. A sostenere maggiormente tale assunto c è il fatto che ad essi non si applica la L.353/1990 espressamente prevista invece per i provvedimenti cautelari; nemmeno può essere possibile modificare il contenuto reclamandolo poiché ci troviamo a disquisire di un provvedimento sempre modificabile e revocabile, sia in corso di causa che successivamente con sentenza. Innanzi al giudice istruttore s instaura un procedimento contenzioso ordinario, sottolineando il dato che il ricorrente si costituisce con la memoria integrativa successiva all ordinanza mentre il resistente con la memoria di risposta. Se nulla vi fosse da aggiungere a ciò che è stato svolto durante la fase presidenziale nulla quaestio ma se devono essere formulate ex novo le rispettive richieste, allora dovranno essere rispettati i termini ordinari previsti dall art.167 c.p.c. L ordinanza presidenziale conserva efficacia fino all eventuale estinzione del processo e costituisce titolo esecutivo. 7 di 19

8 Quando però il provvedimento presidenziale ha ad oggetto tematiche come l affidamento o la visita del genitore non affidatario, in tal caso ci troviamo di fronte ad un obbligo di fare e non fare o di esecuzione coattiva sui generis a mezzo dell ufficiale giudiziario eventualmente ausiliato dalla forza pubblica. Esiste però un ulteriore orientamento che in prospettiva del raggiungimento del maggior rispetto per il minore, ex art. 337 c.c. conferisce al giudice tutelare il potere di vigilanza ingentemente ai provvedimenti assunti per la regolamentazione della potestà dei genitori. Il procedimento che s incardina innanzi al giudice istruttore prevede la costituzione delle parti e l obbligatoria presenza del pubblico ministero ed il fatto che si tratti di un ordinario procedimento contenzioso già prospetta le difficoltà alle quali si andrà incontro per la serie di lungaggini processuali e non solo. La significativa differenza rispetto al rito ordinario si può ravvisare in ordine all affidamento dei figli ed al contributo di mantenimento, infatti il giudice può disporre d ufficio mezzi di prova ed i provvedimenti assunti possono essere differenti rispetto alle domande delle parti, anche se l accordo al quale le stesse pervengono deve tendenzialmente essere rispettato; in realtà la novella che ha modificato l art. 155 fa riferimento a prove assunte d ufficio solo in relazione ai provvedimenti presidenziali ma si può ritenere che anche davanti al giudice istruttore, dovendosi garantire l interesse del minore, valga lo stesso assunto. E caratteristica della separazione invece, in ordine all affidamento della prole, la relazione del servizio sociale dell ente locale ed è anche utilizzata dal tribunale per i minorenni e dal giudice tutelare. Ex art.708 c.p.c. il giudice istruttore può modificare l ordinanza presidenziale ciò sempre che sopraggiunga il mutamento di circostanze che facciano ritenere o non più attuale o ingiusta o inopportuna l ordinanza presidenziale adottata su presupposti di urgenza e temporaneità. La recente riforma dell ordinamento giudiziario all art. 48 ha previsto la decisione collegiale per le cause che pur essendo di competenza del tribunale, prevedono l intervento obbligatorio del pubblico ministero e da ciò se ne deduce che, come la maggior parte dei procedimenti contenziosi di primo grado, separazione e divorzio continuano ad essere decisi in composizione collegiale. Sempre figlia della novella del 2005 è la regola desunta dall art. 709 bis c.p.c. la quale prevede che <nel caso in cui il processo dovesse continuare per la richiesta di addebito, per l affidamento dei figli o per le questioni economiche, il tribunale emette sentenza non definitiva di separazione generando una vera e propria scissione di giudizi, atteso che avverso tale sentenza è ammesso appello immediato con il rito della camera di consiglio. La pronuncia definitiva può modificare o revocare l ordinanza presidenziale che, per la natura dei provvedimenti adottati, spiegherà i suoi effetti retroattivamente, 8 di 19

9 però se la futura statuizione è diversa da quella consacrata dal presidente, è ovvio che gli effetti di quella nuova devono travolgere ogni precedente regolamentazione. Circa il regime delle impugnazioni non vi sono particolari regole da considerare tranne che l art. 4 della legge sul divorzio prevede che l appello si decida in camera di consiglio e che si possa estendere la previsione della separazione al giudizio di divorzio. Anche in questo ambito vige il divieto dello jus novorum, ad eccezione di quei particolari casi che richiedono un ulteriore valutazione delle circostanze sopraggiunte e per le quali non possa escludersi a priori un nuovo vaglio del giudice d appello. Pertanto, alla luce di tutte le valutazioni che ex post possano giustificare una rimeditazione delle situazioni che legittimino un provvedimento sull affidamento dei figli o sull assegnazione della casa familiare, s ipotizza una modifica delle condizioni di separazione dunque, successive alla stessa sentenza accertativa costitutiva. Né la novella del 1975 né alcun altra disposizione prevede il mutamento dei titolo, ovvero il passaggio dal rito giudiziale a quello consensuale, che evidentemente è cosa ben differente dal mutamento delle condizioni di separazione, afferenti al merito delle stesse e non all iter processuale. In realtà, poiché dopo la separazione gli obblighi matrimoniali vengono ovviamente meno, non potrebbe ipotizzarsi un passaggio da separazione consensuale e giudiziale con o senza addebito poiché sarebbe una contraddizione ammettere un intollerabilità che si manifesti successivamente alla separazione. Per tali argomentazioni dunque sono da escludere i mutamenti di rito da dopo la novella del di 19

10 2 Separazione consensuale Il secondo comma dell art. 150 stabilisce che <la separazione può essere giudiziale e consensuale>, in quest ultimo caso i coniugi addivengono ad un allentamento del vincolo ed anzi concordano autonomamente di sospendere il vincolo coniugale. La peculiarità dell istituto si fonda nell esistenza di tempi più celeri rispetto a quella giudiziale, evitando così il radicarsi di contese molto accese che spesso ostacolano la realizzazione degli interessi reciproci. Sia con la separazione giudiziale che con quella consensuale si raggiunge una situazione di temporaneità o di transitorietà in quanto è possibile poi che esse sfocino o nella riconciliazione o nel divorzio. L accordo in virtù del quale le parti stabiliscono di giungere alla separazione, si sottolinea, non rientra nella categoria dei contratti poiché non implica interferenze nei rapporti patrimoniali bensì in quella dei negozi giuridici bilaterali familiari; con tale osservazione si può affermare che comunque ad essa sono applicabili le regole sui contratti. Imprimendo all accordo dei coniugi il giusto significato in termini di volizione degli effetti, non si può non tener presente che vi si applichino le regole sui vizi del consenso e sulla capacità nonché sulla nullità di disposizioni in contrasto con gli obblighi inderogabili nascenti dal matrimonio. L eventuale simulazione dell accordo di separazione, se da un lato, per la giurisprudenza dominante è revocabile, la Corte di Cassazione ha comunque rilevato che anche eccepitane la simulazione, si deve considerare prevalente la volontà di omologa rispetto all intento simulatorio. Non bisogna dimenticare infatti che la natura dei diritti sottesa dalla materia in esame, ha tra gli altri il carattere dell indisponibilità, proprio per tale motivazione si tende a salvaguardare, per quanto possibile, la volontà concorde dei coniugi. Non è un caso che si distingua tra efficacia dell accordo e quella della separazione, con l ovvia conseguenza che un omologazione mancata non implica l inefficacia dell accordo. Il tribunale ha il potere di controllare la libera manifestazione del consenso delle parti, la non contrarietà all ordine pubblico, la validità dell iter processuale ed il giudizio di conformità degli accordi all interesse della prole mentre, non è riconosciuto alcun potere circa la possibilità di valutare le ragioni che conducono i coniugi alla separazione o che abbiano causato l intollerabilità. Pertanto al fine di validare la libertà e l autonomia di decisione nonché di regolamentazione delle parti, è necessario il provvedimento di omologa da parte del Presidente del tribunale, senza il quale ogni accordo non può considerarsi efficace, fatte salve poche eccezioni. Un 10 di 19

11 argomento che risulta lacunoso nella previsione del legislatore e che successivamente alla novella del 2006 ha modificato l art. 155 quater c.c., riguarda lo spinoso tema dell assegnazione della casa coniugale che in virtù del I comma < è attribuito tenendo conto dell interesse dei figli. Dell assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i coniugi, considerato l eventuale titolo di proprietà. Il diritto al godimento della casa coniugale viene meno nel caso che l assegnatario non abiti o cessi di abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e opponibili a terzi ai sensi dell art c.c.> Non bisogna dimenticare che i coniugi che raggiungono l accordo di separarsi si trovano in regime di comunione dei beni salvo patti contrari, pertanto sarà necessario determinare il momento dal quale far decorrere gli effetti della separazione. Secondo alcuni, essa si determinerebbe con la comparizione dei coniugi innanzi al Presidente del Tribunale per una tesi opposta invece, con l esistenza della sola omologa che retroagisce alla data di deposito della domanda. Esiste però anche un altro orientamento in virtù del quale la sentenza passata in giudicato e l omologa avrebbero effetti costitutivi ex nunc e non retroattivi. E il caso di evidenziare che in base al combinato disposto degli artt. 158 c.c. e 711 c.p.c. la separazione consensuale produce effetti solo con l omologazione pertanto non reclamato il decreto nei termini o rigettato il reclamo avverso lo stesso, significa cristallizzare la situazione di separazione anche dei patrimoni dei coniugi. Al fine di garantire la liberà di volizione di quest ultimi, il loro consenso potrà essere revocato anche successivamente all udienza di comparizione innanzi al Presidente del tribunale e prima dell omologa. Il problema più significativo si pone non tanto con riferimento alla possibile cessazione dell accordo per la separazione che potrebbe portare ad una riconciliazione, bensì quando la volontà di non addivenirvi venga meno unilateralmente. E ovvio che in quest ipotesi, il tribunale non ha alcun potere di procedere ex officio né per volontà di un unica parte se l altra non ribadisce innanzi al presidente di volersi separare. La separazione consensuale è stata costruita come una fattispecie a formazione progressiva constante di due parti, una privatistica, che consacra l accordo delle parti di volersi separare, ed una pubblicistica che prevede il controllo del tribunale avuto riguardo a diritti indisponibili. Pertanto, è la stessa natura dell accordo di separazione quale patto, a sancire l irrevocabilità del consenso e quindi, intervenuto l accordo esisterebbe in capo ai coniugi il diritto potestativo di ottenere l omologazione alla separazione accordata. La legge n. 74 del 1987 ha modificato quella n. 898 del 1970 sullo scioglimento del matrimonio e questo ha comportato ovvi problemi di compatibilità dell art. 23 della legge n. 74 con 11 di 19

12 l art.711 c.p.c. disciplinante i casi di separazione consensuale proprio in quanto il primo opera solo un richiamo ai giudizi di separazione dei coniugi senza citare espressamente quella consensuale. Ciò però ha comunque implicato per molti studiosi, l abrogazione dell art. 711 appellandosi all art. 4 della l. 898 che disciplina la domanda congiunta di divorzio e ciò in virtù del fatto che essendo estese al procedimento di separazione le regole sul divorzio in quanto compatibili, non v è motivazione alcuna per non considerare suscettibili di applicazioni alla separazione anche le norme sul divorzio. La proponibilità del ricorso è tipicamente e segnatamente dei coniugi che rivolgono il ricorso congiuntamente al Presidente del Tribunale nel quale è formulata la richiesta di fissazione dell udienza di comparizione per l esperimento del tentativo di conciliazione. L art. 706 c.p.c. inoltre fissa i criteri di competenza prevedendo che per la separazione ed il divorzio è competente il giudice del luogo dell ultima residenza comune dei coniugi e solo nel caso di mancanza di questa, il giudice del luogo in cui il coniuge ha la residenza o il domicilio. In caso di residenza all estero o d irreperibilità, la competenza spetta al tribunale del luogo di residenza o di domicilio del ricorrente il quale se a sua volta irreperibile o residente all estero, radica la competenza in qualsiasi tribunale della Repubblica. La fase più significativa e caratterizzante della separazione consensuale, l omologazione, si svolge in camera di consiglio, ottenuto il parere del p.m. e previa relazione del Presidente; il tribunale svolge un potere di controllo, legittimità e merito in ordine alla competenza per territorio, non esclusa la valutazione della compatibilità delle condizioni di separazione con le norme imperative ed i principi di ordine pubblico. In base alle disposizioni del novellato art. 155 c.c., qualora il tribunale dovesse ravvisare una non conformità agli interessi dei minori, può anche non omologare l accordo. Un ulteriore figura innovativa e tipicamente prevista solo per questa materia affinché sia garantita l esecuzione dei provvedimenti di mantenimento è quella del sequestro conservativo ex art. 669 quaterdecies c.p.c.; figura diversa e sganciata dal sequestro ordinario che invece presuppone per la sua operatività l esistenza del periculum in mora e del fumus boni juris. Nel caso del sequestro conservativo cosiddetto familiare, non è necessario che ricorrano i due tradizionali presupposti ma è sufficiente che innanzi tutto vi sia stato inadempimento agli obblighi di mantenimento anche al fine di coartare psicologicamente la volontà del coniuge-debitore, si tende ad indurre ad adempiere affinché non perda la garanzia di metà dei propri beni la cui titolarità verrebbe ad essere compromessa dal sequestro. Quindi si può affermare che il legislatore ha voluto 12 di 19

13 garantire la realizzazione di obblighi di natura etica, giuridica ed economica assolutamente non incompatibili con lo stato di separazione coniugale. 13 di 19

14 3 La separazione di fatto Creata a seguito dell elaborazione giurisprudenziale e dottrinale, la separazione di fatto si colloca accanto a quelle giudiziali e consensuali e troverebbe fondamento giuridico nella l.898/1970 che tra le cause di scioglimento del matrimonio, annovera proprio la separazione di fatto anteriore a due anni almeno, a far data dalla sua entrata in vigore. Anche l art. 146 c.c. prevedendo il caso in cui un coniuge si allontani senza giusta causa dalla residenza familiare, determina la sospensione dell obbligo di assistenza materiale e morale da parte dell altro; ciò significa che diversamente opinando, se l allontanamento dovesse avvenire per giusta causa l obbligo non soffre alcuna limitazione. 14 di 19

15 4 Lo scioglimento del matrimonio Con la legge 898/del 1970 che ha regolamentato i casi di scioglimento del matrimonio, è crollato il dogma dell indissolubilità del vincolo matrimoniale imprimendo allo stesso principi di ordine pubblico che si pongono in contrasto con la sacralità del matrimonio. Non solo sono tassative le ipotesi di scioglimento del vincolo per quanto il giudice, ex artt.1 e 2 della legge 898/70 pronuncia il divorzio:<quando accerta che la comunione non può essere mantenuta o ricostituita per l esistenza di una delle cause di cui all art. 3>. Determinano la rottura della comunione spirituale e materiale dei coniugi fatti e comportamenti incompatibili con la prosecuzione del vincolo e che possono distinguersi in base alla legge, in fatti che riguardano l aspetto civilistico, come la separazione dei coniugi, l inconsumazione del matrimonio o la sentenza di rettificazione di attribuzione di sesso; quelle penalistiche o a rilevanza penale e per le quali esiste una serie disomogenea di ipotesi e che per tale motivo hanno prestato il fianco a numerosi contrasti interpretativi. Dunque affinché possa essere proposta la domanda di divorzio la norma richiede una sentenza di condanna, anche per fatti commessi prima del matrimonio, passata in giudicato dopo la celebrazione del rito, inoltre che il coniuge che agisce per far sciogliere il matrimonio non sia stato condannato per concorso nel reato e che la convivenza coniugale non sia ripresa. Segue in base al dettato della norma un serie di casi di condanna all ergastolo o a pena detentiva superiore ad anni quindici, se il coniuge si sia macchiato dei reati di cui agli artt , 521, 523, 524 c.p. ossia induzione, costrizione, sfruttamento o favoreggiamento della prostituzione, tutte ipotesi che rilevano nel grado della consumazione e non del semplice, per dir così, tentativo; infine vi è un riferimento all incesto, all omicidio volontario di un figlio, o al tentato omicidio a danno del coniuge o di un figlio, indipendentemente dalla pena irrogata in concreto ex lett. c) del n. dell art. 3 della legge 898/70. Quest ultima, modificata dalla l.436 del 1978 e dalla n.74 del 1987, nonché recentemente dalla l. 80 del 2005, scolpisce il principio in virtù del quale lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili debbano essere pronunciati secondo regole precisamente previste dalla legge. Anche in questa particolare situazione si deve fare differenza a seconda se la domanda è proposta da un solo coniuge o da entrambi poiché nel primo caso si procede in via contenziosa ordinaria mentre nel secondo con le forme camerali. Una significativa novità è stata introdotta dalla legge 80 del 2005 che prevede la proposizione del ricorso nell ultima residenza comune di entrambi i coniugi, aspetto che per quanto abbia ingenerato numerose critiche sul presupposto che dopo tre anni di separazione, è normale che la residenza dei coniugi 15 di 19

16 non sia più comune, tende invece a porre l accento sulla prevalente localizzazione della vita matrimoniale, valorizzando l aspetto organizzativo della stessa. L art. 4 della legge sul divorzio disciplina interamente le sue fasi processuali ma ciò che particolarmente interessa esaminare, sono le differenze tra la domanda proposta unilateralmente e quella congiunta. Corre l obbligo di sottolineare subito che la legge 80/2005 ha voluto scindere la fase presidenziale da quella istruttoria, facendo in modo che il ricorso introduttivo sia estremamente sintetico pur essenziale negli elementi rilevanti per quella fase, mentre tutti gli altri minuziosi dati in diritto ed in fatto dovranno essere depositati in una memoria integrativa entro il termine assegnato dal presidente con l ordinanza pronunciata ex art.4 co 8 l.div. Le parti anche in questa fase devono essere assistiti da un difensore e ciò, in uno all ulteriore obbligo di sentire i coniugi prima dell emissione dell ordinanza presidenziale, significa rendere più forte la difesa delle parti. Esperito e fallito il tentativo di conciliazione, il presidente pronuncia i provvedimenti temporanei ed urgenti ritenuti opportuni nell interesse dei figli e del coniuge e conseguentemente dà i provvedimenti per lo svolgimento del processo che verrà istruito innanzi al giudice designato. Al riguardo si deve dire che con la riforma del 2005 l ordinanza presidenziale si manifesta molto più articolata e completa rispetto alla previgente disposizione; essa comunque e sempre è titolo esecutivo in virtù del combinato disposto dell art. 189 disp.att.c.p.c. e art. 4 co 8 l.div. ma non può essere utilizzata per iscrizione dell ipoteca giudiziale. Quanto alla proposizione della domanda congiunta invece il procedimento si svolge in maniera molto più semplice e si conclude con una sentenza. L organo innanzi al quale la domanda è proposta è il tribunale in quanto organo collegiale e in essa deve risultare una concorde volontà non solo circa la richiesta di scioglimento del matrimonio o di cessazione degli effetti civili ma anche sul regime successivo al divorzio e su tutto ciò che riguardi la prole nonché il patrimonio. E ovvio che il ricorso deve essere completo e privo di tutti elementi richiesti dall art. 4 l. sul divorzio con l obbligo per le parti di essere rappresentati tecnicamente anche da un solo legale. Tendenzialmente il giudizio si svolge in un unica udienza alla quale dovrà partecipare il Pm e le parti sono tenute a comparire personalmente affinché sia esperito il tentativo di conciliazione. E prospettabile un mutamento di rito allorquando uno dei coniugi pur essendo consenziente al divorzio nel momento in cui la domanda è proposta, revochi poi il proprio consenso o non concordi più sulle condizioni patrimoniali. Per alcuni tale revoca sarebbe preclusa mentre per altri resterebbe il potere del tribunale di decidere nel merito previa conversione del rito od anche in sede camerale, altri ancora sostengono l inammissibilità della domanda che però, considerata l indisponibilità della materia trattata sarebbe più che altro un improcedibilità e come tale viene accolta. 16 di 19

17 5 Sentenza di divorzio La sentenza conclusiva del procedimento di divorzio in primis dispone sullo scioglimento o sulla cessazione degli effetti civili del matrimonio, accogliendo o respingendo la domanda oltre a poter contenere provvedimenti accessori con riguardo alla prole od ai rapporti tra i divorziati. Ad esempio, ex art.5 3 co l.div., la donna che ne abbia fatto richiesta può essere autorizzata a conservare il cognome del marito in aggiunta al proprio, avuto riguardo ad un particolare interesse proprio o dei figli. Inoltre il tribunale può disporre un assegno di mantenimento a favore di uno dei coniugi con un adeguamento automatico almeno in riferimento agli indici ISTAT e disporre riguardo ai figli ispirandosi ai criteri stabiliti dalla legge sull affidamento condiviso. L art co statuisce che la provvisoria esecuzione della sentenza di divorzio riguarda le statuizioni di natura economica, salvo quelle afferenti lo scioglimento o la cessazione degli effetti del matrimonio e proprio riguardo a queste ci si chiede da quale momento cominci ad espletare i propri effetti il capo che sancisce il divorzio. Ci si interroga se il dies a quo debba essere considerato il passaggio in giudicato o la pubblicità prevista per la sentenza ovvero l annotazione che però avrebbe effetto erga omnes, a differenza della prima si realizzerebbe inter partes. Cosicché ci si chiede ancora se ai fini dell applicazione dell art.10 co 1 della legge sul divorzio, sia rilevante la trascrizione od invece l annotazione a margine dell atto di nascita e di matrimonio. Importante innovazione è quella che prevede la possibilità di ottenere una pronuncia provvisoria e parziale solo sullo stato dei coniugi, qualora il procedimento dovesse continuare per questioni controverse relative al regime patrimoniale o all affidamento della prole, infatti l art. 4 co 12 della legge prefata prevede proprio la possibilità da parte del tribunale di emettere una sentenza non definitiva sullo scioglimento o sulla cessazione degli effetti civili. Alcuni degli effetti conseguenti alla sentenza di divorzio sono particolarmente significativi ed attuali come problematiche sottese e meritano pertanto un richiamo specifico. Circa la natura dell assegno attribuito con la sentenza di divorzio ad esempio si può definitivamente dire che le S.U. si sono pronunciate sui requisiti che esso deve avere ed in particolare:ha natura assistenziale e non più compensativa e risarcitoria, l adeguatezza dei mezzi deve essere integrato con il tenore di vita vissuto in costanza di matrimonio, dovrà essere moderato in sede di quantificazione perché possa avere il giusto rilievo di molteplicità di indici, potendo pertanto essere anche rideterminato al ribasso od al rialzo ed addirittura eliminato, una volta valutata l attualità dell esigenza sulla base degli elementi indicati. L art.9 l.div. regolamenta la materia relativa alla pensione di reversibilità che nel testo attuale prevede per il coniuge divorziato, in caso di morte dell ex coniuge, il diritto all intera pensione di 17 di 19

18 reversibilità se manchi un coniuge superstite, mentre qualora ci sia, sarà il tribunale a dover determinare la quota di pensione spettante al divorziato, utilizzando come criterio di riferimento la durata dei rispettivi rapporti patrimoniali. Ciò che differisce nell attuale normativa è la ridimensione del ruolo del giudice al quale era conferito il potere di decidere sull attribuzione pensionistica a favore del divorziato e solo in virtù di una valutazione discrezionale, invece, attualmente ora l organo giudicante interviene solo se vi sia un coniuge superstite e con il compito unicamente di quantificare la quota di ognuno. Il diritto alla pensione comincia a decorre dal primo giorno del mese successivo a quello in cui è avvenuto il decesso dell ex coniuge, sussistendone tutti i requisiti, estendendosi alle prestazioni previdenziali o a quelle retributive e previdenziali insieme, e spettano jure proprio ai superstiti del dipendente. Al divorziato superstite inoltre spetta la perequazione automatica della pensione in uno alla rivalutazione ed indennità integrativa speciale. Quali sono però i requisiti richiesti per legge affinché si possa accedere al trattamento pensionistico di reversibilità? Innanzi tutto il divorziato deve essere titolare dell assegno di mantenimento, non deve essere passato a nuove nozze ed il rapporto da cui trae origine il trattamento pensionistico deve essere anteriore alla sentenza di divorzio. Altra problematica molto più discussa è quella del riconoscimento di una quota del trattamento di fine rapporto al coniuge divorziato e che prima della riforma del 1987 non era stata mai affrontata come questione dal legislatore e pertanto era generalmente ammessa, successivamente l art.12 bis è il primo tentativo del legislatore di offrire una soluzione e così stabilisce che per il coniuge divorziato che non sia passato a nuove nozze e sia titolare di un assegno di mantenimento, sia riconosciuto il diritto ad una percentuale dell indennità di fine rapporto percepita dal proprio ex coniuge all atto della cessazione del rapporto di lavoro; la percentuale è del 40% dell indennità totale riferita agli anni in cui il rapporto di lavoro abbia coinciso con il matrimonio. Adita molto presto la Corte Costituzionale essa si è pronunciata nel senso di legittimare la corresponsione dell argomentato istituto in virtù del fatto che in esso confluiscono profili assistenziali e compensativi e solo allorquando vi siano i requisiti richiesti ma null altro ha aggiunto in una materia nella quale esistono ancora molte incertezze e vaghezze auspicandosi un intervento manipolativo del legislatore nonché della già richiamata Corte Costituzionale. 18 di 19

19 Bibliografia Trattato di diritto di famiglia Bonilini e Cattaneo Famiglia e matrimonio Dogliotti- Separazione e divorzio Enciclopedia del diritto (voci separazione-divorzio) 19 di 19

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