I PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE CIVILE IN MATERIA DI ABUSI FAMILIARI

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1 I PROVVEDIMENTI DEL GIUDICE CIVILE IN MATERIA DI ABUSI FAMILIARI La legge 154/01 ha introdotto un articolato sistema in grado di contrastare ogni forma di violenza maturata all interno del nucleo familiare con diverse disposizioni introdotte direttamente nel codice civile, di procedura civile, penale e di procedura penale. Il sistema ideato dalla legge prevede un doppio binario di tutela che opera in parallelo sul piano civilistico e penalistico; in linea generale le disposizioni in oggetto sono ispirate all esigenza di tutelare il convivente debole all interno delle relazioni familiari (in una visione privatistica delle stesse); nell ambito di tali relazioni, compito dell ordinamento è quello di tutelare le posizioni individuali piuttosto che le ragioni del consorzio familiare. In sede civile la legge in commento ha introdotto gli artt 342 bis e ter c.c., norme che hanno la finalità di prevenire la commissione o reiterazioni di abusi e violenze familiari; Abuso Familiare Il comma primo dell art 342 bis c.c. definisce abuso familiare la condotta pregiudizievole posta in essere dal coniuge o dal convivente che è causa di grave pregiudizio all integrità fisica e morale ovvero alla libertà dell altro coniuge o convivente; ciò che rileva è una accertata situazione di tensione non necessariamente costituente reato (deve ricordarsi che con la legge 304/2003 è stata eliminata la pregiudizialità penale, con la conseguenza che, ove il fatto costituisca anche reato, il giudice penale può adottare la misura di cui all art 282 bis cpp). Ai fini della adozione della misura cautelare rileva una condotta adottata nell ambito del nucleo familiare che sconvolge la vita familiare e tale da cagionare un grave pregiudizio all altro componente della relazione familiare; il legislatore ha evitato di tipizzare la nozione di Abuso Familiare, allo scopo di assicurare una forma di tutela flessibile, che possa tenere conto della peculiarità del caso di specie. E stato ritenuto abuso familiare anche il cd mobbing familiare inteso come comportamento reiterato denigratorio e vessatorio in ambito familiare; non è invece stato

2 ritenuto Abuso Familiare il comportamento del marito che, nell ambito della improvvisa e violenta crisi coniugale, non fornisca alla moglie il denaro per le esigenze primarie della famiglia, provvedendo in prima a persona alle spese primarie e a talune spese mediche (cfr. Tribunale Bari anno 2002). Si può configurare anche l Abuso Familiare nei confronti dei figli minori maltrattamenti indiretti nel caso in cui il minore sia costretto ad assistere a reiterate aggressioni e comportamenti denigratori di uno dei due genitori nei confronti dell altro (in genere la madre ); in questo caso si è ritenuto che potrebbe configurarsi il reato di maltrattamenti in famiglia a loro danno in quanto i minori hanno diritto ad un armonico sviluppo psicofisico nell ambito familiare ai sensi delle convenzioni di NY e della Conferenza di Stoccolma del Taluni autori hanno ritenuto che si configura l Abuso Familiare nel caso di violazione dei doveri nascenti dal matrimonio ex art 143 c.c. (ad esempio adulterio aggravato dalla presenza dei figli o uso di sostanze stupefacenti o ancora alcolismo); trattasi di un orientamento (in prevalenza dottrinario) non condivisibile che mostra il fianco a diverse censure soprattutto con riguardo ai rapporti di convivenza more uxorio. Per la configurabilità di una situazione di abuso è necessario un quid pluris rispetto alla violazione dei doveri nascenti dal Matrimonio e cioè è necessario che ricorra il grave pregiudizio che la condotta del familiare cagioni all altro componente della relazione familiare; sarebbe necessario anche esaminare i rapporti con la pronuncia di separazione per addebito ex art 156 c.c. e con l illecito endofamiliare ai sensi della pronuncia delle sezioni unite della cassazione dell anno Deve ricordarsi che nel caso di famiglia di fatto i doveri di coabitazione ed assistenza reciproca sono riconducibili alle sole obbligazioni naturali ex art 2023 c.c., ma anche in tal caso la loro violazione può configurare un abuso familiare ex art 342 bis c.c; Perché è difficile individuare un comportamento suscettibile di adozione di un ordine di protezione? Molto spesso la relazione familiare o genitoriale oscura e protegge una vera e propria situazione di abuso; non è un caso infatti, che il numero dei ricorsi per l adozione

3 di un ordine di protezione sia del tutto esiguo rispetto ai dati statistici che documentano la vastità del fenomeno (presso la prima sezione civile del al Tribunale di Roma sono stati iscritti non oltre trenta ricorsi nell anno 2008); quando si è in presenza di condotte adottate da parte di entrambi i coniugi in un rapporto di reciprocità non può adottarsi la misura di protezione che è destinata a tutelare i soggetti deboli nell ambito della conflittualità familiare. Si potrebbe configurare un Abuso familiare anche nel caso di sottrazione dei figli da parte di uno dei due genitori (Convenzione Aja 25/10/80); in caso di separazione o divorzio, nel caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od ostacolino il corretto esercizio delle modalità di affidamento, trova applicazione la misura sanzionatoria di cui all art 709 ter cpc che costituisce norma speciale rispetto al generale ordine di protezione di cui agli art 342 bis e ter c.c. La situazione di abuso rileva ai fini della disciplina dell affidamento condiviso del minore introdotta dalla legge 54/06; come è noto la regolamentazione del regime di affidamento deve valutarsi sulla base del paradigma dell interesse del minore, fermo restando che una eventuale deroga al regime di affidamento condiviso del minore deve essere motivatamente valutata dal giudice del procedimento di separazione. L individuazione di un eventuale abuso familiare diventa maggiormente difficile in caso di ricorso presentato congiuntamente dai due coniugi per una definizione concordata del regime di affidamento del minore nell ambito di un procedimento di separazione consensuale o di divorzio congiunto. Sempre in tema di affidamento condiviso la Giurisprudenza ha ritenuto non ostativa a tale regime la conflittualità coniugale, ancorché accesa, che non deve però tradursi nel pervicace disconoscimento dell altra figura genitoriale; sinteticamente potrebbe ritenersi che la mancata o impossibile condivisione di comuni responsabilità genitoriali debba poter escludere un regime di affidamento condiviso ( una accesa conflittualità coniugale che si traduca in una situazione di abuso di uno dei due genitori ai danni dell altro dovrebbe sempre poter escludere un regime di affidamento condiviso).

4 Il giudice della separazione, nella individuazione e disciplina dei tempi di permanenza presso il genitore non domiciliatario del minore, dovrebbe sempre valutare eventuali pregressi provvedimenti di sospensione o decadenza dalla potestà genitoriale adottati dal TM. L assenza di rete tra istituzioni, o la frequente presentazione di ricorsi giudiziali non adeguatamente documentati sul punto, conduce a volte ad adottare provvedimenti in contrasto tra il Tribunale ordinario e quello dei minori, con grave disfunzionalità dell intero sistema. Sorgono in particolare problemi in tema di disciplina dei tempi di permanenza del minore presso uno dei due genitori, nel caso di atti di persecuzione di un coniuge o convivente verso l altro; la disfunzionalità si manifesta ad esempio nel caso di previsione di un regime di incontri protetti del minore, quando il genitore perseguitato debba essere presente agli incontri del figlio con l altro genitore. In tal caso, ed in assenza di una rete di protezione del minore (che in alternativa dovrebbe essere affidata al servizio sociale con i tempi e le risorse ben note), il genitore affidatario è costretto ad incontrare sistematicamente l altro genitore che sino alla cessazione della convivenza lo ha perseguitato. La situazione di abuso diventa maggiormente visibile nel caso di separazione o divorzio giudiziale, ma anche in questo caso il provvedimento presidenziale di autorizzazione dei coniugi a vivere separatamente non sempre da solo può essere sufficiente o efficace a far cessare la condotta illecita (si pensi al coniuge che si reca sul posto di lavoro dell altro coniuge o vada a scuola a prendere o tentare di incontrare il figlio); in tal caso sarà necessario integrare l ordinanza presidenziale con un provvedimento da adottarsi ex art 342 bis e ter c.c.(divieto di avvicinarsi ai luoghi frequentati dalla madre o dal minore, alla scuola, al luogo di lavoro), senza la necessità di una specifica domanda. Ulteriore problema da evidenziare nell ambito dei procedimenti di separazione è quello concernente l esistenza di una pregressa separazione di fatto tra i due coniugi rispetto alla quale appare difficile continuare a ritenere l attualità della condotta illecita. A volte è stato ritenuto che una pregressa separazione di fatto tra i coniugi elimini in radice la necessità, o

5 anche solo la possibilità, della adozione di un ordine di protezione che, invece, in taluni casi, appare comunque necessario, anche a prescindere dallo stato di cessazione della convivenza dei coniugi (in taluni casi le cd misure accessorie all ordine di allontanamento dalla casa familiare sono necessarie per evitare il rischio di reiterazione di atti ancora più violenti). Si vuole in altri termini suggerire una interpretazione più estensiva della attualità della condotta, posto che non necessariamente una intervenuta separazione di fatto tra le parti esclude in radice la sussistenza dell interesse ad agire al fine di ottenere la misura cautelare ex art 342 bis e ter c.c. ; Soggetti legittimati alla presentazione del ricorso Possono presentare la domanda anche i conviventi non necessariamente legati da un rapporto di parentela o di affetto, essendo tuttavia necessario che la loro convivenza si sia protratta nel tempo con una condivisione di vita in comune ; la giurisprudenza più attenta (ed oramai prevalente) ritiene che siano legittimati a presentare il ricorso anche i conviventi nell ambito di un rapporto omosessuale, sempre che vi sia quel vincolo solidaristico che giustifica la tutela del più debole. Come abbiamo visto la condotta illecita può essere adottata anche in costanza di separazione; in tal caso ed in ragione del pericolo di reiterazione di atti ancora più pregiudizievoli, si possono adottare solo le cd misure accessorie. Anche i figli possono essere vittime o autori di abusi familiari (si pensi ad esempio al figlio tossicodipendente maggiorenne ma non economicamente autonomo ) ed in tal caso possono essere destinatari di un ordine di allontanamento che non esclude la persistenza dell obbligo dei genitori di versare un assegno mensile di mantenimento, ex art 155 quinquies c.c. (cfr. pronuncia del Tribunale Modena); ove i figli minori siano vittime di abuso familiare è necessaria la segnalazione al TM o alla Procura presso il TM per i provvedimenti di competenza. Qualora siano i genitori gli autori di abusi familiari ai danni dei figli minori è necessario il coordinamento con gli art 330 e 333 c.c. che prevedono, in combinato disposto con l art

6 38 disp att cc, la competenza del TM (la misura cautelare dell ordine di protezione disciplinata dall art 342 bis c.c è di esclusiva competenza del TO) ;prevale l opinione in base alla quale nel caso in cui un minore sia vittima di abuso familiare posto in essere da un genitore, la disciplina degli ordini di protezione non troverebbe applicazione, perché si colloca in un rapporto fra genere e specie rispetto a quella dettata dagli artt 330 e 333 c.c. Sia l art 330 c.c. che l art 342 ter c.c. prevedono l allontanamento dalla casa familiare del coniuge o convivente che ha adottato la condotta pregiudizievole con la differenza che nell art 330 c.c. l allontanamento dalla casa familiare è una misura accessoria alla decadenza o sospensione della potestà genitoriale che perdura sino alla durata del provvedimento ablativo, mentre nell art 342 ter c.c l allontanamento è una misura autonoma provvisoria, direttamente funzionale alla cessazione della condotta pregiudizievole e prorogabile Contenuto della misura cautelare Contenuto tipico ed analogo alla misura prevista in sede penale dall art 282 bis cpp. Nucleo centrale della misura è la cessazione della condotta pregiudizievole; il giudice dovrà tuttavia indicare quali sono in comportamenti violenti e pregiudizievoli per l altro coniuge o convivente, altrimenti potrebbe configurarsi una violazione dei principi costituzionali di libertà personale e di libera circolazione. Nel caso di violazione dell ordine di protezione è prevista la sanzione penale disciplinata dall art 388 cp. Accanto alla misura dell ordine di allontanamento dalla casa familiare sono previste le cd. misure accessorie: - il divieto di avvicinarsi ai luoghi abitualmente frequentati dal ricorrente o dai figli della coppia, - l intervento dei servizi sociali o di un centro di mediazione familiare (qualora nella valutazione della sussistenza condotta abusante adottata in presenza di figli minori acquisti rilievo una accesa conflittualità coniugale) o ancora di associazioni istituzionalmente preposte a sostegno e tutela delle vittime di violenze domestiche;

7 - la misura patrimoniale Differenze con il provvedimento di separazione Nell ordine di protezione: 1) prevalgono esigenze di preservare l identità della vittima degli abusi a prescindere dalla verifica della intollerabilità della convivenza, che assume invece centralità nei giudizi di separazione ; 2) non è necessario provvedere alla assegnazione della casa familiare secondo i criteri di cui all art 155 quater c.c.; 3) la nozione di casa familiare è più ampia di quella adottata in sede di separazione dei coniugi, infatti può ritenersi casa familiare dalla quale il coniuge abusante deve allontanarsi anche l immobile dove si è svolta la vita familiare per un limitato periodo di tempo (ad esempio una seconda casa o casa di vacanze ) e anche le sole pertinenze dell immobile familiare ( pronuncia del Tribunale Bologna che ha vietato l accesso al garage). Deve inoltre evidenziarsi che le misure accessorie sono strumenti del tutto nuovi, non previsti nell ordinamento e ciò perché il legislatore ha voluto perseguire l Abuso Familiare perpetrato anche al di fuori delle mura domestiche. Con riguardo alla misura patrimoniale il Giudice deve individuare modalità e termini del versamento diretto di un assegno periodico a favore del residuo nucleo familiare che, a causa dell allontanamento del coniuge o convivente, sia rimasto privo di mezzi adeguati; nell adottare le modalità del versamento dell assegno, il giudice deve aver cura di evitare alcun contatto tra carnefice e vittima, non dimenticando che l assegno ha una funzione eminentemente assistenziale e non risarcitoria. Tra le modalità del versamento è previsto anche che tale assegno sia direttamente versato dal datore di lavoro del soggetto obbligato, in modo analogo a quanto previsto dall art 156 c.c., con la evidente differenza che nel caso di specie non è necessario l inadempimento del soggetto obbligato, ma solo una mera presunzione di inadempimento (in linea con la natura cautelare della misura ). Ulteriore elemento di novità rispetto al complessivo sistema è quello in base al quale la misura patrimoniale è estesa anche alle coppie di fatto (come è noto tra i conviventi non vi

8 è un obbligo di assistenza morale materiale, e tantomeno un diritto del convivente a mantenere lo stesso tenore di vita avuto durante la vita matrimoniale in ragione di un persistente obbligo di solidarietà) ; come è stato correttamente ritenuto, la estensione della misura patrimoniale alle coppie di fatto costituisce un ulteriore riconoscimento della equiparazione del convivente al coniuge. Procedimento ex art 736 bis cpc Il procedimento presenta analogie con il rito cautelare uniforme delineato dagli artt 669 bis e ss.cpc, con la conseguenza che eventuali lacune nella disciplina specifica degli ordini di protezione possono essere colmate facendo riferimento alle norme generali sui procedimenti cautelari, anche in ragione di quanto disposto dall art 669 quattordecies, nella parte in cui assoggetta al rito cautelare uniforme anche i provvedimenti cautelari previsti dal codice civile. Il ricorso può essere presentato dalla parte personalmente presso il Tribunale del luogo di residenza o domicilio dell istante, si tratta di competenza inderogabile ex art 28 cpc. Con la eliminazione della pregiudizialità penale a seguito della legge 304/2003 si ritiene che la tutela civile sia più rapida di quella penale per le forme e la tipologia del procedimento che si svolge davanti al tribunale in composizione monocratica in camera di consiglio, con fissazione del udienza di discussione in tempi brevi e comunque variabili in relazione alla concreta situazione denunciata. Se vi sono ragioni urgenti, il giudice designato dal Presidente del Tribunale, previa audizione della parte, provvede agli atti di istruzione che ritiene indispensabili, all esito dei quali adotta un decreto motivato inaudita altera parte, da confermare con successiva udienza fissata entro 15 giorni nel contraddittorio delle parti. Se la misura è accolta, il decreto conterrà anche la determinazione della durata dell ordine di protezione (con il recente provvedimento sulla sicurezza durata di un anno prorogabile); il decreto emesso nel contraddittorio delle parti è immediatamente esecutivo e contro tale decreto è ammesso reclamo al Collegio (in composizione tale da escludere il giudice che ha emanato il provvedimento impugnato), reclamo che non sospende l esecutività

9 dell Ordine di Protezione che tuttavia perde efficacia se, successivamente alla sua adozione, viene pronunciata l ordinanza presidenziale ex art 708 cpc. Se si tiene l udienza presidenziale il ricorso proposto ex art 342 bi c.c. è inammissibile. Il decreto emesso dal Collegio (di conferma o revoca del provvedimento reclamato) non è impugnabile davanti alla Corte di cassazione con il ricorso ordinario, stante la mancata previsione contenuta nell art 736 bis cpc, e nemmeno con il ricorso straordinario ex art 111 Cost, perché privo dei requisiti della decisorietà e definitività (cfr. Cass 625/07 ). Attuazione del provvedimento Nel caso di contestazione sulla esecuzione del provvedimento lo stesso Giudice provvede con decreto motivato a determinare le modalità di attuazione, potendo ricorrere anche all ausilio della Forza pubblica o dell Ufficiale Sanitario. Il Giudice può e deve vigilare sulla esecuzione del provvedimento perché ha il quadro completo del conflitto in atto. Nel caso di violazione della misura cautelare è previsto il ricorso alla sanzione prevista dalla norma di cui all art 388 cp ( come è noto trattasi di reato procedibile a querela di parte e pertanto è discutibile che con tale misura possa garantirsi l osservanza di un provvedimento giurisdizionale); ulteriore elemento di criticità nella disciplina del sistema degli ordini di protezione è il collocamento del soggetto abusante che, in taluni casi, può essere a sua volta una persona necessaria di protezione. Roma, lì 23/04/09 Dott. Luciana Sangiovanni

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