MUTUO E INTERESSI TRA ANATOCISMO E USURA

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1 Cendon / Book DIRITTO CIVILE PROFESSIONAL MUTUO E INTERESSI TRA ANATOCISMO E USURA Alessandro Farolfi

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3 Edizione GENNAIO 2015 Copyright MMXV KEY SRL VIA PALOMBO VICALVI (FR) P.I./C.F ISBN I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione, di adattamento totale o parziale, con qualsiasi mezzo (compresi i microfilm e le copie fotostatiche), sono riservati per tutti i Paesi.

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6 L'autore Alessandro Farolfi è giudice delegato presso il Tribunale di Ravenna e già magistrato addetto al contenzioso civile e commerciale, nonché Giudice tutelare, presso il Tribunale di Modena. E autore di contributi, articoli e note a sentenza in materia civile, processuale e fallimentare; in tale veste ha partecipato a convegni ed incontri di studio organizzati dal CSM, istituzioni ed ordini professionali. Ha collaborato al Codice civile commentato (2009) ed al Codice di Procedura civile commentato (2012), entrambi diretti dal Prof. Cendon ed editi da Giuffrè. Nel 2014 ha pubblicato il volume Amministrazione di sostegno per la collana Teoria e pratica del diritto, Giuffrè ed è autore del capitolo Il nuovo concordato preventivo: voto, omologazione e vicende patologiche nel volume L impresa in crisi (2014) ed. Giappichelli. L Opera L opera intende approfondire, partendo dai lineamenti del contratto di mutuo ed alla luce della piu recente giurisprudenza in materia, alcune delle questioni piu controverse e di frequente applicazione pratica in tema di mutuo e contratti di finanziamento. Una parte importante del contributo e dedicata alla vexata quaestio dell anatocismo e dell usura bancaria, non tralasciando le prospettive applicative derivanti dalla recente modifica dell art. 120 TUB operata con la legge Stabilita Un apposito spazio e altresì dedicato ai profili processuali e probatori, nonche alle applicazioni pratiche, con particolare riguardo all utilizzo della CTU, di cui si offrono alcuni quesiti operativi.

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8 INDICE Capitolo Primo IL CONTRATTO DI MUTUO 1. Premessa La categoria dei contratti reali 1.2. La dematerializzazione della consegna Il mutuo Realità del mutuo: una qualificazione discussa 1.5. Promessa di mutuo Capitolo Secondo EFFETTI E APPLICAZIONI 2. Il termine Segue: applicazioni pratiche Mutuo di cose fungibili Mutuo di scopo e causa concreta Collegamento negoziale e finanziamento al consumo Mutuo fondiario Aspetti processuali Capitolo Terzo GLI INTERESSI FRA ANATOCISMO E USURA 3. Premessa Il mutuo di denaro: gli interessi L anatocismo Segue: la dialettica fra nuove norme e giurisprudenza La riforma dell art. 120 del d.lgs , n La mancata conversione del d.l. 91/2014: un non riuscito tentativo di ritorno al passato Interessi usurari Le recenti pronunce rese dalla Cassazione nel Il rilievo della nullità negoziale e Cass. S.U. 12 dicembre 2014, n Onere della prova e consulenza tecnica d ufficio La consulenza preventiva a scopo conciliativo

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10 Capitolo Primo IL CONTRATTO DI MUTUO SOMMARIO 1. Premessa La categoria dei contratti reali 1.2. La dematerializzazione della consegna Il mutuo Realità del mutuo: una qualificazione discussa 1.5. Promessa di mutuo 1. Premessa Nell attuale società dei consumi, in un mondo economico sempre più proiettato verso la globalizzazione dei mercati e la circolazione dematerializzata della ricchezza, il mutuo si caratterizza, ad un tempo, come il principale dei contratti reali e, dall altro, come la figura negoziale nella quale proprio l elemento caratteristico della consegna della cosa appare messo in discussione, con un processo di progressiva dematerializzazione. Non è un caso, del resto, se lo stesso Legislatore del 42 ha disciplinato unico esempio fra tutte le figure di contratto reale la c.d. promessa di mutuo. Il mutuo è altresì figura contrattuale particolarmente studiata ed applicata dagli operatori nel suo versante economico : già l art c.c. avverte che il mutuo è contratto naturalmente oneroso, in quanto, salvo diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi. Ma il massiccio impiego di questa figura ad opera delle banche, il sempre più complesso metodo di calcolo degli interessi addebitati al cliente, i fenomeni di capitalizzazione periodica composta, l esistenza di costi occulti o impliciti ha determinato un amplissimo contenzioso volto a riequilibrare in favore del cliente gli interessi globalmente previsti per il finanziamento: si allude ai fenomeni della riconduzione al livello legale dei tassi c.d. usurari ed al divieto di anatocismo. Ancora, il mutuo appare, nelle sue applicazioni connesse all acquisto di determinati prodotti o alla fruizione di certi servizi, fenomeno parte di un più complesso novero di contratti fra loro collegati, da cui la rilevanza dello scopo (il c.d. mutuo di scopo) come elemento degno di tutela giuridica e tale da influire sulla possibilità di ricostruzione di una unitaria operazione economica composta da un contratto principale e dal un collegato e funzionalizzato finanziamento, rivolto alla fruizione del bene o servizio oggetto del primo negozio. 9

11 1.1. La categoria dei contratti reali Il contratto di mutuo è il principale e più diffuso fra i contratti reali. Questi sono così chiamati perché al fine del loro perfezionamento non è sufficiente l accordo delle parti come invece comunemente si ammette per tutti gli altri negozi ma occorre altresì la consegna (traditio) della cosa che ne costituisce l oggetto (re perficitur obligatio). Da questo punto di vista, quindi, i contratti reali si distinguono dai contratti consensuali nei quali, come detto, l incontro delle volontà delle parti determina la conclusione del contratto. Per chiarezza occorre precisare che: a) parlare di contratti reali non significa discorrere di contratto con effetti reali, posto che nei primi si fa riferimento al modello di conclusione del negozio mentre nei secondi si evidenzia il fenomeno del trasferimento della proprietà o di altro diritto quale effetto di un contratto altrimenti concluso; b) del pari, discorrere di contratti consensuali non significa utilizzare un sinonimo di principio consensualistico, cui allude l art c.c. allorchè afferma che: nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato. Nei contratti reali il principio consensualistico non opera, perché la consegna o dazione della cosa è elevata dalla fattispecie legale ad elemento costitutivo del vincolo contrattuale in difetto del quale neppure avrebbe senso interrogarsi sull effetto di trasferimento della proprietà o diritto. Questo non significa che nei contratti reali, come si vedrà, un accordo senza consegna dia luogo ad un comportamento giuridicamente irrilevante: il punto è che la consegna è tuttavia essa stessa elemento di perfezionamento del contratto, in omaggio ad una tradizione romanistica che vedeva nella consegna l unico mezzo per distinguere rapporti altrimenti di cortesia e fondati sull intuitu personae, come tali non sanzionabili per via giudiziaria ovvero - secondo altra non incompatibile funzione, come mezzo volto ad imporre al disponente una particolare ponderazione circa la gravità dell atto posto in essere (ed in questo senso si potrebbe cogliere una funzione analoga rispetto ai casi in cui il codice richiede per la validità del contratto l uso della forma solenne ). 10

12 1.2. La dematerializzazione della consegna Tale conclusione appare ancora attuale, almeno in via tendenziale, sia pure in un mondo giuridico- economico che spinge sempre più verso una dematerializzazione di detto elemento gravoso, eminentemente fisico, al fine di favorire la più rapida circolazione possibile della ricchezza anche, se non soprattutto, inter absentes. Probabilmente superata pur nella sua suggestiva valenza dogmatica - appare perciò la diatriba tradizionale fra quanti vedevano nella consegna della res una condizione esterna di efficacia rispetto ad un negozio già esistente ma improduttivo di effetti e quanti, piuttosto, consideravano la consegna elemento interno alla fattispecie contrattuale e, più precisamente, elemento formale del contratto. Chi scrive ritiene, in ossequio alla giurisprudenza assolutamente dominante, che i contratti reali costituiscano un numerus clausus, per i quali cioè l autonomia privata non è abilitata a creare nuove figure di negozi che si concludono soltanto con la consegna del o dei beni (o secondo preferibile impostazione, nei quali sarebbe non meritevole di tutela, ex art c.c., la pretesa delle parti di richiedere la traditio come forma necessaria di conclusione del contratto atipico così ideato, neppure se prevista quale forma convenzionale ai sensi dell art c.c.). Ed infatti si è da tempo chiarito che: Ove la legge preveda la consensualità come meccanismo regolatore per un certo assetto negoziale, le parti non possono ad esso derogare, creando un corrispondente modello reale atipico. Mentre è possibile, nelle ipotesi di previsione legale di un contratto reale, che le parti elaborino in luogo di esso un corrispondente contratto consensuale atipico, è invece da escludere che, essendo dalla legge previsto, per un certo assetto negoziale, il meccanismo regolatore della consensualità, vera e propria via maestra nella produzione degli effetti giuridici, le parti possano ad esso derogare, creando un modello reale atipico 11