SEPARAZIONE E DIVORZIO

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1 Marina Marino SEPARAZIONE E DIVORZIO Normativa e giurisprudenza a confronto

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5 La presente edizione è stata chiusa in redazione il 5 giugno 2012 ISBN Il Sole 24 ORE S.p.A. Sede legale e amministrazione: via Monte Rosa 91, Milano Redazione: via C. Pisacane 1, Pero (MI) Per informazioni: Servizio Clienti Tel Fax Fotocomposizione: Emmegi PrePress, via F. Confalonieri, Milano Finito di stampare nel mese di giugno 2012 da: GRAFICA VENETA, via Malcanton 2, Trebaseleghe (PD) Quarta edizione: giugno 2012 Tutti i diritti sono riservati. Le fotocopie per uso personale del lettore possono essere effettuate nei limiti del 15% di ciascun volume/fascicolo di periodico dietro pagamento alla SIAE del compenso previsto dall art. 68, commi 4 e 5, della legge 22 aprile 1941 n Le riproduzioni effettuate per finalità di carattere professionale, economico o commerciale o comunque per uso diverso da quello personale possono essere effettuate a seguito di specifica autorizzazione rilasciata da AIDRO, Corso di Porta Romana n. 108, Milano 20122, e sito web

6 Indice Introduzione pag. XIII Capitolo 1 La famiglia: i rapporti personali tra i coniugi » L indirizzo familiare e l accordo tra i coniugi » Indirizzo familiare e interesse dei figli » Il rapporto tra i doveri esistenti tra i coniugi e le libertà personali degli stessi » L individuazione dei doveri e diritti tra coniugi » I doveri coniugali e gli accordi tra coniugi » I doveri dei coniugi nei confronti dei figli » 7 Capitolo 2 I rapporti patrimoniali tra i coniugi » Il regime patrimoniale della famiglia. Le convenzioni patrimoniali » La comunione » La natura giuridica della comunione legale dei beni » L oggetto della comunione legale dei beni » La separazione dei beni » Il fondo patrimoniale e il trust familiare » Il patto di famiglia » 29 Capitolo 3 La separazione personale dei coniugi » La separazione consensuale » Gli accordi relativi ai rapporti personali tra coniugi e figli nelle separazioni e nei divorzi: l affidamento dei figli minorenni » L affidamento esclusivo » L affidamento congiunto e l affidamento alternato » L affidamento condiviso: la legge n. 54 del » L affidamento al Comune » La frequentazione e i rapporti fra genitore affidatario e figli » La frequentazione tra il genitore non convivente e i figli » La frequentazione e i rapporti tra il genitore non affidatario e i figli anche in ordine al pernottamento » L ascolto del minore: se, quando, come e da chi » 60

7 VI Separazione e divorzio 3.11 Le modalità dell audizione del minore e le modalità della verbalizzazione di quanto detto dal minore pag Le relazioni con i figli maggiorenni » 65 Capitolo 4 Gli accordi di natura patrimoniale tra i coniugi relativi ai figli » Accordi relativi all assegno di contributo al mantenimento » Ammissibilità della rinuncia all assegno » Prole maggiorenne, ma non autosufficiente: a chi spetta la legittimazione attiva ad agire per pretendere il pagamento dell assegno? » Gli assegni familiari, chi ha diritto di pretenderne il pagamento? » Accordi in tema di usufrutto in favore dei figli minorenni e di spese straordinarie » Modalità alternative di contribuzione: ammissibilità dell assegno una tantum rispetto ai figli? I trasferimenti immobilari in favore dei figli » 71 Capitolo 5 Gli accordi tra i coniugi in ordine all assegnazione della casa coniugale » Differenza tra assegnazione giudiziale e assegnazione consensuale » La natura del diritto di abitazione: opponibilità ai terzi » L orientamento della giurisprudenza di legittimità in tema di opponibilità ai terzi successivamente alla legge 74/ » Opponibilità del diritto di abitazione al locatore » Costituzione di diritti diversi da quelli di cui all art. 155, 4 comma, o di diritti reali sulla casa coniugale » 84 Capitolo 6 Gli accordi di natura patrimoniale tra i coniugi » Assegno di mantenimento: natura, caratteristiche, modalità di corresponsione » Corresponsione una tantum. Calcolo per la determinazione dell una tantum » Le questioni fiscali in ordine al pagamento una tantum » Adeguamento ISTAT e liceità degli accordi modificativi di tale adeguamento » 91 Capitolo 7 La separazione consensuale: aspetti processuali e sostanziali » La simulazione nell accordo di separazione » 95 Capitolo 8 Il controllo giurisdizionale sugli accordi dei coniugi » Limiti, natura, modalità del controllo giurisdizionale in sede di omologazione » Il controllo del p.m » La revoca del consenso, revocabilità unilaterale del consenso: ammissibilità » La revoca del consenso all udienza presidenziale, ammissibilità. La revoca dell accordo dopo l udienza presidenziale e prima dell omologazione....» Trasformabilità della separazione giudiziale in consensuale » 104

8 Indice VII Capitolo 9 La separazione giudiziale: rapporti personali tra coniugi pag Le modifiche apportate alla separazione dalla legge 151/ » L intollerabilità della convivenza » Il grave pregiudizio all educazione della prole » Il passaggio dalla colpa all addebito » I mutamenti giurisprudenziali in tema di addebito » I presupposti dell addebito » La prova dell addebito: aspetti processuali » Conseguenze giuridiche della pronuncia sull addebito » Rilevanza dell addebito ai fini del successivo divorzio » 123 Capitolo 10 Gli aspetti patrimoniali nella separazione e nel divorzio giudiziali » Natura e caratteristiche dell assegno di mantenimento per la moglie.....» Udienza presidenziale nella prassi dei tribunali italiani » Assegno di mantenimento per i figli nella prassi dei tribunali italiani.....» Il mantenimento in favore della prole maggiorenne ma non autosufficiente: a chi spetta la legittimazione attiva ad agire per pretendere il pagamento dell assegno? » La fase istruttoria nella prassi dei tribunali italiani » Cessazione dell obbligo di mantenimento » Provvedimenti a garanzia del pagamento dell assegno » Ordine a terzi di versare direttamente al coniuge beneficiario l assegno di mantenimento » Revoca dei provvedimenti ex art. 156 c.c » Natura e caratteristiche dell assegno alimentare » Natura e caratteristiche dell assegno divorzile » Determinazione dell assegno una tantum » Ordine di deposito della documentazione fiscale e della documentazione bancaria degli ultimi anni a carico delle parti » Accertamento delle capacità economiche e reddituali dell obbligato all assegno di mantenimento » L interposizione fittizia al fine di occultare patrimoni e redditi, secondo l art. 37 D.P.R. 600/ » Acquisizione di informazioni ex art. 210 c.p.c » L utilizzo della consulenza tecnica d ufficio » Le indagini di polizia tributaria » 168 Capitolo 11 L assegnazione della casa coniugale nella separazione o nel divorzio giudiziali.....» La natura del diritto » Assegnazione della casa coniugale in comproprietà tra i coniugi in caso di mancanza di prole o nel caso di figli maggiorenni autosufficienti economicamente » Assegnazione della casa coniugale, quando la stessa è concessa in comodato o locata, quando questa è costituita da un alloggio di edilizia economica e popolare, quando la stessa è in comunione con altri, quando la stessa è costituita da un alloggio di servizio » Assegnazione delle pertinenze, della seconda casa o di parte della casa coniugale » 186

9 VIII Separazione e divorzio 11.5 La trascrizione del provvedimento di assegnazione della casa coniugale: effetti e conseguenze pag. 188 Capitolo 12 Le questioni processuali relative alla separazione e al divorzio giudiziali » Il ricorso: competenza, contenuto e caratteristiche » L assistenza dei difensori all udienza presidenziale » Mancata comparizione delle parti successiva alla emissione dei provvedimenti presidenziali » L annosa questione del rito ambrosiano » Effetti della novella del 1990 (e successive modifiche) » L articolazione delle prove nel ricorso o nei termini di cui all art. 183 comma 6 c.p.c » La pronuncia parziale di separazione: scindibilità della pronuncia sull addebito rispetto alla domanda di separazione » Le pronunce a sezioni unite della Cassazione » La trasformazione della separazione giudiziale in separazione consensuale: ammissibilità » Il mutamento del titolo della separazione: inammissibilità » La costituzione del convenuto e la domanda riconvenzionale » Sopravvivenza dell art. 23 legge n. 74/1987 alle riforme del c.p.c » L appello » Specificità dei motivi di appello » Le domande nuove » Eccezioni in appello » Appello avverso alla sentenza parziale di separazione » L ultrapetizione e l omessa pronuncia » La costituzione delle parti » Le preclusioni per il contumace » Le prove in appello » Produzione documenti nuovi in appello » L appello incidentale: natura, efficacia, termini » L interruzione del processo in appello » La riassunzione del processo in appello » La cessazione della materia del contendere » L estinzione del giudizio » L acquiescenzao » La rinuncia » La sospensione del processo » Il pubblico ministero, natura dell intervento: modalità e tipo di attività prestata » 230 Capitolo 13 Le modifiche apportate dalla legge 80/2005 ai procedimenti di separazione e divorzio» Il ricorso: competenza, contenuto e caratteristiche » Il ricorso: contenuto e caratteristiche dell art. 706 c.p.c » La comparizione personale delle parti art. 707 c.p.c » Tentativo di conciliazione e provvedimenti del presidente. Art. 708 c.p.c. e art. 4, comma 8 legge 898/70 e successive modificazioni » 241

10 Indice IX 13.5 Notificazione dell ordinanza e fissazione dell udienza. Art. 709 c.p.c. e art. 4, commi 9 e 10, legge 898/70 e successive modificazioni pag Udienza di comparizione e trattazione davanti al giudice istruttore. Art. 709-bis c.p.c. e art. 4 comma 11 legge 898/70 e successive modificazioni..» La vigenza dell art. 23 della legge 74/1987 successivamente alla legge 80/ » La separazione consensuale successivamente alla legge 80/ » La sentenza parziale di separazione successivamente alla legge 80/ » L appello nella separazione successivamente alla legge 80/ » La provvisoria esecuzione nella separazione successivamente alla legge 80/ » 255 Capitolo 14 La legge 6 marzo 1987, n » Il divorzio congiunto » La validità degli accordi relativi all utilizzo del cognome del marito, in occasione del divorzio: diritto disponibile o indisponibile? Gli orientamenti giurisprudenziali » Gli accordi di natura patrimoniale relativi ai figli: accordi relativi all assegno, alla sua scadenza, alla sospensione e all adeguamento automatico...» La validità degli accordi preventivi al divorzio negli USA e in Germania..» Gli accordi in vista del divorzio in Italia: contrasto o meno con il principio dell indisponibilità dello status matrimoniale? » Lo svolgimento dell udienza di comparizione dei coniugi dinanzi a un G.D. anziché al collegio: validità o meno della stessa » 264 Capitolo 15 Giudizio di scioglimento o di dichiarazione di cessazione degli effetti civili del matrimonio » L assegnazione della casa coniugale in sede di divorzio » Assegno di divorzio » Gli aspetti processuali: utilità o necessarietà della conferma o modifica dei provvedimenti di ordine economico all udienza presidenziale » Ipotesi di eccezione relativa alla ripresa della convivenza e quindi alla improcedibilità della domanda: le relative verifiche probatorie » Spese di giudizio » Applicabilità della sospensione feriale dei termini ai giudizi di separazione, divorzio e modifica delle condizioni dell una e dell altro » Cumulo del giudizio di divorzio e di quello di scioglimento della comunione legale » 271 Capitolo 16 L esecuzione dei provvedimenti relativi ai figli nei giudizi di separazione o divorzio.» La peculiarità dell esecuzione dei provvedimenti di contenuto non economico » Individuazione del giudice competente per i giudizi ancora in corso.....» Quando il giudizio è definito » Nelle more della pendenza del termine per l impugnazione » Uniche previsioni normative rispetto al giudice tutelare: art. 6, comma 10, legge 898/70 e successive modifiche. Art. 337 c.c » Distinzione tra vigilanza, esecuzione e modifica » 279

11 X Separazione e divorzio 16.7 Le previsioni di cui all art. 709-ter c.p.c.: natura del provvedimento e competenza pag Ricorso introduttivo, procedimento, forma e contenuto del provvedimento conclusivo del procedimento ex art. 709-ter c.p.c » Impugnazione dei provvedimenti ex art. 709-ter c.p.c » Problematiche poste dall art. 709-ter c.p.c. n. 2 e 3 in ordine alla natura del danno risarcibile » 293 Capitolo 17 I procedimenti di modifica delle condizioni di separazione o divorzio » Normativa sostanziale e processuale dei ricorsi per la modifica delle condizioni di separazione » Il rito da applicare nei giudizi di modifica delle condizioni di separazione o divorzio » Problemi del rito camerale: la collegialità riguarda solo la fase decisoria ovvero l intero procedimento? » Contemporanea pendenza del procedimento di modifica delle condizioni della separazione e del divorzio » Reclamabilità del decreto emesso al termine del procedimento camerale di modifica della separazione o del divorzio » Ricorribilità in Cassazione del decreto della Corte di Appello che decide la modifica delle condizioni di separazione » I provvedimenti attinenti la prole sono o meno soggetti al giudicato sia pure nel limite del rebus sic stantibus? » La modifica dei provvedimenti di divorzio » Il giudice competente » Il rito camerale » Individuazione dei «giustificati motivi» presupposto della modifica delle condizioni di divorzio » Decisioni della Cassazione relative ai giudizi di modifica della separazione» 312 Capitolo 18 Il procedimento relativo al riconoscimento della quota di TFR » Normativa sostanziale » Giurisprudenza della Cassazione in merito ai presupposti per il sorgere del diritto alla quota dell indennità di fine rapporto » Competenza territoriale e rito del procedimento ex art. 12 legge 898/70 e succ. mod » Come ci si regola con le anticipazioni sul trattamento di fine rapporto?...» Nell ipotesi di decesso dell ex coniuge che aveva diritto all indennità di fine rapporto; la giurisprudenza costituzionale » 321 Capitolo 19 La reversibilità della pensione » Determinazione della quota di reversibilità in favore dell ex coniuge.....» Il rito da applicare nei giudizi relativi alla determinazione della quota di reversibilità » La titolarità dell assegno divorzile presupposto per l attribuzione di una quota della pensione di reversibilità » Orientamento minoritario » 332

12 Indice XI 19.5 Il provvedimento interinale emesso dal presidente è idoneo a consentire l attribuzione della pensione di reversibilità? pag L ipotesi di morte del coniuge superstite: cumulo automatico della quota di pensione spettante all ex coniuge » L istituto previdenziale che eroga la pensione è contraddittore necessario?» Il calcolo della quota spettante, orientamenti giurisprudenziali precedenti e successivi alla sentenza della Corte costituzionale » 335 Capitolo 20 La riforma 2009: il nuovo processo civile » Gli interventi legislativi volti a curare il processo civile » La riforma 2009: modifiche al giudizio di cognizione ordinario » Modifiche al giudizio in appello » Modifiche al giudizio dinanzi la Corte di Cassazione » Il procedimento sommario di cognizione » La soluzione conciliativa delle controversie civili » 356 Capitolo 21 Le nuove proposte che potrebbero intervenire a salvare il processo civile » La procedura partecipativa » Il diritto collaborativo » 366

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14 Introduzione Un dato di comune esperienza, confortato dalle risultanze statistiche, mostra come, a partire dagli anni 70 in poi, si sia verificato nel nostro Paese un fenomeno caratterizzato dalla diminuzione dei matrimoni, dalla crescita notevolissima delle separazioni e in misura minore dei divorzi, anche se quest ultimi sono negli ultimi anni notevolemte aumentati. Questo fenomeno non è limitato all Italia, ma si è verificato, in misura molto superiore, in quasi tutti i Paesi europei, e soprattutto nei Paesi più industrializzati. In Italia, la «crisi coniugale» si è verificata con maggiore ritardo rispetto ad altri Paesi e ha presentato caratteristiche peculiari. Infatti il modello familiare, caratterizzato dalla centralità della figura del marito e del padre come colui in capo al quale si concentrava il potere decisionale della famiglia, è stato contestato e messo in crisi prima dal movimento studentesco e poi da quello femminista; sul piano legislativo tali fenomeni si sono tradotti nello sforzo del legislatore per realizzare in concreto i principi costituzionali vigenti dal 1948, ma che non avevano trovato la concreta applicazione nel campo della famiglia. Tale impegno, raccogliendo le istanze e pressioni che venivano da una parte della società, si è tradotto nella legge 19 maggio 1975, n. 151 che ha profondamente modificato l istituto della famiglia. Fino a questa data l autonomia negoziale dei coniugi non era in alcun modo prevista e regolamentata dalla normativa. La concezione più diffusa della famiglia era quella detta «istituzionale», che la considerava come una comunità portatrice di valori superindividuali, rispetto ai quali i diritti dei singoli trovavano limitazioni sostanziali; la famiglia, quindi, considerata una formazione basilare dello Stato si riteneva perseguisse interessi di natura pubblicistica e conseguentemente portatrice di valori assoluti e trascendenti, rispetto ai quali i diritti dei singoli componenti della stessa dovevano soggiacere ed essere sacrifi cati. Tale concezione della famiglia, se portata fino in fondo, avrebbe dovuto spostare il diritto di famiglia dalla sistematica del diritto privato alla sistematica del diritto pubblico, ma nessuno degli autori che hanno sostenuto tale tesi ha mai avuto il coraggio di accettare interamente le conseguenze della propria scelta scientifica. La teoria istituzionale della famiglia venne sottoposta ad una serrata critica, per alcuni versi già nel periodo fascista, laddove alcuni autori contestarono che fosse in concreto possibile individuare l esistenza di un interesse superiore della famiglia e che comunque c era pur sempre una compatibilità tra la funzione sociale del diritto di famiglia e la sua indubbia natura privatistica. La prima conseguenza di questa impostazione era il negare ogni rilievo alla autonomia negoziale delle parti. Successivamente si iniziò a ricondurre i singoli istituti familiari alla categoria

15 XIV Separazione e divorzio del negozio giuridico e si individuò il negozio giuridico familiare, come un vero e proprio atto di autonomia privata. È sicuramente utile domandarsi come mai nel diritto di famiglia sia così notevole la difficoltà a ragionare fuori dagli schemi dell autonomia negoziale e perché così rilevante sia la diffidenza a riguardo. Da un lato vi sono coloro che ritengono che la famiglia sia una formazione sociale con lo scopo di organizzare la vita del gruppo e regolarla con un ordine ad esso interno, autosufficiente, dal quale deve essere esclusa ogni e qualsiasi invadenza del diritto statale, cui si riconosce, al limite, una funzione eventuale e suppletiva. D altro canto vi sono coloro che ritengono che la famiglia sia un gruppo caratterizzato essenzialmente dai doveri e dalla soggezione, con la conseguenza che, anche il potere è al servizio di questi e in tale quadro assume importanza il diritto che arriva ad imporre modelli educativi e una morale collettiva. In buona sostanza il motivo della diffidenza nei confronti dell autonomia privata è dato, essenzialmente, dal timore che riconoscere importanza all autonomia negoziale sia destabilizzante e contrario al mantenimento delle situazioni familiari costituite. Nel tempo, la nozione generale del negozio giuridico ha avuto mutamenti che hanno facilitato l affermazione della teoria del negozio giuridico familiare, vista come mezzo per dare maggiore ampiezza all autonomia dei coniugi. Questa teoria, elaborata alla fi ne degli anni quaranta, trovò la sua piena realizzazione nella Carta Costituzionale che, agli artt. 3 e 29, stabiliva un nuovo e diverso fondamento alla famiglia, basata da quel momento in avanti sulla uguaglianza e pari dignità dei coniugi, e al contempo, la posizione dei singoli, all interno della famiglia, era garantita dall art. 2 della stessa. La nuova e diversa attenzione ai diritti del singolo all interno della famiglia avrebbe poi trovato maggiori sviluppi sia nella legislazione successiva, quale in particolare la legge sul divorzio e la riforma del diritto di famiglia, che nella giurisprudenza costituzionale che, nel tempo, avrebbe adeguato la normativa vigente al dettato costituzionale. Quello che è mancato nel nostro Paese è stata la capacità di modificare nella prassi quotidiana la struttura familiare. Infatti mentre da un lato il legislatore, con la legge 151/75, aveva dotato il Paese di un valido strumento innovativo, dall altro non aveva introdotto strumenti di ordine sociale che consentissero una reale modifica della struttura familiare. Sarebbero stati necessari interventi sulla scuola, sul lavoro, sulla sempre maggiore solitudine, sull isolamento sociale che si è verificato soprattutto nelle grandi città, sulla necessità di garantire i più deboli con una adeguata rete di sostegno sociale, ma questi interventi sono totalmente mancati. La famiglia italiana rimaneva più o meno quella che era in passato, anche se la realtà si era modificata sostanzialmente. Per la maggioranza delle persone nessun cambiamento si era verificato nei ruoli familiari, cosicché, di fatto, del nuovo diritto di famiglia la parte che trovava applicazione era quasi esclusivamente quella che interveniva a regolamentare «la crisi coniugale». La conseguenza perversa di ciò è evidente: il modello familiare rimaneva quello vecchio che inevitabilmente andava in crisi, essendo inadeguato a dare risposte ai nuovi bisogni e alle diverse esigenze della vita, in un Paese che da rurale si era andato rapidamente industrializzando. In tale quadro le persone prive di strumenti di intervento e protezione sociale non riuscivano a sostituire il vecchio modello di famiglia con uno nuovo più rispondente ai cambiamenti che si erano nel frattempo verificati. Del resto gli episodi di cronaca degli ultimi anni, caratterizzati dalla sempre più frequente esplosione della violenza all interno delle famiglie, la dice lunga sulla solitudine ed

16 Introduzione XV abbandono in cui vivono le persone anche nell ambito familiare e come siano mancate in toto le reti di protezione sociale che avrebbero potuto offrire loro l aiuto necessario. Oggi, nel nostro Paese, si assiste a un tentativo di eliminazione, ad opera del legislatore, del principio dell autonomia negoziale dei coniugi, laddove ad esempio si è giunti ad affermare, come nell originario progetto di legge in discussione alla Camere 1, che il consenso dei coniugi in merito all affidamento dei figli una volta prestato è irrevocabile. Si tenta cioè di limitare nuovamente la libertà negoziale dei coniugi, fatto contrario al principio che dalla Costituzione in poi ispira la materia. Nel diritto di famiglia ogni e qualsiasi accordo è sempre soggetto alla più ampia modificabilità e non poteva essere altrimenti, è infatti evidente che debbano potersi modificare gli accordi al fine di mantenerli sempre adeguati ai diritti e alle necessità delle persone che costituiscono il nucleo familiare e che ovviamente nel tempo possono cambiare. Del resto, negli ultimi tempi si è sovente assistito a un tentativo di «degiurisdificare» il diritto di famiglia, tendenza pericolosissima che deve essere combattuta, non solo perché porterebbe a un processo assolutamente inverso a quello della «secolarizzazione» del diritto di famiglia, ma anche perché lo spostamento dalla giurisdizione alla amministrazione porterebbe a non riconoscere come diritti quelli detenuti dai singoli componenti della famiglia, con la conseguente riduzione degli stessi al rango di interessi legittimi: è evidente il gravissimo pericolo contenuto in tale processo. In Europa, al contrario, benché il diritto comunitario ritenga quella della famiglia una materia riservata agli Stati membri, da qualche tempo si è incominciato a lavorare per il raggiungimento di un obiettivo comune: la non facile armonizzazione delle regole relative al diritto di famiglia che oggi sono disciplinate dal diritto internazionale privato. La Commissione europea, infatti presso la Direzione generale Giustizia e Affari interni ha costituito una commissione sulla Cooperazione giudiziaria in materia civile che ha avviato il lavoro sul diritto europeo della famiglia, e già si sono avute le prime risposte positive con una serie di risoluzioni sulla Carta europea dei diritti del minore, sulla sottrazione dei fi gli, sulla responsabilità dei genitori, sulla protezione dei minori. A distanza di tanti anni dalla prima edizione di questo volume si può rilevare che la giurisprudenza ha modificato gli orientamenti iniziali in materia, di fatto la politica e quindi il parlamento non si è assolutamente dimostrato all altezza della situazione, evidentemente occupato ed interessato da ben altre priorità rispetto a quelle della tutela dei diritti civili, che sono il presupposto per una costruzione giuridica in grado di garantire e tutelare a pieno i diritti dei singoli che costituiscono una famiglia, sia essa legittima che di fatto, la quale nel nostro paese non ha ancora trovato alcuna forma di riconoscimento e regolamentazione pur essendo un fenomeno sociale sempre più diffuso. Altro dato di fatto è l impermeabilità, al confronto con le altre realtà europee in questa materia, sia sotto il profilo sostanziale, che sotto il profilo della organizzazione della attività giurisdizionale in materia. Infatti mentre fino ad alcuni anni fa i procedimenti di famiglia avevano durate decisamente inferiori rispetto ai giudizi civili ordinari, oggi si può verificare come il disastro della giustizia civile abbia travolto anche la materia del diritto di famiglia, con tempi di trattazione spaventosi, rispetto ai quali sarebbe necessario da un lato esaminare nuove proposte rispetto al diritto processuale del nostro paese, ma anche riconoscere come ha fatto la Francia ad esempio, la facoltà per gli avvocati di autenticare gli accordi delle parti, o introducendo la procedura partecipativa. 1 Cfr. Progetto Paniz., sulla modifica all art. 155 e segg. c.c.

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18 Capitolo 1 La famiglia: i rapporti personali tra i coniugi 1.1 L indirizzo familiare e l accordo tra i coniugi Come si è accennato nell introduzione, dal momento in cui i rapporti tra i coniugi sono stati regolati dai principi costituzionali della eguaglianza e pari dignità degli stessi, è evidente che il legislatore, sia pure con grande ritardo, abbia dovuto adeguare il diritto di famiglia al rispetto dei principi costituzionali, e quindi abbia dovuto riconoscere negli artt. 144 e 145 c.c. che l indirizzo della vita familiare fosse deciso con il concorso delle volontà dei due coniugi. Ne è conseguito che la struttura autoritaria che caratterizzava la famiglia fino al 1975 è stata sostituita da una struttura caratterizzata dall eguaglianza morale e giuridica dei coniugi, che decidono l indirizzo della vita familiare in piena autonomia, che si manifesta nell accordo e quindi nella stipulazione di veri e propri negozi giuridici familiari. Il che significa che la regola fondamentale che caratterizza i rapporti tra i coniugi è quella dell accordo e quindi nei sopraindicati articoli si specifica come quest ultimo sia il metodo che gli stessi dovranno seguire per regolare i rapporti tra di loro. Peraltro, si deve sottolineare come tale metodo posto a base delle relazioni familiari abbia in realtà offerto molte buone prove di sé non solo nella vita, ma anche nella crisi del rapporto coniugale. Va detto che parte della dottrina e per alcuni versi anche parte della giurisprudenza hanno negato all atto della entrata in vigore della riforma del diritto di famiglia, ed alcuni negano tutt ora, che la natura delle intese tra i coniugi sia di carattere negoziale. L affanno con cui una serie di autori, critici rispetto alla autonomia negoziale dei coniugi e al riconoscimento del negozio giuridico familiare, sostengono l esistenza di limiti alla libertà dei coniugi, è davvero singolare perché nessuno ha mai sostenuto che la stessa sia, diversamente dalle altre libertà, assoluta e che la stessa non incontri limiti di sorta, non fosse altro che il limite della libertà dell altro. Questo tentativo di sostenere che, non essendo la libertà dei coniugi assoluta, la conseguenza sia quella della impossibilità di riconoscere la autonomia negoziale agli stessi, è una affermazione errata, in quanto persino nei contratti aventi ad oggetto un contenuto esclusivamente patrimoniale, le parti hanno limitazioni date da norme di carattere generalissimo. Parimenti errato è sostenere che la nostra Carta costituzionale tutela la famiglia, perché al contrario in forza della nostra Costituzione sono tutelati i singoli componenti della stessa. L indirizzo della vita coniugale pertanto altro non è che il programma di vita che

19 2 Separazione e divorzio liberamente i coniugi delineano per sé e per i propri figli, che non ha certo solo un contenuto patrimoniale (ad es. quanta parte dei rispettivi guadagni si risparmia, come si investono gli stessi, quale deve essere il tenore di vita...), ma ha contenuti di natura interpersonale: quali sono i principi in forza dei quali si operano le scelte dei coniugi tra loro e quali sono i principi in base ai quali i coniugi educheranno i figli. Una codificazione di tutti i diversi contenuti che possono comporre tale indirizzo, oltre a essere impossibile, contrasta con la libertà degli stessi. La giurisprudenza costituzionale e anche di merito si è occupata del problema dell autonomia dei coniugi, sia con riferimento alla fissazione della residenza coniugale, sia sotto il profilo della possibilità per la moglie di interrompere la gravidanza senza sentire o contro il parere del marito. La Corte costituzionale ha affrontato il problema dell interruzione volontaria della gravidanza con la sent n. 389 in «Giust. Civ.», 1988, I, 1381 e segg., risolvendo il quesito con la dichiarazione della manifesta inammissibilità costituzionale. La giurisprudenza di merito, dinanzi alla richiesta di pronuncia di addebito della separazione nei confronti del coniuge che ha interrotto la gravidanza contro il parere dell altro coniuge, ha dovuto disattendere la richiesta di pronuncia di addebito, in quanto l esercizio di un diritto garantito dalla normativa vigente non poteva certamente tradursi in una violazione degli obblighi nascenti dal rapporto di coniugio. 1.2 Indirizzo familiare e interesse dei figli È necessario ricordare come oggi i genitori abbiano il compito di crescere, istruire ed educare i figli tenendo conto di quelle che sono le capacità, l inclinazione naturale e le aspirazioni dei figli stessi. Il cambiamento di ottica rispetto al passato è evidente e nell ambito di questi obiettivi la libertà dei genitori è e deve essere totale. Dico questo perché in quelle che sono le valutazioni effettuate nel corso delle Ctu, ma molto più spesso nelle relazioni di servizio sociale, il metro di valutazione delle capacità genitoriali delle parti viene fatto non in relazione ai suddetti principi, ma sulla scorta di modelli familiari che sono o quelli degli operatori sociali o quelli generalmente riconosciuti, magari dalla pubblicità, come modelli di riferimento delle famiglie. Tutto ciò è illegittimo e inammissibile, in quanto ai genitori deve essere lasciata la libertà di scegliere e costruire il proprio modello di famiglia, il tutto con l unico limite del rispetto delle capacità, dell inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli stessi. Le scelte relative ai figli debbono quindi essere frutto di accordo tra i genitori, accordo che dovrà tenere conto del limite posto dalla norma. Questo principio contenuto nell art. 147 c.c., assieme ai principi contenuti negli artt. 144 e 145 c.c., costituiscono i punti più qualificanti della riforma introdotta con la legge , n. 151, quelli cioè caratterizzati dal principio della parità dei coniugi in quanto tali e in quanto genitori e dal metodo dell accordo quale sistema al quale gli stessi debbono fare riferimento nella gestione comune del governo della famiglia, con l intervento del giudice laddove l accordo non venga raggiunto. Non vi è quindi dubbio che la posizione dei figli minori per effetto di tali modifiche legislative che hanno realizzato il contenuto dell art. 30 della Carta costituzionale, diviene una posizione di rilevanza, diversamente che per il passato, all interno della compagine familiare nella quale i genitori esplicheranno la propria autonomia negoziale, tenendo conto dell obbligo di crescere, istruire e mantenere la prole.

20 La famiglia: i rapporti personali tra i coniugi 3 Poco dopo l entrata in vigore di tale norma, si è incominciato a utilizzare il termine «interesse del minore», con sempre maggiore frequenza fino a quando detto termine ha, dapprima perso il significato atecnico con il quale era inizialmente utilizzato, e poi, in modo da dare al medesimo un significato assolutamente non condivisibile, in concomitanza con il tentativo di degiurisdizionalizzare questa materia. Infatti i minorenni sono cittadini che hanno pieni e pari diritti a quelli degli adulti, con la differenza rispetto a questi ultimi che i primi non hanno, fino al compimento della maggiore età, l esercizio di tali diritti. Da questo a dire che i minori sono portatori di interessi, degradando così in un colpo solo i diritti dei minori a interessi, con l inevitabile spostamento della soluzione dei problemi che li riguardano, dalla giurisdizione all amministrazione è un passo tanto grave quanto pericoloso. 1.3 Il rapporto tra i doveri esistenti tra i coniugi e le libertà personali degli stessi I doveri tra i coniugi sono indicati e dettagliati nell art. 143 c.c. e, quel che colpisce immediatamente dopo aver letto detta norma, è come la stessa non faccia alcuna distinzione tra quelli che sono doveri che attengono ai rapporti personali e quelli aventi a oggetto i rapporti patrimoniali tra i coniugi. Vale la pena di interrogarsi su quale sia la relazione tra i doveri indicati all art. 143 c.c. e la libertà della persona. La domanda è rilevante in quanto è proprio dal chiarimento dell essenza di questa relazione che potremo trarre gli elementi utili ai fini della verifica se vi siano o meno le condizioni per la pronuncia in ordine all addebito, poiché configurano addebito della responsabilità non solo le violazioni degli obblighi nascenti dal matrimonio, ma anche tutti quei comportamenti che hanno violato il principio dell uguaglianza dei coniugi. Si è detto che la regola dell accordo è la caratteristica innovativa della riforma del diritto di famiglia, sarà necessario rispondere se tale regola è valida anche in ordine a quelli che sono i diritti personalissimi delle persone. Ovviamente la risposta non può che essere negativa in considerazione del fatto che detti diritti non possono incontrare limitazione alcuna, neppure per effetto di un accordo tra le parti. Tale constatazione non inficia però, come sostengono alcuni autori, né il metodo dell accordo né tantomeno la autonomia negoziale tra i coniugi. È utile riflettere come neppure un contratto avente a oggetto prestazioni economiche da un lato, e la rinuncia a diritti personalissimi dall altro, sia un accordo valido ed efficace, proprio per il principio della indisponibilità di questi diritti. Tra le libertà costituzionalmente garantite dall art. 2 Cost. ricordiamo la libertà di manifestazione del pensiero, la libertà religiosa, la libertà di associazione. La dottrina e soprattutto la giurisprudenza si sono dettagliatamente occupate della questione. Una numerosa produzione giurisprudenziale ha chiarito come i coniugi siano liberi di intrattenere relazioni con persone, sempre che ciò non integri la violazione del dovere di fedeltà, e come al coniuge, che limita o impedisce tale diritto, dovrà essere addebitata la separazione perché tale comportamento integra la violazione della libertà di autodeterminazione dell individuo. Numerose sono state le pronunce rispetto alla libertà religiosa che hanno negato l addebito in quelle situazioni in cui uno dei coniugi abbia nel corso del matrimonio mutato fede religiosa. L esame della giurisprudenza al riguardo è interessante per una constatazione: al momento della crisi coniugale si è tentato di piegare il concetto di addebito a ogni e

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