PRINCIPALI QUESTIONI IN MATERIA DI COMPRAVENDITA E APPALTO. di Gianluigi Morlini Giudice presso il Tribunale di Ivrea

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1 PRINCIPALI QUESTIONI IN MATERIA DI COMPRAVENDITA E APPALTO di Gianluigi Morlini Giudice presso il Tribunale di Ivrea 1

2 Sommario: - 1. Premesse - 2. E ammissibile l azione di esatto adempimento nella compravendita? 2.1 La maggioritaria tesi giurisprudenziale della configurabilità dell azione solo nel preliminare, non anche nel definitivo di compravendita 2.2. Le tesi della minoritaria giurisprudenza 2.3 Le critiche dottrinali 2.4 Spunti conclusivi di riflessioni - 3. La garanzia per qualità promesse nella compravendita ha una diversa disciplina rispetto alla garanzia per vizi? 3.1 Il contrasto tra dottrina e giurisprudenza sulla disciplina applicabile 3.2 L articolata posizione giurisprudenziale 3.3 La conseguente importanza della distinzione tra vizi e qualità - 4. Risoluzione, riduzione prezzo e risarcimento del danno: i rapporti tra le tre azioni in tema di vizi della compravendita 4.1 L alternatività tra risoluzione e riduzione del prezzo 4.2 L autonomia della domanda risarcitoria - 5. E ancora configurabile la consegna di aliud pro alio, in tema di compravendita, dopo l entra in vigore dell art quater c.c.? 5.1 I brevi termini di decadenza e prescrizione come limitazione alla tutela del compratore 5.2 L aliud pro alio come limite all applicazione dei brevi termini di decadenza e prescrizione 5.3 I dubbi di parte della dottrina in ordine alla persistente vigenza dell aliud pro alio dopo l entrata in vigore dell articolo 1519 quater c.c. 5.4 Preferibilità della tesi circa la persistente vigenza della categoria dell aliud pro alio - 6. Risoluzione, riduzione prezzo, esatto adempimento e risarcimento del danno: i rapporti tra le azioni in tema di appalto 6.1 La cumulabilità della domanda di risarcimento con le domande di adempimento e riduzione del prezzo 6.2 Il contenuto dell azione di eliminazione dei vizi 6.3 I rapporti tra la normativa generale in tema di inadempimento e la normativa speciale in tema di appalto - 7. La responsabilità ex art c.c. 7.1 L ampia nozione giurisprudenziale circa il contenuto della norma 7.2 La disciplina e la natura extracontrattuale della responsabilità - 8. E configurabile una responsabilità per vizi dell appaltatore ove siano presenti anche un progettista od un direttore dei lavori? 8.1 La responsabilità ex art c.c. 8.2 La responsabilità ex art c.c. 2

3 1. Premesse Risulta evidente come, nelle due ore concesse per la conversazione e per il dibattito relativi all argomento trattato, sia oggettivamente impossibile affrontare, sia pure per linee generali, tutte le problematiche che possono scaturire dall analisi di quelli che sono forse i due più rilevanti contratti disciplinati dal codice civile, cioè la compravendita e l appalto. E allora necessario, per non scivolare in una mera elencazione di questioni giuridiche senza avere la possibilità di affrontarle in modo articolato, soffermarsi solo su alcune tematiche, che, per la loro complessità o per la loro opinabilità in ordine alla soluzione, possano rappresentare uno spaccato significativo, pur se non esaustivo, delle possibili questioni in tema di compravendita ed appalto; e che, in aderenza alle finalità cui si ispira il tirocinio per la formazione degli uditori giudiziari e l aggiornamento dei magistrati, riguardino temi di quotidiana applicazione giurisprudenziale e siano trattati con un taglio concreto di interesse pratico. Sì è quindi pensato di approfondire alcune specifiche problematiche, tutte riconducibile alla più generale tematica della garanzia per vizi e difetti della cosa venduta o appaltata. E infatti un dato di comune esperienza quello per il quale, in molte situazioni, l interesse delle parti è quello di interpretare nel senso della compravendita o dell appalto il contratto stipulato, proprio al fine di potere utilizzare la disciplina sui vizi nel caso concreto ritenuta più favorevole. Sul punto, è appena il caso di accennare al fatto che, pur se in astratto la differenza tra le due fattispecie appare evidente -essendo la compravendita il tipico contratto ad efficacia reale avente un obbligazione di dare, mentre l appalto un contratto ad efficacia obbligatoria connotato da un facere- nella realtà la distinzione è spesso sfumata, ed in particolare i maggiori problemi si pongono nella distinzione tra appalto e vendita di cosa futura, che rappresenta certamente la figura di confine tra i due istituti. Ciò posto, ha spiegato la giurisprudenza che la soluzione data dall interprete, a prescindere dal nomen iuris utilizzato dai paciscenti, deve essere quella di scrutinare la causa concreta del contratto alla stregua della comune intenzione delle parti, dovendosi parlare di compravendita nel caso di prevalenza della materia sul lavoro rispetto all opera fornita, rappresentando il facere non lo scopo ultimo del negozio, ma solo un mezzo per il conseguimento della res; dovendosi invece parlare di appalto nel caso contrario, ove cioè la materia costituisca un mezzo per la produzione dell opera ed il lavoro lo scopo principale del contratto. Conseguentemente, si avrà compravendita se il bene consegnato, pur con le modifiche apportate per soddisfare le esigenze di controparte, rientri comunque nella normale attività produttiva del fornitore, in ragione della marginalità e secondarietà dell attività di modifica rispetto all attività di produzione, che non snaturano l essenza del bene stesso; si avrà invece appalto ove le attività di modifica del prodotto rendano lo stesso sostanzialmente diverso rispetto a quello normalmente realizzato dal fornitore (ex pluribus, cfr. Cass. n. 8445/2000, Cass. n /1999, Cass. n. 3678/1999, Cass. n. 5322/1998, Cass. n /1997, Cass. n. 3995/1997, Cass. n /1996, Cass. n. 2274/1996, Cass. n. 8630/1995, Cass. n. 3807/1995, Cass. n. 7697/1994, Cass. n. 6171/1993, Cass. n. 5074/1993, Cass. Sez. Un. n. 7073/1992, 3

4 Cass. n. 811/1992, in dottrina, cfr. Bianca 1, Caredda 2, De Tilla 3, Cianflone 4, Giannatasio 5, Luminoso 6, Moscarini 7, Rubino-Iudica 8 ). Nel caso invece di vero e proprio contratto misto, in ragione dell imprescindibile presenza di elementi sia della vendita che dell appalto, alla stregua dei principi generali in materia, la maggioritaria giurisprudenza applica il criterio della prevalenza, utilizzando per l intero negozio ed unitariamente la disciplina del contratto comunque ritenuto nel caso concreto prevalente tra appalto e compravendita (Cass. n. 3578/1999, Cass. n. 3395/1997, Cass. n. 99/1997, Cass. n. 376/1995, Cass. n. 2161/1987, Cass. n. 2626/1984, Cass. n. 1951/1982); minoritaria è invece l applicazione del principio della combinazione, che utilizza per ciascuna pattuizione negoziale la disciplina del contratto più simile tra compravendita ed appalto (Cass. n /1997). 2. E ammissibile l azione di esatto adempimento nella compravendita? 2.1 La maggioritaria tesi giurisprudenziale della configurabilità dell azione solo nel preliminare, non anche nel definitivo di compravendita E noto che, in tema di compravendita, il legislatore codicistico ha espressamente disciplinato, nel caso di vizi della cosa venduta ex art c.c., le sole azioni edilizie di risoluzione del contratto (cd. azione redibitoria) e di riduzione del prezzo (cd. azione estimatoria o quanti minoris), ferma in ogni caso la possibilità di domandare il risarcimento dei danni subiti (cfr. artt e 1494 c.c.). Al contrario di quanto disposto dall art c.c. in tema di appalto e dall art c.c. in tema di contratto d opera, non è quindi stata espressamente prevista l azione di esatto adempimento, id est un azione per ottenere da parte del venditore l eliminazione dei vizi tramite la riparazione o la sostituzione della res. La tradizionale giurisprudenza ha sempre da ciò fatto derivare la conseguente inconfigurabilità, nell ambito della compravendita, di tale azione di esatto adempimento (per la Suprema Corte, cfr. Cass. n. 5541/1995, Cass. n /1993, Cass. n /1992, Cass. n. 9352/1991, Cass. n. 3656/1988, Cass. n. 4382/1985, Cass. n. 4980/1983, Cass. n. 5237/1979, Cass. n. 4565/1979 9, Cass. n. 5272/ , Cass. n. 617/1977, Cass. n. 1194/1976, Cass. n. 2471/1974, Cass. n. 3405/ , Cass. n. 1799/1972, Cass. n. 2484/1972, Cass. n. 3480/ , Cass. n. 726/1970, Cass. n. 126/1966; per la giurisprudenza di merito, cfr. Trib. 1 Bianca, La vendita e la permuta, in Trattato di diritto civile, diretto da Vassalli, 1993, 47 ss. 2 Caredda, Vendita e appalto, in Codice della vendita, a cura di Buonocore e Luminoso, 2001, De Tilla, La compravendita, 1999, 55 ss.; e L appalto privato e pubblico, 1996, 59 e ss.. 4 Cianflone, Appalto di opere pubbliche, 1996, Giannatasio, L appalto, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu-Messineo, 1971, Luminoso, La compravendita, 1998, 13 ss. 7 Moscarini, voce Appalto, in Trattato di diritto privato, diretto da Rescigno, 1984, Rubino-Iudica, voce Appalto, in Commentario del codice civile, a cura di Scialoja-Branca, libro quarto, delle obbligazioni, artt , 1992, 43 ss. 9 In Giust. Civ. Mass., 1979, fasc In Rivista Giuridica dell Edilizia, 1979, I, In Giust. Civ., 1974, I, 899; ed in Giur. It., 1974, I, 1, In Giur. It., 1972, I, 1,

5 Oristano 19/2/ , Pret. Grottaglie 11/4/ , Trib. Roma 30/10/ pur se resa in tema di mancanza di qualità promesse ex art c.c..). In particolare, si argomenta come la mancata previsione dell azione di esatto adempimento in tema di compravendita, e la sua conseguente inammissibilità, si spiegano alla luce del fatto che le obbligazioni principali del venditore codificate dall art c.c., non hanno per oggetto, neppure in via sussidiaria, un facere relativo alla materiale struttura della cosa venduta, ma solo un dare; pertanto, la possibilità di esperire un azione per la riparazione, di fatto, connoterebbe con una prestazione di facere estranea alle originarie prestazioni contrattuali, il contenuto delle obbligazioni di compravendita (per tutti, cfr. Gorla 16 ). Quanto alla sostituzione del bene, essa si risolverebbe in un inammissibile condanna all esecuzione di un prestazione già eseguita, mal eseguita ma pur sempre eseguita (per tutti, cfr. Bianca 17 ). Pertanto, neppure nel caso di colpa del venditore -la cui configurabilità non è richiesta per la proposizione delle azioni redibitoria ed estimatoria (giurisprudenza pacifica fin dalla remota Cass. n. 1569/1952; da ultimo, cfr. Cass. n. 3425/2001)- è possibile esperire l azione di esatto adempimento. L azione stessa rimane quindi ammissibile solo ove le parti l abbiano espressamente prevista in via convenzionale tramite la garanzia di buon funzionamento ex art c.c., ed in tal caso all azione di esatto adempimento non sono applicabili nemmeno i termini di decadenza e di prescrizione ex art c.c. propri della garanzia legale (cfr. Cass. n. 8578/1997, Cass. n. 5541/1995, Cass. n. 9352/1991, Cass. n. 3813/1980, Cass. n. 1174/1976, Cass. n. 1262/1966, Cass. n. 3366/1959). La stessa giurisprudenza che ritiene inammissibile l azione di esatto adempimento nella compravendita, è però, in larga misura, favorevole alla configurabilità dell azione medesima nel caso di preliminare di compravendita. Va osservato in proposito che, a partire da Cass. Sez. Un. n. 1720/1985, la quasi unanime posizione della Suprema Corte si è consolidata nell estendere al preliminare la tutela dettata dagli artt e ss. c.c. in tema di compravendita, accordando quindi la possibilità al promittente acquirente, nel caso di vizi della cosa, di ottenere non solo la risoluzione del contratto, ma anche la riduzione del prezzo, (ex pluribus, cfr. Cass. n /2001, Cass. n. 5121/2000, Cass. n. 1296/2000, Cass. n. 3679/1999, Cass. n. 9560/1997, Cass. n. 9470/1997, Cass. n. 4459/1997, Cass. n. 5615/1996, Cass. n. 5096/1995, Cass. n. 947/1995, Cass. n. 9991/1994, Cass. n. 4895/1993, Cass. n /1990). Si argomenta infatti che una pronuncia del giudice che tenga luogo del contratto non concluso, fissando un prezzo inferiore a quello pattuito con il preliminare in seguito alla scoperta del vizio, configura un legittimo intervento riequilibratore delle contrapposte prestazioni. La conseguenza è che, in presenza di vizi e difformità del bene promesso in vendita, il promissario acquirente può esperire l azione di esecuzione specifica dell obbligo di concludere il contratto definitivo, anche contestualmente e cumulativamente con quella di riduzione del prezzo. Così facendo, si supera il dogma dell intangibilità del preliminare e dell impossibilità di ottenere ex art c.c. un assetto di interessi che non sia perfettamente identico a quello cristallizzato nel contratto preliminare, ammettendosi che il Giudice, con la pronuncia che tiene luogo del contratto non concluso, fissi condizioni e modalità di pagamento che possano riequilibrare il sinallagma. Pacifica ormai la possibilità di esperire l azione di riduzione del prezzo contestualmente e cumulativamente all azione di esecuzione in forma specifica, si è detto che la maggioritaria giurisprudenza si è spinta a ritenere che, cumulativamente all azione ex art c.c. ed 13 In Riv. Giur. Sarda, 2000, 787, con nota di Fadda. 14 In Arch. Civ, 1991, In Riv. Giur. Circol. Trasp., 1986, Gorla, Azione redibitoria, in Enc. Dir., IV, Bianca, Diritto civile, volume 5, la responsabilità, 1994, 242 ss; e La vendita e la permuta, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Vassalli, 1993,

6 alternativamente alla quanti minoris, il promittente acquirente possa anche ottenere dal promittente venditore l eliminazione dei vizi tramite la generale azione di esatto adempimento, senza nemmeno soggiacere ai termini decadenziali di cui all art c.c. (ex pluribus, cfr. Cass. n. 29/2002, Cass. n /2001, Cass. n. 9636/2001, Cass. n /2000, Cass. n. 5121/2000, Cass. n. 3626/1999, Cass. n. 4354/1998, Cass. n. 9560/1997, Cass. n. 4459/1997, Cass. n. 5615/1996, Cass. n. 5096/1995, Cass. n. 4895/1993, Cass. n. 118/1992, Cass. n /1990; in dottrina, Giorgianni 18, Luminoso 19. Contra, nel senso dell inammissibilità dell azione di esatto adempimento nel caso di preliminare di compravendita, a meno di espressa pattuizione in tal senso delle parti, cfr. Cass. n. 5509/2002, Cass. n. 7471/2000, Cass. n. 1296/2000, Cass. n. 9991/1994, Cass. n. 4980/1983, Cass. n. 1194/1976, Cass. n. 3405/1973, Cass. n. 726/1970, Cass. n. 1262/1966, Cass. n. 968/1963; in dottrina, Bianca 20, Gorla 21, Mengoni 22 ). La tesi, in tutta evidenza volta a potenziare gli strumenti di tutela del promissario acquirente, viene fondata sulle stesse argomentazione che, specularmente, sostengono l inconfigurabilità dell azione di esatto adempimento nel caso di compravendita. Si argomenta infatti che, mentre un obbligo di facere, quale la riparazione del vizio, è incompatibile con la struttura della compravendita, contratto ad effetti reali essenzialmente connotato da un obbligo di dare; tale incompatibilità non può essere ravvisata nel contratto preliminare di compravendita, che è un contratto con effetti meramente obbligatori già di per sé connotato da un obbligo di facere, quale la stipula del contratto definitivo. 2.2 Le tesi della minoritaria giurisprudenza Sulla base di quanto sopra riportato, può quindi riassumersi che, allo stato, la maggioritaria giurisprudenza ritiene inammissibile l azione di esatto adempimento nella compravendita, ed ammissibile l azione stessa nel preliminare di compravendita. Tale duplice approdo giurisprudenziale, peraltro, non può dirsi pacifico, soffrendo eccezioni relativamente ad entrambe le conclusioni cui giunge. Invero, con riferimento all azione di esatto adempimento nella compravendita, alcune pronunce della Suprema Corte hanno osservato come sia ben vero che la riparazione della cosa venduta non sia ammissibile in via coattiva, se non nello specifico caso della garanzia convenzionalmente pattuita di buon funzionamento; ma come sia comunque possibile giungere ad un risultato simile in via indiretta e non coattiva, tramite l azione di risarcimento del danno. In particolare, si argomenta come l incompatibilità tra l azione di esatto adempimento e la tradizionale azione redibitoria, sia limitata alla fattispecie di un ordine coercitivo di riparazione della res difettosa, rimanendo peraltro possibile per il venditore ritenere più conveniente la facoltativa sostituzione o riparazione della res, anziché la restituzione del prezzo ed il risarcimento del danno, questi sì coattivamente eseguibili. Pertanto, il compratore potrebbe coevamente proporre la domanda di eliminazione dei vizi ad opera del venditore, nonché quella, subordinata alla mancata esecuzione specifica della condanna all eliminazione dei vizi, di restituzione del prezzo e di risarcimento del danno in misura pari all importo delle spese necessaria a detta eliminazione; in tal caso, spetterebbe la Giudice, in ipotesi di accoglimento delle domande, fissare un termine alla cui scadenza il debitore che non abbia eseguito la condanna all esecuzione specifica, resti tenuto al risarcimento del danno per 18 Giorgianni, L inadempimento, 1975, 74 ss. 19 Cfr. Luminoso, La compravendita, 1998, 48; e I contratti tipici ed atipici, in Trattato di dir. Priv., diretto da Iudica-Zatti, 1995, Bianca, Diritto civile, volume 5, la responsabilità, 1994, Gorla, Azione redibitoria, in Enc. Dir., IV, 879 ss. 22 Mengoni, Profili per una revisione della teoria sulla garanzia per i vizi della vendita, in Rivista di diritto commerciale, 1953, I, 24 ss. 6

7 equivalente (Cass. n. 8336/1990, Cass. n. 5245/1983, Cass. n. 3257/1983; per la giurisprudenza di merito, cfr. Trib. Cagliari 10/1/ ). In caso di effettiva sostituzione o riparazione del bene da parte del venditore, si avrebbe, quindi, un risarcimento del danno in forma specifica ex art c.c. (sul punto, cfr. in dottrina Bianca 24, Luminoso 25 ), norma che, pur se dettata in tema di responsabilità extracontrattuale, è applicabile anche alla materia contrattuale (per la pacifica giurisprudenza, cfr. Cass. n. 2659/2001, Cass. n. 6035/1995, Cass. n. 3739/1984, Cass. n. 2763/1984, Cass. n. 3687/1982, Cass. n. 1386/1979, Cass. n. 1267/1979, Cass. n. 582/1973). Peraltro, non va obliato che, trattandosi pur sempre di domanda risarcitoria, è necessario l accertamento della colpa del venditore; e che, essendo la domanda fondata sulla generale disciplina codicistica e non sulla specifica normativa dettata in tema di compravendita, la presunzione iuris tantum di colpa del promittente venditore si basa non sull art c.c., dettato in tema di compravendita, ma sulla norma generale di cui all art c.c.. Con riferimento invece alla ritenuta ammissibilità in linea generale dell azione di esatto adempimento in tema di preliminare di compravendita, già si è più sopra evidenziato come un consistente, pur se minoritario, indirizzo giurisprudenziale, abbia sottoposto a vaglio critico tale conclusione (cfr. Cass. n. 5509/2002, Cass. n. 7471/2000, Cass. n. 1296/2000, Cass. n. 9991/1994, Cass. n. 4980/1983, Cass. n. 1194/1976, Cass. n. 3405/1973, Cass. n. 726/1970, Cass. n. 1262/1966, Cass. n. 968/1963). In particolare, si argomenta che la parificazione della disciplina tra preliminare e compravendita in tema di garanzia per vizi, dovrebbe essere completa: una volta deciso di estendere al preliminare la disciplina dell actio quanti minoris posta in tema di compravendita, dovrebbe applicarsi al preliminare stesso nella sua interezza l art c.c., ove non vi è traccia alcuna della possibilità di chiedere l azione di esatto adempimento. 2.3 Le critiche dottrinali Al prudente atteggiamento giurisprudenziale, che si è visto tendenzialmente negare la configurabilità dell azione di esatto adempimento nella compravendita ed ammettere la stressa nel preliminare di compravendita solo con una parte delle pronunce di legittimità, fa riscontro una dottrina molto più possibilista ed aperta all utilizzazione dell azione stessa. Infatti, alcuni qualificati autori (tra gli altri, cfr. Giorgianni 26, Greco-Cottino 27, Luminoso 28, Luzzato 29, Messineo, Rubino 30 ) hanno sempre sostenuto, pur se con diversi accenti, l ammissibilità dell azione di esatto adempimento tramite l utilizzo del rimedio generale di cui all art c.c. (per il quale, nei contratti con prestazioni corrispettive, quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni, l altro può, a sua scelta, chiedere l adempimento ), in base al quale il compratore sarebbe sempre legittimato a richiedere la condanna del venditore alla riparazione della cosa od alla sua sostituzione. Sotto questa prospettiva, quindi, la disciplina di settore della compravendita, delineata dal codice civile agli articoli c.c., deve intendersi come disciplina speciale che deroga 23 In Giur. It., 1981, I, 2, Bianca, La vendita e la permuta, in Trattato di diritto civile, diretto da Vassalli, 1993, 108 ss e 898 ss; e Diritto civile, volume 5, la responsabilità, 1994, 244 ss. 25 Luminoso, La compravendita, 1998, Giorgianni, L inadempimento, 1975, Greco- Cottino, Della vendita, in Commentario del codice civile, a cura di Scialoja-Branca, sub. artt , 1981, 280 ss. 28 Luminoso, La compravendita, 1998, Luzzato, La compravendita, edizione postuma a cura di Persico, 1961, Rubino, La compravendita, in Trattato di diritto civile, diretto da Cicu-Messineo, 1971, 287 ss e 825 ss. 7

8 alle disposizioni generali, ferma peraltro restando la possibilità di far riespandere la norma generale laddove la norma speciale nulla disponga. In altre parole, la disciplina in tema di vizi della cosa venduta deroga alla disciplina generale in tema di inadempimento, con riferimento alla nozione dell inadempimento stesso (laddove l art c.c. individua nei vizi che rendono la cosa inidonea all uso, quei vizi di non scarsa importanza che legittimano la risoluzione ex art c.c.) e con riferimento alle modalità di denuncia (laddove l art c.c. sottopone a brevi termini decadenziali e prescrizionali un azione che, se non diversamente disposto, sarebbe sottoposta alla generale prescrizione decennale di cui all art c.c.). Ma, nulla disponendo in ordine all azione di esatto adempimento, la disciplina speciale della compravendita non può travolgere l ammissibilità dell azione stessa, che rimane possibile in ragione della sua previsione nella normativa generale ed ai sensi di cui all art c.c.. La stessa dottrina ha poi ritenuto che tali conclusioni si fossero rafforzate, negli anni, a seguito dall entrata in vigore nel nostro ordinamento dapprima della Convenzione di Vienna 11/4/1980, ratificata con legge n. 765/1985, e successivamente del recente D.Lgs n. 24/2002, che ha recepito la direttiva comunitaria n. 44/1999. Sul punto, basta osservare che tali normative hanno espressamente previsto un azione di esatto adempimento nel caso di vendita internazionale di beni mobili (cfr. art. 46 commi 1-3 Conv. Vienna, che prevedono in capo al compratore il diritto di ottenere l adempimento, la sostituzione dei beni viziati o l eliminazione del difetto, in alternativa alla riduzione del prezzo od alla risoluzione del contratto) e nel caso di vendita di beni mobili al consumo (cfr. art quater comma 2 c.c., ove si prevede il diritto per il compratore, senza spese per lui, di ottenere il ripristino della conformità del bene mediante riparazione o sostituzione). Ciò posto, non vi è chi non veda come l espressa previsione, sia pure settoriale, di un azione di esatto adempimento nell ambito della vendita internazionale di beni mobili e della vendita di beni mobili al consumo, rende davvero arduo continuare a sostenere che l azione di esatto adempimento è inammissibile negli altri settori, sulla base di una pretesa incompatibilità strutturale tra l azione stessa e gli obblighi derivanti dalla compravendita. Pertanto, poiché la configurabilità dell azione di esatto adempimento è stata negata dalla giurisprudenza sulla base di una pretesa inconciliabilità logica tra l azione stessa e gli obblighi nascenti in capo al venditore ex art c.c.; e poiché tale inconciliabilità logica resta travolta dal fatto che il legislatore stesso ha previsto l azione in due settori della compravendita; conseguentemente, non può che essere considerato non probante l argomento principale posto a fondamento della scelta giurisprudenziale di non ritenere ammissibile l azione di esatto adempimento nella compravendita, con necessità quindi di rimeditare le conclusioni cui la Suprema Corte era in passato giunta. 2.4 Spunti conclusivi di riflessioni Effettivamente, non pare essere seriamente revocabile in dubbio come, a seguito dell entrata in vigore della legge n. 765/1985 di ratifica della Convenzione di Vienna nonché dell art quater c.c., appaia davvero arduo sostenere l inammissibilità dell azione di esatto adempimento in quelle tipologie di compravendita -quali la compravendita immobiliare e quella mobiliare non internazionale né al consumo- nelle quali l azione non è normativamente prevista, argomentando circa la pretesa incompatibilità logica tra l azione stessa ed il contratto di compravendita. Come più sopra evidenziato, tale pretesa incompatibilità non può che essere in radice esclusa dal fatto che, se l incompatibilità fosse effettiva, non ci sarebbe spazio per configurare un azione di esatto adempimento in nessuna tipologia di vendita; ma tale conclusione è 8

9 travolta dal fatto che è stato il legislatore stesso a ritenere, nelle due tipologie di compravendita sopra viste, configurabile l azione di esatto adempimento. Ciò detto, non pare tuttavia necessitata la conclusione cui la maggioritaria dottrina sembra oggi approdare, e cioè la configurabilità dell azione di esatto adempimento in ogni tipologia di compravendita, valorizzando il dato dei principi generali di cui all art c.c. o applicando analogicamente le due normative di settore date dalla legge n. 765/1985 e dall art quater c.c. anche alle diverse tipologie di compravendita. In realtà, occorre riflettere sul fatto che il codice ha individuato la compravendita, già sotto il profilo espositivo, come il primo tra i contratti tipici disciplinati; ha riservato alla stessa una funzione centrale, derivante anche dalla particolare valorizzazione che il legislatore del 1942 ha ritenuto di accordare alla tutela della proprietà; ha poi soprattutto riservato all istituto un imponente ed analitica regolamentazione, senza eguali negli altri contratti, fatta di ben settantasette articoli. Questi elementi portano a ritenere che la disciplina dettata in tema di compravendita sia stata ritenuta dal legislatore come esaustiva, completa ed autonoma, che non dovrebbe abbisognare di un integrazione da parte della disciplina dettata in via generale sui contratti. Se così è, la scelta di non prevedere l azione di esatto adempimento, prevista invece nei contratti di appalto e d opera, non può essere ricondotta ad una sorta di vuoto od errore normativo, colmabile tramite applicazione dei principi generali, quanto piuttosto ad una precisa volontà del legislatore stesso. Alla luce di questa prospettiva, la successiva espressa previsione dell azione di esatto adempimento nelle vendite di beni mobili internazionali e nelle vendite di beni mobili al consumo, non può che confermare l inconfigurabilità dell azione stessa nelle altre tipologie di vendita, in base al noto brocardo latino per il quale ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit. Per quanto concerne poi il tema della pretesa ammissibilità dell azione di esatto adempimento nel preliminare di compravendita, possono essere mosse almeno due obiezioni. Sotto un profilo fattuale, è difficile giustificare la concessione dell azione al promissario acquirente, allorquando essa non è concessa all acquirente stesso. Invero, appare davvero singolare accordare una protezione minore ad una situazione, quella dell acquirente, che dovrebbe essere tutelata quantomeno alla pari, o più ragionevolmente in modo addirittura superiore, rispetto ad una situazione avente un peso giuridico oggettivamente inferiore, se non altro perché propedeutica all acquisto del diritto dominicale, quale quella rappresentata dal promissario acquirente. Sotto un profilo giuridico, l impostazione più corretta per giungere alla decisione in ordine all applicabilità o meno dell azione di esatto adempimento al preliminare di compravendita, deve necessariamente muovere dalla più ampia tematica della disciplina applicabile al preliminare, ed in buona sostanza al tema della causa del preliminare stesso. Infatti, se la causa del preliminare fosse vista come un mero obbligo di dare il consenso alla stipula del definitivo, prescindendo dal contenuto di tale definitivo, non potrebbe esservi dubbi sul fatto che l unica disciplina applicabile sarebbe quella dettata dal codice in generale sulla materia contrattuale, e non dovrebbero pertanto esservi ostacoli all applicazione al preliminare dell azione di esatto adempimento ex art c.c.. A diverse conclusioni dovrebbe invece giungersi se la causa del preliminare fosse ricostruita come causa complessa, che non si esaurisce in un obbligo di fornire il consenso per il definitivo, ma attinge anche dal regolamento di interessi che connota il definitivo stesso. Così opinando, in un preliminare di compravendita, la causa dovrebbe essere rinvenuta anche nella causa della compravendita, posto che il preliminare verrebbe visto come contratto già fonte dell impegno traslativo, che troverebbe piena attuazione con la conclusione del definitivo. Consegue che al preliminare di compravendita dovrebbero potersi applicare anche le norme 9

10 dettate in tema di compravendita 31. E consegue quindi che, non essendo configurabile l azione di esatto adempimento alla compravendita, l azione stessa dovrebbe ritenersi inconfigurabile anche nel preliminare di compravendita. 3. La garanzia per qualità promesse nella compravendita ha una diversa disciplina rispetto alla garanzia per vizi? 3.1 Il contrasto tra dottrina e giurisprudenza sulla disciplina applicabile L articolo 1497 c.c. dispone che, in caso di mancanza delle qualità promesse o comunque essenziali all uso per il quale la cosa è stata destinata, il compratore ha diritto di ottenere la risoluzione del contratto secondo le disposizioni generali sulla risoluzione per inadempimento, purché il difetto di qualità ecceda i limiti di tolleranza stabiliti dagli usi. Tuttavia, il diritto di ottenere la risoluzione è soggetto alla decadenza e alla prescrizione stabilite dall articolo E di tutta evidenza, quindi, che nel disciplinare la fattispecie relativa alla mancanza di qualità, il codice si è limitato alla scarna enunciazione della possibilità di ottenere la risoluzione del contratto alla stregua dei principi generali, id est dell art c.c., con l unica doppia precisazione che, per ottenere tale risoluzione, è necessario che il difetto ecceda i limiti di tollerabilità stabiliti dagli usi, e che si rispettino i termini decadenziali e prescrizionali previsti dall art c.c. in tema di garanzia per vizi. Nessun rinvio, invece, viene espressamente posto in essere relativamente all applicazione delle ulteriori norme dettate in tema di garanzia per vizi ed astrattamente compatibili, quali quelle in tema di limiti al patto con il quale si esclude o limita la garanzia (art comma 2 c.c.), di esclusione della garanzia per la conoscenza o la conoscibilità del vizio (art c.c.), di possibilità di ottenere la riduzione del prezzo (art c.c.) od il risarcimento del danno (art c.c.), di non necessità della denuncia nel caso di riconoscimento del difetto da parte del venditore (art comma 2 c.c.). Pur di fronte a questo inequivocabile dato normativo, la maggioritaria dottrina tende ad assimilare la fattispecie dell assenza di qualità a quella della presenza di vizi, equiparando a tutti gli effetti le discipline, tramite un estensione analogica ai casi di assenza di qualità delle norme dettate in tema di garanzia per vizi (tra gli altri, Bianca 32, Giorgianni 33, Luminoso 34, Mengoni 35, Rubino 36, Siragusa 37 ). Più prudentemente, invece, la giurisprudenza tende ad escludere tale assoluta equiparazione, distinguendo le due fattispecie e motivando tale scelta in base al dato letterale 31 E sostanzialmente ciò che fa la giurisprudenza con l art c.c., in tema di sospensione del pagamento del prezzo in caso di esistenza sul bene di garanzie reali o vincoli derivanti da pignoramento o sequestro. La norma, pur se dettata a proposito della compravendita, viene infatti estesa dalla Suprema Corte anche al preliminare (cfr. Cass. n. 3565/2002, Cass. n /2000, Cass. n. 9498/1994, Cass. n. 3450/1984, Cass. n. 4450/1982). 32 Bianca, Diritto Civile, volume 5, La responsabilità, 1994, 326; e La vendita e la permuta, in Trattato di diritto civile, diretto da Vassalli, 1993, 892 ss e 948 ss. 33 Giorgianni, L inadempimento, 1975, Luminoso, La compravendita, 1998, 265 ss; e I contratti tipici ed atipici, in Tratt. Dir. Priv. diretto da Iudica-Zatti, 1995, Mengoni, Profili per una revisione della teoria sulla garanzia per i vizi della vendita, in Rivista di diritto commerciale, 1953, I, 24 ss. 36 Rubino, La compravendita, in Trattato di diritto civile, diretto da Cicu-Messineo, 1971, 757 ss. e 888 ss. 37 Siragusa, La vendita, a cura di Bin, IV, tomo 1, 1996,

11 del richiamo, da parte del 1497 c.c., di una sola delle norme dettate per la garanzia dei vizi, cioè quella della prescrizione e della decadenza di cui all art c.c., e del mancato richiamo di tutte le altre. Peraltro, pur movendo da tale chiaro assunto, le conclusioni sono talvolta distoniche rispetto al principio esposto, poiché alcune delle norme dettate in tema di vizi vengono coerentemente non ritenute applicabili alla fattispecie della mancanza di qualità; mentre altre norme, pur se non richiamate dall art c.c., sono comunque analogicamente utilizzate anche per la fattispecie della mancanza di qualità. 3.2 L articolata posizione giurisprudenziale Una panoramica delle principali decisioni giurisprudenziali sul tema può aiutare a chiarire l assunto sopra esposto. Alcune pronunce della Suprema Corte, infatti, movendo dal sopra tratteggiato diverso dettato normativo in tema di garanzia per vizi e garanzia per mancanza di qualità, evidenziano le conseguenti divergenze di disciplina. Così, è stato innanzitutto osservato che, per ottenere la risoluzione del contratto a seguito della presenza di vizi, è sufficiente provare un apprezzabile diminuzione del valore della res, in base al disposto dell art c.c.; per ottenere invece la risoluzione del contratto a seguito dell assenza di qualità, occorre il più rigido requisito dettato dal fatto che il difetto sia di non scarsa importanza, come acclarato dal rinvio disposto dall art c.c. alle disposizioni generali, e cioè anche all art c.c., ed occorre altresì che il difetto ecceda i limiti di tollerabilità stabiliti dagli usi, come evidenziato dallo stesso disposto dell art c.c. (cfr. Cass. n. 247/1981, Cass. n. 2488/1967). Da altra angolazione, si è chiarito che, mentre l esercizio dell azione di risoluzione per vizi della cosa alienata non presuppone l esistenza della colpa dell alienante, giusto il tenore dell art c.c., tale colpa è per converso richiesta nella diversa ipotesi di risoluzione per mancanza di qualità, in ragione del rinvio dell art c.c. alle disposizioni generali in tema di risoluzione per inadempimento, che come noto sono fondate sul principio della colpa dell inadempiente (Cass. n. 639/2000). Inoltre, si è evidenziato come, in tema di vizi, la garanzia non è dovuta se i vizi stessi erano conosciuti o quantomeno conoscibili dall acquirente, per il disposto dell art c.c.; ma come tale limitazione alla responsabilità del venditore non valga nel caso di mancanza di qualità, non essendo la norma in parola richiamata dall art c.c. (Cass. n. 3803/1978, Cass. n. 3695/1969, Cass. n. 500/1968, Cass. n. 2428/1956. In dottrina, cfr. nello stesso senso Greco-Cottino 38 e Siragusa 39 ; contra Bianca 40, Cabella-Pisu 41, Mirabelli 42, Rubino 43 ). Tuttavia, altre pronunce di legittimità, pur senza espressamente rinnegare il principio della differente disciplina tra mancanza di vizi e di qualità, estendono alla seconda fattispecie una parte della normativa dettata per la prima. Pertanto, pur se l art c.c. richiama solo le disposizioni dell art c.c. in tema di decadenza e prescrizione, si è innanzitutto esteso alla mancanza di qualità l intero contenuto della norma in parola (cfr. Cass. n. 1917/ ; in dottrina, Siragusa 45 ). Conseguentemente, 38 Greco Cottino, Della vendita, in Comm. Scialoja Branca, sub artt , 1981, 311 ss. 39 Siragusa, La vendita, a cura di Bin, IV, tomo 1, 1996, Bianca, La vendita e la permuta, in Trattato di diritto civile, diretto da Vassalli, 1993, 815 e Cabella-Pisu, Garanzia e responsabilità nelle vendite commerciali, 1983, Mirabelli, Dei singoli contratti, in Commentario del codice civile, libro IV, tomo 3, 1991, Rubino, La compravendita, in Trattato di diritto civile, diretto da Cicu-Messineo, 1971, In Giust. Civ., 1967, I, Siragusa, in La vendita, a cura di Bin, IV, tomo 1, 1996,

12 devono ritenersi applicabili anche le disposizioni relative alla possibilità di derogare convenzionalmente ai termini decadenziali di otto giorni (art comma 1 c.c.), alla non necessarietà della denuncia in caso di riconoscimento del vizio da parte del venditore (art 1495 comma 2 c.c.), alla possibilità per il compratore convenuto in giudizio per il pagamento di far valere la garanzia anche oltre i termini prescrizionali, pur se a condizione dell avvenuta denuncia nei termini decadenziali (art comma 3 c.c.). Similmente, si è ritenuta applicabile la norma di cui all art comma 2 c.c. relativa al patto di esclusione o limitazione della garanzia (Cass. n. 979/1972; in dottrina, Delogu 46 ). Si è poi ritenuta ammissibile la proposizione dell actio quanti minoris, non espressamente prevista dall art c.c., anche in tema di mancanza di qualità, sul presupposto che si tratti di un rimedio generale posto a tutela del compratore (Cass. n. 247/1981; in dottrina, cfr. Bianca 47, Luminoso 48, Stilo 49 ). Una volta ritenuta configurabile la quanti minoris, si è conseguentemente esteso alla mancanza di qualità anche l art comma 3 c.c., dettato in tema di garanzia per vizi e non richiamato dall art c.c., che esclude il rimedio della risoluzione e legittima la sola quanti minoris nel caso di perimento della res per caso fortuito o per colpa del compratore, ovvero nel caso di alienazione o trasformazione da parte del compratore stesso. La norma, infatti, viene considerata di carattere generale, e come tale non limitabile al solo ambito applicativo della specifica previsione in tema di vizi redibitori (Cass. n. 521/1988, Cass. n. 5407/1979, Cass. n. 5361/1978). Nessun dubbio poi, può sussistere in ordine alla configurabilità dell azione per il risarcimento del danno, che, integrando un rimedio di carattere generale, non può essere subordinata all espressa previsione della singola fattispecie contrattuale (Cass. n. 5686/1985, Cass. n. 3190/1981, Cass. n. 247/1981, Cass. n. 1267/1979, Cass. n. 1028/1973). Peraltro, si è ritenuto che il rinvio operato dall art c.c. all art c.c., comporti la sottoposizione anche dell azione risarcitoria ai termini decadenziali e prescrizionali previsti dalla norma in parola (Cass. n /2001). 3.3 La conseguente importanza della distinzione tra vizi e qualità L articolata posizione giurisprudenziale sopra tratteggiata in ordine alle differenze di disciplina tra garanzia per vizi e garanzia per qualità, rende palese come sia rilevante distinguere, nel caso concreto, se il difetto denunciato integri una presenza di vizio od una mancanza di qualità. Sul punto, ha spiegato la consolidata giurisprudenza come i vizi riguardino le imperfezioni ed i difetti inerenti al processo di produzione, fabbricazione, formazione e conservazione della cosa, ed in genere ogni altra imperfezione od alterazione, comportando ex art c.c. l inidoneità della cosa all uso per il quale era stata destinata, ovvero un apprezzabile diminuzione di valore; la mancanza di qualità attiene invece alla natura della merce e concerne tutti gli elementi essenziali e sostanziali -quali razza, materia, tessuto, fibra, colore, metodo ed origine- che, nell ambito del medesimo genere, esprimono funzionalità, utilità o pregio, influendo sulla classificazione della cosa in una specie od in un tipo (Cass. n. 244/1997, Cass. n. 8537/1994, Cass. n. 1424/1994, Cass. n. 6988/1986, Cass. n. 4980/1983, 46 Delogu, in La vendita, a cura di Bin, IV, tomo 2, 1996, Bianca, La vendita e la permuta, in Trattato di diritto civile, diretto da Vassalli, 1993, Luminoso, La compravendita, 1998, A. Stilo, Inadempimento contrattuale: azione per l adempimento, risoluzione del contratto e risarcimento del danno. La garanzia per vizi nei contratti di compravendita ed appalto, in Incontro di studi sul tema corso di riconversione nelle funzioni civili, organizzato dal Consiglio Superiore della Magistratura a Roma il 21-25/10/

13 Cass. n. 1839/1982, Cass. n. 1261/1981, Cass. n. 3992/1980, Cass. n. 206/1978, Cass. n. 244/1977, Cass. n. 452/1973). Vizi redibitori e mancanza di qualità presuppongono peraltro entrambi l appartenenza della cosa al genere pattuito, e si distinguono così a loro volta dalla consegna di aliud pro alio, la quale ricorre quando la cosa vendita appartiene ad un genere del tutto diverso, ovvero presenta difetti che le impediscono di assolvere alla sua funzione naturale (vedi infra paragrafo 5.2). Quanto poi al contenuto della garanzia per qualità, non deve sfuggire come l art c.c. distingue tra qualità essenziali e qualità promesse. Ciò posto, ha chiarito la Suprema Corte che le due limitazioni poste dalla norma in parola all operatività della risoluzione, subordinata al fatto che le qualità mancanti siano essenziali all uso tipico per il quale la cosa è destinata ed eccedano la tolleranza stabilita dagli usi, valgono solo per il caso di qualità essenziali, non anche per il caso di qualità promesse. Pertanto, la risoluzione per inadempimento nel caso di mancanza di qualità promesse è possibile senza dover accertare l essenzialità e l intollerabilità del requisito mancante, essendo tale accertamento, ai fini della funzione economico sociale del contratto, già stato concretamente posto in essere dai contraenti (Cass. n. 4657/1998, Cass. n. 3550/1995, Cass. n. 4923/1977, in dottrina, contra Greco-Cottino 50 ). La promessa di una qualità, poi, oltre che esplicitamente, può essere posta in essere anche implicitamente (Cass. n. 4681/1992, Cass. n. 6240/1993, Cass. n. 508/1982, Cass. n. 5257/1978). Infine, va evidenziato come l istituto in parola sia del tutto autonomo rispetto all annullamento per errore. Tra le due fattispecie, infatti, non sussiste alcun rapporto di incompatibilità od esclusione, atteso che l annullamento per errore attiene al momento formativo del contratto, ed esclude la validità dello stesso sin dal suo sorgere; la risoluzione per mancanza di qualità riguarda invece il profilo funzionale della causa, ed attiene quindi all inadempimento del venditore di trasferire al compratore la cosa alienata con le qualità promesse od essenziali all uso cui è destinata (cfr. Cass. n. 2453/1984, Cass. n. 1151/1976, Cass. n. 1781/1972; in dottrina, Bianca 51, Greco-Cottino 52, Rubino 53 ). 4. Risoluzione, riduzione prezzo e risarcimento del danno: i rapporti tra le tre azioni in tema di vizi della compravendita 4.1 L alternatività tra risoluzione e riduzione del prezzo Si è già più sopra evidenziato come, secondo il dettato codicistico, le azioni previste in caso di vizi che rendono la cosa compravenduta inidonea all uso per cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore (art c.c.), siano quelle della risoluzione del contratto e della riduzione del prezzo (cfr. art c.c.), oltre che della generale azione per il risarcimento del danno (cfr. art c.c.). Ciò detto, diviene fondamentale capire quali siano i rapporti tra le tre azioni, ed in particolare la loro cumulabilità o la loro alternatività nella proposizione. 50 Greco-Cottino, Della vendita, in Commentario del codice civile, a cura di Scialoja-Branca, sub. artt , 1981, Bianca, La vendita e la permuta, in Trattato di diritto civile, diretto da Vassalli, 1993, Greco-Cottino, Della vendita, in Commentario del codice civile, a cura di Scialoja-Branca, sub. artt , 1981, Rubino, La compravendita, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu-Messineo, 1971,

14 Sul punto, ha spiegato la giurisprudenza che la risoluzione del contratto e la riduzione del prezzo si pongono in regime di sostanziale alternatività, fondandosi sui medesimi presupposti. Infatti, contrariamente a quanto potrebbe apparire a seguito di un affrettata lettura della norma, il legislatore non ha riservato alla situazione di inidoneità all uso l azione di risoluzione, ed alla situazione di diminuzione del valore l azione della riduzione del prezzo. Se ritenuto opportuno, quindi, il compratore ben potrebbe esperire la quanti minoris anche nel caso di res inidonea all uso, o la redibitoria anche nel caso di mera diminuzione del valore. Pertanto, essendo alla base delle due azioni i medesimi presupposti dell inidoneità all uso o della diminuzione del valore, potendo il compratore liberamente scegliere tra le due azioni indipendentemente dalla gravità del vizio denunciato, ed essendo la scelta irrevocabile ex art comma 2 c.c. se proposta con domanda giudiziale 54, consegue l inammissibilità della proposizione in via subordinata della domanda di riduzione del prezzo rispetto a quella di risoluzione: al rigetto della prima domanda non potrebbe che seguire anche il rigetto della seconda, per il cui accoglimento sono richiesti i medesimi presupposti richiesti per l accoglimento della prima domanda (giurisprudenza costante a partire da Cass. Sez. Un. n. 2565/1988, che ha sanato il contrasto giurisprudenziale in materia: per le conformi pronunce successive, cfr. Cass. n. 1153/1995, Cass. n /1995, Cass. n. 3299/1996, Cass. n. 3398/1996; già prima delle Sezioni Unite, sulla medesima posizione erano Cass. n. 4471/1985, Cass. n. 4980/1983, Cass. n. 582/1982, Cass. n. 3519/1978, Cass. n. 2188/1978). Tuttavia, l assolutezza del principio esposto relativo all inammissibilità di una domanda giurisdizionale che gradui le due azioni, deve essere stemperato alla luce del fatto che, per alcune fattispecie, è il codice stesso a limitare la scelta tra le due azioni. Infatti, ex art comma 3 c.c., è possibile richiedere la sola riduzione del prezzo ove si abbia il perimento della cosa per caso fortuito o per colpa del compratore, ovvero l alienazione o la trasformazione da parte del compratore, posto che tali attività attestano la volontà dell acquirente di accettare la cosa nonostante la presenza del vizio (Cass. n. 489/2001, Cass. n /2000, Cass. n. 3500/1998, Cass. n. 68/1996, Cass. n. 5552/1994, Cass. n. 1212/1993). Specularmente, sempre ex art comma 3 c.c., la scelta viene nuovamente a mancare totalmente, ed è possibile solo chiedere la risoluzione, se la cosa consegnata è perita per effetto dei vizi. Pertanto, nei casi in cui sia in discussione ed oggetto di accertamento giudiziale il fatto storico del perimento, dell alienazione o della trasformazione della cosa, appare ragionevole consentire al compratore di graduare le richieste, senza sanzionare come inammissibile la subordinata. In tali casi, infatti, l accertamento in un senso o nell altro dei fatti storici indicati, preclude in radice l esperibilità di una delle due azioni descritte dall art c.c. (Cass. n. 9098/2000, Cass. n /1995, Cass. Sez. Un. n. 2565/1988). Si noti che l azione di risoluzione per vizi in tema di compravendita si differenzia dalla generale azione di risoluzione per inadempimento ex art c.c. per alcuni caratteri: individua nell inidoneità all uso o nella diminuzione apprezzabile del valore, il generico parametro della non scarsa importanza dell inadempimento, precludendo quindi all interprete la possibilità di apprezzare l incidenza dei vizi secondo i parametri di cui all art c.c. (Cass. n. 3398/1996, Cass. n /1996); rende irrilevante l esistenza di una situazione soggettiva di colpa in capo al venditore (ex pluribus, cfr. Cass. n. 639/2000, Cass. n. 8338/1998, Cass. n. 8533/1994, Cass. n. 1325/1992); soggiace ai brevi termini decadenziali e prescrizionali di cui all art c.c.; fa un esplicito richiamo agli usi nell ambito dell art c.c. 54 Per un autorevole dottrina, tale irrevocabilità consegue anche ad una scelta stragiudiziale, purché accettata dal debitore: cfr. Bianca, La vendita e la permuta, in Trattato di diritto civile, diretto da Vassalli, 1993,

15 In caso di risoluzione del contratto, il venditore deve restituire il prezzo e rimborsare al compratore le spese e i pagamenti legittimamente fatti per la vendita, mentre il compratore deve restituire la cosa se questa non è perita in conseguenza dei vizi (art c.c.). 4.2 L autonomia della domanda risarcitoria Emerge dal dato testuale offerto dal codice come, a differenza di quanto disposto per le azioni edilizie dagli artt e 1492, per poter domandare il risarcimento del danno è anche richiesto il presupposto dell imputabilità dell inadempimento. Pertanto, il venditore deve rispondere dei danni subiti dal venditore se è in colpa, pur se la colpa è presunta iuris tantum ex art c.c. ( in ogni caso, il venditore è tenuto verso il compratore al risarcimento del danno, se non prova di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa ) in conformità alla regola generale di cui all art c.c., e vien meno soltanto se il venditore prova di avere ignorato l esistenza dei vizi nonostante l uso della ordinaria diligenza (Cass. n. 639/2000, Cass. n. 8338/1998, Cass. n. 4464/1997, Cass. n. 7863/1995, Cass. n. 7986/19991, Cass. n. 4564/1991). Al contrario di quanto previsto dall azione generale di responsabilità ex art c.c., ove il risarcimento del danno è accordato sul semplice presupposto della colpa del debitore ed anche nel caso in cui la domanda di risoluzione sia rigettata per la scarsa importanza dell inadempimento, in tema di compravendita l ammissibilità del risarcimento stesso è pur sempre sottoposta all esistenza di vizi tali, ex art c.c., da comportare l inidoneità all uso della res o la sua diminuzione apprezzabile di valore. Quanto al rapporto tra azione per danni ed azioni edilizie, è stato chiarito che il risarcimento può essere sia cumulato con le azioni di cui all art c.c., sia esercitato autonomamente ed alternativamente, sempre che, come sopra evidenziato, sussistano i requisiti della garanzia per vizi e la colpa del venditore (Cass. n. 5541/1995, Cass. n. 1425/1992, Cass. n. 1325/1992, Cass. n. 8336/1990, Cass. n. 5062/1986, Cass. n. 4382/1985, Cass. n. 4980/1983, Cass. n. 3190/1981; in dottrina, Bianca 55, Luminoso 56, Rubino 57 ). E di non poco momento la conclusione della Suprema Corte secondo la quale, pur se esercitabile autonomamente rispetto alle azioni edilizie, la domanda di danni è comunque soggetta ai termini di prescrizione e decadenza di cui all art c.c. dettati per tali azioni (Cass. n. 6234/2000, Cass. n. 3257/1993, Cass. n. 1696/1980). Infine, per la prevalente tesi giurisprudenziale, le lesioni dei diritti assoluti provocate dalla cosa viziata, in modo indiretto ed ulteriore rispetto ai danni contrattuali, possono dar luogo ad illecito extracontrattuale. In tal caso, pertanto, è ammissibile il concorso tra azione contrattuale ed azione aquiliana, con la conseguenza che venditore risponde ex empto verso il compratore per i vizi tempestivamente denunciati ex art c.c.; e risponde altresì, a titolo di illecito, del danno cagionato dai vizi all utilizzatore, anche se terzo rispetto al contratto e senza necessità del rispetto dei termini di cui all art c.c., essendo l azione assoggettata ai soli ordinari termini ex art c.c. (Cass. n. 1158/1998, Cass. n /1997, Cass. n /1995, Cass. n. 3418/1993, Cass. n. 4089/1988, Cass. n. 4833/1986, Cass. n. 1696/1980; in dottrina, Bianca 58 ). 55 Bianca, La vendita e la permuta, in Trattato di diritto civile, diretto da Vassalli, 1993, Luminoso, La compravendita, 1998, Rubino, La compravendita, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu-Messineo, 1971, Bianca, La vendita e la permuta, in Trattato di diritto civile, diretto da Vassalli, 1993, 881 e

16 5. E ancora configurabile la consegna di aliud pro alio, in tema di compravendita, dopo l entra in vigore dell art quater c.c.? 5.1 I brevi termini di decadenza e prescrizione come limitazione alla tutela del compratore Si è più sopra cercato di tratteggiare il complesso sistema di tutela offerto dal legislatore codicistico per la garanzia del compratore nel caso di difetto della cosa venduta, sistema che mira alla protezione del compratore stesso nel caso di presenza di vizi o di assenza di qualità, assicurando le azioni di risoluzione del contratto, di riduzione del prezzo e di risarcimento del danno. Giusto quanto sopra esposto, peraltro, deve essere rimarcato come l operatività dell intero meccanismo di tutela, compresa l azione di risarcimento del danno (cfr. Cass. n /2001, Cass. n /2000, Cass. n. 6234/2000), sia subordinata al rispetto delle condizioni di cui all art c.c., cioè alla denuncia del difetto nel termine di decadenza di otto giorni dalla scoperta ed all esercizio dell azione nel termine di prescrizione di un anno dalla consegna, con l unica eccezione data dal riconoscimento del vizio o del suo occultamento da parte del venditore (art comma 2 c.c.). Trattasi, in tutta evidenza, di disposizioni assolutamente onerose per il compratore, tenuto al rispetto di termini particolarmente brevi, non solo se rapportate alla disciplina generale in tema di contratti, che non conosce la decadenza e prevede una prescrizione decennale ex art c.c. per far valere un diritto; ma anche se rapportate alla similare disciplina del contratto d appalto, che ex art c.c. prevede una decadenza di sessanta giorni ed una prescrizione biennale. Anche probabilmente a fronte di tale oggettiva situazione di difficoltà per il compratore, la giurisprudenza ha reagito con un interpretazione volta a depotenziare gli effetti pratici del disposto normativo di cui all art c.c.. Così, è stato innanzitutto chiarito come il termine decadenziale decorre dal momento in cui il compratore ha acquisito la certezza oggettiva circa l esistenza del difetto, non essendo sufficiente il semplice sospetto della loro esistenza (ex pluribus, cfr. Cass. n /2000, Cass. n. 6735/2000, Cass. n. 4657/1998, Cass. n /1997, Cass. n. 7541/1995, Cass. n. 1082/1995, Cass. n. 7202/1994, Cass. n. 1458/1994, Cass. n. 4116/1990), e tale certezza oggettiva in taluni casi può addirittura essere esclusa fino all espletamento di un accertamento tecnico preventivo (Cass. n. 6735/2000, Cass. n. 7541/1995). Quanto alla denuncia del difetto, la comunicazione al venditore non richiede specifiche formalità e può quindi essere posta in essere anche verbalmente (Cass. Sez. Un. n. 328/1991, Cass. n. 6326/1986, Cass. n. 539/1986, Cass. n. 3907/1981); non abbisogna sin dall inizio di una specifica indicazione dei vizi, che ben possono essere precisati un secondo tempo (Cass. n. 6234/2000, Cass. n. 5878/1993, Cass. n. 3816/1986); è ritualmente assolta se l invio della contestazione è stato posto in essere entro gli otto giorni, non rilevando la data di ricezione della denuncia da parte del venditore, trattandosi di un atto giuridico in senso stretto (Cass. n. 539/1986, Cass. n. 1470/ ; in dottrina, Bianca 60, Luminoso 61, Rubino 62 ). Peraltro, incombe sul compratore dimostrare la tempestività della denuncia in caso di contestazione da 59 In Foro Pad., 1975, I, 52; in Giur It., 1976, I, 1, 788; ed in Riv. Not., 1977, Bianca, La vendita e la permuta, in Trattato di diritto civile, diretto da Vassalli, 1993, Luminoso, La compravendita, 1998, Rubino, La compravendita, in Trattato di diritto civile, diretto da Cicu-Messineo, 1971,

17 parte del venditore, integrando la denuncia stessa una condizione per l esercizio dell azione (Cass. n /1999, Cass. n. 844/1997). Inoltre, l impegno assunto dal venditore, dopo la conclusione del contratto, di attivarsi al fine di eliminare i vizi, dà luogo ad un autonoma obbligazione rispetto agli obblighi di garanzia nascenti dalla vendita, alla quale non possono essere applicati i termini di cui all art c.c., dovendosi invece applicare i termini ordinari decennali di prescrizione (ex pluribus, Cass. n /2001, Cass. n. 8294/2000, Cass. n. 6089/2000, Cass. n. 8439/1997, Cass. n. 8234/1997, Cass. n. 381/1995, Cass. n. 9562/1994). Il riconoscimento dei vizi, che ex art comma 2 c.c. esclude in radice la necessità per il compratore di porre in essere la denunzia, può poi avvenire non solo in modo esplicito od in una forma determinata, ma anche tacitamente, per facta concludentia univocamente incompatibili con l intenzione di respingere la pretesa del compratore o di far valere l eccezione di decadenza (ex pluribus, cfr. Cass. n /2001, Cass. n. 5597/2001, Cass. n /2000, Cass. n. 4464/1997, Cass. n. 1561/1997, Cass. n. 6641/1991, Cass. n. 8226/1990, Cass. n. 857/1990). 5.2 L aliud pro alio come limite all applicazione dei brevi termini di decadenza e prescrizione Tuttavia, il più rilevante arresto giurisprudenziale in tema di decadenza e prescrizione del diritto di far valere i difetti della cosa venduta, è quello relativo alla creazione della categoria dell aliud pro alio, non espressamente prevista dal legislatore, ma individuata appunto dalla giurisprudenza. Si è così chiarito come vizi e mancanza di qualità vadano nettamente distinti dalla più grave situazione dell aliud pro alio, che riguarda la consegna non già di un bene meramente viziato o privo delle qualità promesse od essenziali, ma piuttosto di un bene i cui vizi o le cui mancanze di qualità promesse od essenziali, siano tali da farlo ritenere come bene radicalmente diverso da quello dedotto in contratto. Infatti, le garanzie per vizi e per qualità presuppongono entrambe l appartenenza della cosa al genere pattuito; con l aliud pro alio si vende invece una cosa appartenente ad un genere diverso, o che comunque difetta delle particolari qualità necessarie per assolvere alla sua naturale funzione economico-sociale o a quella particolare funzione che le parti abbiano concretamente assunta come essenziale (per la pacifica giurisprudenza, cfr. da ultimo, Cass. n /2002, Cass. n /2000, Cass. 2712/1999, Cass. n. 4899/1998, Cass. n. 1038/1998, Cass. n. 272/1998). L importanza della distinzione tra consegna di un bene difettoso o di aliud pro alio, emerge con tutta chiarezza dalle importanti conseguenze in ordine alla disciplina applicabile che derivano dall inquadramento nell una o nell altra delle due categorie. Con costante e mai smentito insegnamento, la Suprema Corte ha infatti in proposito statuito che, in caso di aliud pro alio, il compratore ha diritto ad esperire non l azione ex art c.c., ma la normale azione di risoluzione del contratto ex art c.c., ben più incisiva in quanto non soggetta né a decadenza per mancata tempestiva denuncia in otto giorni, né a prescrizionale annuale (cfr., ex pluribus e tra le più recenti, Cass. n /2000, Cass. n. 2712/1999, Cass. n. 4899/1998, Cass. n. 1038/1998, Cass. n. 844/1997, Cass. n. 244/1997). Pertanto, l art c.c. si applica solo alle meno gravi ipotesi di vizi o difetti della cosa venduta. Sempre in aderenza ai principi generali di cui all art c.c., e senza dover soggiacere a termini diversi rispetto all ordinaria prescrizione decennale, è poi esperibile, in alternativa alla risoluzione del contratto, l azione di esatto adempimento, la cui ammissibilità si è visto essere 17

18 negata nel caso di vizi redibitori; nonché l azione di risarcimento del danno, autonomamente o cumulativamente con la risoluzione o l esatto adempimento (Cass. n. 272/1998). Tra i più studiati casi giurisprudenziali di consegna di aliud pro alio, va certamente segnalata la vendita di immobili privi del certificato di abitabilità. Ha spiegato infatti la giurisprudenza di legittimità che, nella vendita di immobili destinati ad abitazione, l abitabilità è un elemento che caratterizza l immobile stesso (ex pluribus, cfr. Cass. n /2000, Cass. n. 7681/1999, Cass. n. 1391/1998, Cass. n. 442/1996, Cass. n /1994, Cass. n /1992, Cass. n. 6576/1991, Cass. n. 8450/1990, Cass. n. 8199/1990), tanto che la mancanza di abitabilità importa inadempimento del venditore per consegna di aliud pro alio, anche se il compratore era a conoscenza della mancanza del certificato, ma non vi ha espressamente rinunciato (cfr. Cass. n. 2729/2002, Cass. n. 7681/1999, Cass. n. 442/1996, Cass. n /1995, Cass. n /1994, Cass. n. 6576/1991, Cass. n. 521/1988, Cass. n. 829/1983), posto che, nella compravendita di case di abitazione, deve intendersi come implicito il requisito della abitabilità legale, a meno che il contrario non sia stato espressamente stabilito tra le parti (Cass. n /1990, Cass. n. 829/1983). 5.3 I dubbi di parte della dottrina in ordine alla persistente vigenza dell aliud pro alio dopo l entrata in vigore dell articolo 1519 quater c.c.. Una delle più recenti ed interessanti normative settoriali in tema di compravendita è certamente quella rappresentata dal D. Lgs. n. 24/2002, che, recependo la direttiva CE 44/1999, ha introdotto gli articoli 1519 bis-1519 nonies nel codice civile, disciplinando i settori della vendita, somministrazione, permuta, appalto ed opera di beni mobili al consumo (cfr. art bis c.c.). Tra le novità più rilevanti proposte dal legislatore del 2002, per quanto concerne il tema qui trattato e tenendo presente che la novella vale ovviamente solo per il caso della vendita di cose mobili al consumo, ve ne sono almeno tre che meritano menzione. La prima è rappresentata dal fatto che, in aderenza a quanto già in precedenza disposto dall art. 35 della convenzione di Vienna sulla vendita internazionale di beni mobili 63 ed utilizzandone il modello, vi è l individuazione di un concetto unitario di difformità del bene rispetto al contratto, che supera la parcellizzazione operata dal legislatore del 1942 tra presenza di vizi e mancanza di qualità promesse ed essenziali ex artt e 1497 c.c.. In particolare, ex art quater c.c., si presume la conformità del bene allorquando coesistano quattro circostanze: il bene è idoneo all uso al quale serve abitualmente un bene dello stesso tipo; è conforme alla descrizione fatta dal venditore e possiede le qualità che il venditore ha presentato come campione o modello; presenta qualità e prestazioni abituali di un bene dello stesso tipo, che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi anche tenuto conto della pubblicità fatta al prodotto; è idoneo all uso particolare voluto dal consumatore e portato a conoscenza del venditore al momento della conclusione del contratto. La seconda novità è data dal fatto che vengono sensibilmente ampliati i ristretti termini di decadenza e prescrizione previsti dal codice all articolo 1495 c.c., portando il termine decadenziale per la denuncia da otto giorni a due mesi, come nel caso dell appalto previsto dall art c.c.; ed il termine prescrizionale per l esercizio dell azione da un anno a due anni e due mesi, superiore quindi anche ai due anni previsti per l appalto sempre dall art c.c. (cfr. art sexies c.c.). 63 Convenzione di Vienna 11/4/1980 sulla vendita internazionale di beni mobili, ratificata in Italia con la legge 11/12/21985 n

19 La terza novità consiste poi nel fatto che, in presenza di un difetto di conformità e nel rispetto dei termini decadenziali e prescrizionali, al consumatore viene espressamente garantita la scelta non solo tra risoluzione del contratto o riduzione del prezzo, come accade in tema di disciplina generale della compravendita, ma anche la possibilità di optare per l esatto adempimento mediante riparazione o sostituzione del bene (cfr. art quater c.c.). Ed anzi, l esatto adempimento è visto come il rimedio principale, posto che risoluzione e quanti minoris sono possibili solo nei casi previsti dall art quater comma 7 c.c., id est se l esatto adempimento sia impossibile od eccessivamente oneroso, se il venditore abbia inadempiuto alla riparazione o sostituzione, se la riparazione o la sostituzione abbiano arrecato notevoli inconvenienti al consumatore. Ciò posto, autorevole dottrina ha sostenuto come l entrata in vigore di tale normativa di settore comporti la necessità di ripensare completamente la posizione giurisprudenziale in tema di aliud pro alio, figura che dovrebbe considerarsi ormai non più configurabile. Si argomenta che, quantomeno con riferimento ai contratti relativamente ai quali il legislatore ha previsto la generale figura del difetto di conformità, come nel caso di vendita di beni mobili al consumo ex art bis e seguenti c.c. o nel caso di vendita di beni mobili internazionali ex convenzione di Vienna, non vi sarebbe più necessità di distinguere tra vizi redibitori e aliud pro alio (tra gli altri, Bin 64, Calvo 65, Fadda 66, Luminoso 67, Pardolesi 68, Patti 69, Pietravalle 70, Stilo 71 ; contra Di Prisco 72 ). Infatti, accolta da parte del legislatore una nozione unitaria di difetto, comprendente ogni difformità del bene rispetto al contratto, verrebbe preclusa la possibilità di configurare un residuo spazio operativo per quel particolare tipo di difetto rappresentato dall aliud pro alio; ed inoltre, previsti termini di decadenza e di prescrizione molto più ampi rispetto a quelli di cui all art c.c., verrebbe a mancare anche la ragione pratica per giustificare la creazione giurisprudenziale della figura. 64 Cfr. Bin, La non conformità dei beni nella convenzione di Vienna sulla vendita internazionale, in Riv. Trim. dir. proc. civ., 1990, 755, con riferimento alla vendita internazionale di beni mobili; nonché, con riferimento alla vendita di beni mobili al consumo, Per un dialogo con il futuro legislatore dell attuazione: ripensare l intera disciplina della non conformità dei beni nella vendita alla luce della direttiva comunitaria, in Contratto ed impresa/europa, a cura di Galgano e Bin, 2/2000, Calvo, L attuazione della direttiva n. 44 del 1999: Una chance per la revisione in senso unitario della disciplina sulle garanzie e rimedi nella vendita, in Contratto ed impresa/europa, a cura di Galgano e Bin, 2/2000, 466, con riferimento alla vendita di beni mobili al consumo. 66 Fadda, Garanzia per i vizi della cosa venduta, in Codice della vendita, a cura di Buonocore e Luminoso, 2001, art c.c., 499 ss e 560 ss, con riferimento alla vendita di beni mobili al consumo; e Il contenuto della direttiva 1999/44/CE: una panoramica, in Contratto e Impresa/Europa, a cura di Galgano e Bin, 2/2000, 423, sempre con riferimento alla vendita di beni mobili al consumo. 67 Luminoso, La compravendita, 1998, 335, con riferimento alla vendita internazionale di beni mobili; nonché, con riferimento alla vendita di beni mobili la consumo, relazione al Convegno Le nuove norme sulle garanzie nella vendita dei beni al consumo, organizzato dall Università degli studi di Torino e dall Unioncamere Piemonte a Torino il 22/3/ Pardolesi, in Foro It., 2001, I, 1906 ss. 69 Patti, relazione al Convegno Secola dell 8 giugno 2001, citato da Bianca, Consegna di aliud pro alio e decadenza dai rimedi per omessa denunzia nella direttiva 1999/44/CE, in Contratto e Impresa/Europa, a cura di Galgano e Bin, 1/2000, Pietravalle, Rimedi per l inadempimento del venditore, art. 51, in Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili, 1992, 246, con riferimento alla vendita internazionale di beni mobili. 71 A. Stilo, Inadempimento contrattuale: azione per l adempimento, risoluzione del contratto e risarcimento del danno. La garanzia per vizi nei contratti di compravendita ed appalto, in Incontro di studi sul tema corso di riconversione nelle funzioni civili, organizzato dal Consiglio Superiore della Magistratura a Roma il 21-25/10/2002, pag Di Prisco, Rimedi per l inadempimento del venditore, artt , in Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili, 1992, 207, con riferimento alla vendita internazionale di beni mobili. 19

20 5.4 Preferibilità della tesi circa la persistente vigenza della categoria dell aliud pro alio Pur se autorevolmente sostenuta, la tesi sopra esposta non pare convincente, e cioè per una molteplicità di ragioni. Sotto un profilo strettamente giuridico, non sembra revocabile in dubbio il fatto che, se la generale nozione di difetto di conformità ricomprende certamente nel suo genus le categorie della presenza di vizi e dell assenza di qualità, rappresentandone la sommatoria, non può peraltro sostenersi che l esistenza di tale figura di difetto di conformità sia di per sé incompatibile con l esistenza di un ulteriore figura, ad essa contrapposta, quale quella dell aliud pro alio, rappresentata da un difetto di conformità che sia di tale gravità ed entità da impedire di potere qualificare la res consegnata come appartenente allo stesso genus di quella dedotta in contratto. In altre parole, se l aliud pro alio era configurabile nei confronti dei difetti ex art c.c. o delle mancanza di qualità ex art c.c. particolarmente rilevanti, non si vede perché tale figura non possa più esistere laddove semplicemente si racchiuda in un unitaria categoria quella dei difetti e delle mancanze di qualità in precedenza codificati da due diverse norme. Secondariamente, è proprio il riferimento alla Convenzione di Vienna che appalesa l inaccoglibilità della tesi qui contestata. Infatti, posto che la dizione di cui all art quater c.c. in tema di vendita di beni mobili al consumo è stata pedissequamente ricalcata dall art. 35 della Convenzione di Vienna in tema di vendita internazionale di beni mobili; e posto che, dopo poco meno di venti anni dal recepimento della Convenzione, la giurisprudenza non ha mai messo in discussione l applicabilità della categoria dell aliud pro alio alle vendite internazionali di beni mobili; se ne inferisce che non vi è motivo di ritenere che, la stessa dizione, possa far ritenere insussistente tale categoria nel settore delle vendite di beni mobili al consumo. L argomentazione più forte, e probabilmente dirimente, che milita a favore della persistente vigenza dell aliud pro alio, peraltro, è quella che muove dall interpretazione sistematica della norma alla luce della sua ratio (in questo senso, Bianca 73, De Cristofaro 74, Ubaldi 75 ). Invero, è facile osservare come apparirebbe davvero singolare un interpretazione abrogatrice dell aliud pro alio a seguito dell entrata in vigore del D.Lgs n. 24/2002 ed in attuazione della direttiva 1999/44/CE, posto che entrambe le norme espressamente chiariscono come l intenzione del legislatore sia quella di offrire una maggior tutela per il consumatore. Ciò posto, nel caso di fornitura di beni mobili al consumo aventi difetti tali da integrare una situazione di aliud pro alio, l entrata in vigore dell art sexies c.c. comporterebbe un pesante regresso di tutela per il compratore-consumatore: nella situazione preesistente, infatti, egli avrebbe potuto agire nei confronti del venditore con l unico limite del rispetto della prescrizione decennale; nella situazione successiva al vigore dell art sexies c.c., invece, l esperibilità dell azione sarebbe subordinata alla denuncia del vizio entro sessanta giorni ed all esercizio nel termine prescrizionale di due anni e due mesi. 73 Bianca, Consegna di aliud pro alio e decadenza dai rimedi per omessa denunzia nella direttiva 1999/44/CE, in Contratto e Impresa/Europa, a cura di Galgano e Bin, 1/2000, 19; e Rimedi per l inadempimento del venditore, art. 35, in Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili, 1992, De Cristofaro, Difetto di conformità al contratto e diritti del consumatore, 2000, Ubaldi, Rimedi per l inadempimento del venditore, art. 36, in Convenzione di Vienna sui contratti di vendita internazionale di beni mobili, 1992, 155, con riferimento alla vendita internazionale di beni mobili. 20

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