Il licenziamento e il contratto a tutele crescenti. Marco Biasi Trento 30 marzo 2015

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1 Il licenziamento e il contratto a tutele crescenti Marco Biasi Trento 30 marzo 2015

2 I presupposti del licenziamento: ieri e oggi Il principio fondamentale: la necessaria giustificazione del recesso datoriale (art. 1 L. 604/1966): 1. Il licenziamento per giusta causa: una causa che non consenta la prosecuzione anche provvisoria del rapporto di lavoro (art c.c.); 2. Il licenziamento per giustificato motivo soggettivo: notevole inadempimento degli obblighi contrattuali del prestatore di lavoro (art. 3 L. 604/1966); 3. Il licenziamento per giustificato motivo oggettivo: ragioni inerenti all attività produttiva, all organizzazione del lavoro e al regolare funzionamento di essa (art. 3 L. 604/1966). 2

3 Il licenziamento nella Legge Delega n. 183/2014 Le Riforme c.d. «Jobs Act»: dal contratto a termine al «contratto a tutele crescenti» (rectius, alla modifica del regime del recesso datoriale per i nuovi assunti); lo «scopo di rafforzare le opportunità di ingresso nel mondo del lavoro» (art. 1, comma 7 L. 183/2014) art. 1, comma 118 L. 23 dicembre 2014, n. 190 (Legge Finanziaria 2015); come sempre, la finalità di «promuovere il contratto a tempo indeterminato come forma comune» (art. 1, comma 7 lett. b); Art. 1, comma 7 lett. c) L. 183/2014: i) Nuove assunzioni; ii) Contratto a tempo indeterminato a tutele crescenti in relazione all anzianità di servizio; iii) Esclusione reintegra per i licenziamenti economici ed indennizzo certo e crescente con anzianità di servizio; iv) Diritto alla reintegrazione per licenziamenti discriminatori e nulli e specifiche ipotesi di licenziamento disciplinare; v) Termini certi per l impugnazione del licenziamento. Non si parla di «art. 18» (A. Mari), ma si avverte, in più punti, l esigenza dell esecutivo di «educare la giurisprudenza ad una rilettura della riforma del 2012» (R. Pessi).

4 Il nuovo decreto sul contratto a tutele crescenti Campo di applicazione: Decorrenza delle modifiche: giorno successivo al 6 marzo 2015 (data di pubblicazione in G.U. Serie Generale n. 54 del D.Lgs. 4 marzo 2015, n. 23); Lavoro privato e pure pubblico? F. Carinci, C. Pisani, M. Marazza: normativa a misura del lavoro privato (2095 c.c., categoria dei quadri ed inapplicabilità al pubblico impiego); Interpretazione «autentica»: v. dichiarazioni del Premier; Estensione al pubblico impiego in forza del rinvio ex artt. 2, comma 2 e 51, comma 2 D.Lgs. 165/2001 (G. Mimmo); Parere Senato vs. Parere Camera; Categorie di lavoratori (art. 1, comma 1 D.Lgs. 23/2015): ai dirigenti art. 18, commi 1-3 S.L.; Conversione contratto a termine e conferma apprendisti (art. 1, comma 2 D.Lgs. 23/2015); Soglie dimensionali e ipotesi di estensione ai «vecchi» dipendenti per effetto del superamento della soglia dei 15 dipendenti (art. 1, comma 3 D.Lgs. 23/2015) eccesso di delega («nuove assunzioni»: S. Giubboni)? 4

5 Il licenziamento discriminatorio, nullo e intimato in forma orale Il licenziamento ex art. 2 D.Lgs. 23/2015: A) «discriminatorio a norma dell articolo 15 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni»; B) «riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge»; C) intimato oralmente; Il confronto con l art. 18, comma 1 S.L. «post-fornero»: l espunzione (dal testo, ma non dal sistema) di specifiche ipotesi di nullità e del riferimento al motivo illecito determinante; È ipotizzabile una vis expansiva della discriminazione, giusto il mancato richiamo al motivo illecito determinante (F. Carinci), oppure la nuova disposizione è semplicemente «più sintetica ed essenziale» nell abbandonare «l elencazione casistica» (G. Mimmo; A. Vallebona), continuando ad accogliere le medesime ipotesi di nullità di cui all art. 18, comma 1 S.L. al suo interno (M. Marazza; G. Proia; E. Barraco; M. Mari; contra, T. Treu; C. Pisani)? Il senso del rinvio all art. 15 S.L. nell ultima versione del decreto (Parere Senato); La necessità di uno studio attento sulla natura e sui caratteri della discriminatorietà del recesso; L esempio statunitense; Licenziamento discriminatorio vs. licenziamento per motivo illecito vs. licenziamento per ragioni legate alla genitorialità o al matrimonio, pur assimilabili sul piano assiologico (A. Garilli). 5

6 Il licenziamento disciplinare e lo spazio per la tutela reintegratoria La «insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la proporzione del licenziamento» (art. 3 D.Lgs. 23/2015): A) «Fatto Materiale» (Cass. 6 novembre 2014, n ): Compresa l imputabilità del fatto («empirico») al lavoratore ed anche per un inadempimento lievissimo (A. Mari, che però dubbia della compatibilità della disposizione con i vincoli costituzionali e sovranazionali); Irrilevanza della sproporzione ai fini della scelta della sanzione (ma non nel giudizio circa la legittimità del recesso); Anche in caso di contestazione di un fatto relativo ad un corretto adempimento? V. infra; Problema: giudizio penale vs. giudizio sul corretto adempimento contrattuale: si contestano sempre e solo «fatti»? Es. della «assenza ingiustificata» o «danneggiamento volontario» (F. Scarpelli). B) «Fatto Giuridico»: Fatto imputabile e volontario, disciplinarmente rilevante (pur meno che notevole) o almeno «non assolutamente irrilevante» (M. Marazza), a prescindere dalla sproporzione tra inadempimento e sanzione (F. Carinci; G. Mimmo; M. Lai); Il problema rimane però la ratio legis (ac «intentio legislatoris»), specie «post- Fornero», oltre al tenore letterale del testo; 6

7 Il licenziamento disciplinare e lo spazio per la tutela reintegratoria L espressa qualificazione come «materiale» nell art. 3 D.Lgs. 23/2015 dovrebbe indurre a ritenere che il «fatto» nell art. 18, comma 4 S.L. sia quello «giuridico» (F. Carinci)? «Direttamente dimostrata in giudizio»: La ripartizione dell onere probatorio nella prima (art. 5 L. 604/1966) e nella seconda «fase» del giudizio sul licenziamento (art. 3 D.Lgs. 23/2015): così G. Proia; contra, però, T. Treu e C. Pisani; Il problema della prova «diretta» di un fatto negativo: esclusione del ricorso alla prova per presunzioni (A. Mari; A. Zambelli); Il possibile ruolo del «diritto civile»; La necessità di un contemperamento alla «ingiustizia sostanziale» (R. Riverso) della «teoria del fatto materiale» nella sua versione «pura» (se non «brutale»), non ultimo per proteggere il diritto di azione del lavoratore e, così, i suoi diritti «all interno del rapporto»: l esempio dell «automatically unfair dismissal» in UK; Il motivo illecito determinante nel licenziamento disciplinare «ritorsivo»; V. Parere Camera: proposta di reintegra per «evidente sproporzione». A. Vallebona: frode alla legge ex art c.c. per fatti «manifestamente insufficienti a giustificare il licenziamento»; 7

8 Il licenziamento per motivo oggettivo Nessuno spazio per la tutela reintegratoria, neppure nei casi di «manifesta insussistenza» del g.m.o. (o, in altri termini, di «torto marcio», compresi, evidentemente, i casi di contumacia datoriale in giudizio); Eccezione: nelle «ipotesi in cui il giudice accerta il difetto di giustificazione per motivo consistente nella disabilità fisica o psichica del lavoratore, anche ai sensi degli articoli 4, comma 4, e 10, comma 3, della legge 12 marzo 1999, n. 68» si applica la «tutela forte» ex art. 2, comma 4 D.Lgs. 23/2015 Parere Senato (ratione materiae nell alveo della discriminazione); Ed il licenziamento per scadenza del periodo di comporto? Ipotesi equiparabile alla «disabilità» in senso atecnico (F. Scarpelli) o all inidoneità fisica o psichica (M. Marazza; E. Barraco), o rientrante negli «altri casi di nullità» di cui all art. 2 del decreto (S. Giubboni). Esclusione per mancata menzione e qualificazione come «oggettivo» (F. Carinci; G. Mimmo). 8

9 Il licenziamento per motivo oggettivo Nessun margine, dunque, per la tutela reale nel regime sanzionatorio avverso il licenziamento per g.m.o.? Una proposta è, per un condivisibile «correttivo in termini di equità», l estensione del concetto di discriminazione verso «tutte le ipotesi in cui il licenziamento abbia come unico scopo non già quello di colpire una condotta disciplinarmente rilevante ovvero di soddisfare esigenze organizzative dell impresa, bensì quello di colpire aspetti afferenti la persona del lavoratore» (G. Mimmo); Discriminazione vs. motivo illecito (apertura in A. Terzi); Ancora il confronto con la (ratio della) «manifesta insussistenza» e con l esperienza comparata, ove l accertamento della natura ritorsiva e delle altre ipotesi di «automatic unfairness» prescinde dalla qualificazione datoriale in termini di licenziamento disciplinare o per ragioni economiche. 9

10 Il «nodo» dei licenziamenti collettivi L applicazione della sola tutela indennitaria (art. 10 D.Lgs. 23/2015), salva l implausibile ipotesi del licenziamento collettivo intimato in forma orale; Il parere negativo della Camera (indebolimento del ruolo della contrattazione collettiva); Il confronto con il «regime Fornero»: cfr. l attuale formulazione art. 5, comma 3 L. 223/1991; Conseguenze: stesso vizio (criteri di scelta), diverse conseguenze (e diversi riti) del licenziamento illegittimo di lavoratori coinvolti nella stessa procedura: difetto di ragionevolezza? 10

11 I datori di lavoro di minori dimensioni Art. 9 D.Lgs. 23/2015; Sostituzione dell art. 8 L. 694/1966 (per i nuovi assunti) con una tutela risarcitoria «dimezzata»: min. 2 mensilità, crescente di una mensilità all anno e con il cap delle 6 mensilità; Eccezione: licenziamento discriminatorio, nullo o intimato in forma orale (art. 2 D.Lgs. 23/2015); 11

12 Questioni processuali e procedurali L inapplicabilità del c.d. «Rito Fornero» (art. 11 D.Lgs. 23/2015): La «bocciatura» del Rito Fornero e le conseguenze sulla ripartizione del «costo del processo» (v. indennità in misura fissa); Primo passo verso l abrogazione del Rito Fornero?; Diverse tutele e pure diverso Rito tra vecchi e nuovi assunti (doppio «Dualismo delle tutele»); Eccesso di delega (A. Garilli)? L inapplicabilità della procedura ex art. 7 L. 604/1966 (art. 3, comma 3 D.Lgs. 23/2015). La sostituzione con la procedura conciliativa (rectius, «l assegno circolare») ex art. 6 D.Lgs. 23/2015; 12

13 Considerazioni conclusive Il contratto a tutele crescenti ed il superamento di alcune complessità del regime «post-fornero»; Tutele crescenti in senso qualitativo vs. tutele crescenti in senso quantitativo: il contratto a tutele crescenti di cui al «Jobs Act» non introduce un nuovo modello contrattuale, ma prevede «solo» una diversa modulazione delle tutele previste in ipotesi di licenziamento dei nuovi assunti (G. Proia); La riduzione del rischio di causa per le imprese e la prevedibilità dei «costi» del licenziamento, «discriminazione» (e dintorni) e «fatto materiale» (o, ancora, «giuridico») permettendo 13