dei beni Capitolo 3 I contratti per il godimento Parte seconda I contratti commerciali

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1 1. La locazione Parte seconda I contratti commerciali A) Nozione e caratteri (art. 1571) Capitolo 3 I contratti per il godimento dei beni Sommario 1. La locazione La locazione commerciale L affitto Il leasing Il comodato. La locazione è il contratto col quale una parte si obbliga a far godere all altra una cosa mobile o immobile, per un dato tempo, verso un determinato corrispettivo (art. 1571). La locazione (locatio-conductio) si distingue per i seguenti caratteri: è un contratto consensuale, e produce effetti obbligatori tra le parti: difatti, colui che prende in locazione un bene non diviene titolare di alcun diritto reale sul medesimo, bensì solo del diritto a godere del bene nei confronti del locatore, per un dato tempo e per un uso determinato; ha per oggetto una cosa mobile o un immobile; una particolare forma (atto pubblico o privato) è richiesta, a pena di nullità, solo per le locazioni immobiliari per durata superiore ai nove anni (art. 1350, n. 8); quanto alla durata, la locazione non può eccedere i trent anni: si riduce a tale tempo quello, eventualmente superiore, convenuto tra le parti. Se il proprietario aliena il bene locato, l acquirente è tenuto a rispettare i diritti del locatore, purché la locazione risulti avente data certa anteriore all alienazione («emptio non tollit locatum»). B) Obblighi del locatore (art. 1575) Il locatore (art. 1575) è obbligato: alla consegna della cosa in buono stato di manutenzione, nel senso che la cosa deve essere priva di vizi che possano diminuirne l idoneità all uso convenuto; al mantenimento in buon uso, con il correlativo obbligo delle necessarie riparazioni; a garantire il pacifico godimento del conduttore, per l ipotesi che un terzo pretenda di avere diritti sulla cosa (ad. es.: una servitù di passaggio).

2 122 C) Obblighi del conduttore (art. 1587) Obblighi del conduttore sono: Parte seconda I contratti commerciali prendere in consegna la cosa; servirsene per l uso stabilito, osservando la diligenza del buon padre di famiglia; corrispondere il canone stabilito, commisurato alla durata del godimento del bene; restituire la cosa nello stato in cui l aveva ricevuta, alla scadenza del contratto. 2. La locazione commerciale La locazione commerciale è il contratto con cui una parte (locatore) si obbliga a far godere all altra (conduttore) un immobile urbano o parte di esso, con la previsione di destinarlo ad un uso diverso da quello abitativo, caratterizzato da un attività economica produttiva di reddito. Si tratta di un contratto di durata, che ha natura consensuale, onerosa, a prestazioni corrispettive disciplinato oltre che da norme generali dettate dal codice civile per la locazione ordinaria, anche da una disciplina particolare (L. 392/1978, cd. Legge sull equo canone). Le parti del contratto possono essere persone fisiche e società, soggetti privati, pubblici ed enti collettivi. Il locatore è la parte che attribuisce in godimento il bene ad altri avendone la disponibilità, in quanto proprietario o titolare di un diritto reale. Il conduttore è chi stipula il contratto di locazione ed a cui viene attribuito il godimento dell immobile oggetto del contratto. A) Immobile oggetto del contratto La locazione commerciale può avere ad oggetto un edificio o un altra costruzione o anche un terreno o un area nuda. L immobile deve essere urbano, nel senso di immobile che può essere destinato ad un uso commerciale, professionale, artigianale o industriale e anche quello in cui si svolge un attività diretta alla trasformazione o alla vendita di prodotti agricoli. L immobile deve essere destinato ad attività economiche produttive di reddito sia di impresa che di lavoro autonomo, con esclusione di tutti gli immobili destinati ad un uso abitativo. La legge considera attività economiche (art. 27 L. 392/1978): le attività commerciali dirette alla produzione o allo scambio di beni e servizi, le attività industriali e quelle artigianali; le attività di interesse turistico, anche se prive di fini di lucro; l esercizio abituale e professionale di un attività di lavoro autonomo, che comprende sia le prestazioni d opera intellettuale, sia le forme di collaborazione coordinate

3 Capitolo 3 Il contratto per il godimento dei beni 123 e continuative, senza vincolo di subordinazione, come le attività di ricerca e di studio. B) Forma del contratto La forma del contratto dipende dalla sua durata, infatti: se è di durata uguale o inferiore ai 9 anni, la legge non detta alcuna disposizione e le parti sono libere di scegliere la forma, che generalmente è quella scritta; se è di durata superiore ai 9 anni, il contratto deve essere redatto con atto pubblico o con scrittura privata autenticata, a pena di nullità. C) Contenuto del contratto Il contratto identifica le parti, l immobile da locare, il canone dovuto e la durata della locazione, che deve essere compresa tra un minimo ed un massimo di legge. Le parti possono inserire nel contratto una regolamentazione particolare dei loro rapporti, inserendo ad esempio: il divieto di sublocazione; clausole sulla rinnovazione del contratto; clausole che addossano al conduttore le spese di manutenzione straordinaria dell immobile; clausole risolutive in caso di inadempimento del conduttore nel pagamento dei canoni o di un qualsiasi altro inadempimento. D) Obblighi delle parti Il locatore deve consegnare al conduttore l immobile in buono stato di manutenzione, con gli accessori e le pertinenze strumentali al suo uso. Lo stato dell immobile ricevuto dal conduttore è generalmente descritto nel contratto e, in mancanza, si presume che il conduttore lo abbia ricevuto in buono stato di manutenzione. Per far riconoscere al conduttore il buono stato dell immobile, le parti, generalmente, inseriscono nel contratto una clausola in cui il conduttore dichiara di aver preso visione dell immobile, di averlo trovato adatto al proprio uso ed in buono stato di manutenzione. Le parti possono prevedere che, in caso di esito negativo dell esame, il canone di locazione sia ridotto in proporzione alle parti del bene che non possono essere utilizzate. Il conduttore ha l obbligo di prendere in consegna l immobile e, se si rifiuta di ricevere la cosa, il locatore può liberarsi della propria obbligazione secondo le regole sulla mora del creditore, oppure può agire per la risoluzione del contratto. Il conduttore che ha preso in consegna l immobile ne fa l uso stabilito dal contratto, lo custodisce e ne cura la manutenzione, pagando, oltre al canone, le spese relative. Il locatore deve assicurarsi il pacifico godimento del bene da parte del conduttore durante la locazione, garantendolo e tutelandolo dalle eventuali molestie di diritto arrecate da terzi.

4 124 Parte seconda I contratti commerciali Quali sono le differenze tra locazione commerciale e affitto di azienda? Nella locazione, oggetto del contratto è l immobile con gli eventuali beni accessori, mentre oggetto dell affitto d azienda è un complesso unitario di beni organizzato per l esercizio dell attività imprenditoriale, in cui può rientrare l immobile ma solo come uno dei beni aziendali. È locazione commerciale, ad esempio, e non affitto di azienda, quella in cui una parte cede in godimento all altra i locali in cui esercitare l attività commerciale e non anche i beni strumentali per detto esercizio. 3. L affitto Quando il contratto di locazione ha come oggetto una cosa produttiva, mobile o immobile, esso prende il nome di affitto, e l affittuario ha l obbligo di curare la gestione della cosa in conformità della sua destinazione economica e dell interesse della produzione, facendo propri i frutti e le altre utilità della cosa. La normativa è quasi interamente dettata da leggi speciali (in particolare dalla L. 203/ 1982 e successive modificazioni) che limitano la autonomia privata in tale materia. 4. Il leasing Il leasing secondo la nozione generale comunemente accolta (MIRABELLI, TA- BET) è un operazione finanziaria con la quale una parte concede ad un altra il godimento di un bene, dietro corrispettivo di un canone periodico, per un certo periodo di tempo, alla scadenza del quale è prevista, a favore della parte che ha ricevuto il godimento, la possibilità di scelta tra vari comportamenti, e cioè: o restituire il bene, o proseguire nel godimento, versando un canone notevolmente ridotto, o acquistarne la proprietà, pagando un ulteriore somma, o richiederne la sostituzione con altro bene meglio utilizzabile, o agire in altre forme contrattualmente stabilite. Con la denominazione «leasing» sono nella pratica definiti due differenti istituti: il leasing c.d. «operativo»: che ha come finalità principale quella di evitare all utilizzatore il rischio della proprietà del bene e di garantirgli alcuni servizi collaterali; il leasing c.d. «finanziario»: che ha come finalità principale quella di finanziare l utilizzatore, il quale può servirsi del bene per tutta la durata della sua vita tecnicoeconomica pur senza acquistarne la proprietà e senza dover quindi ricorrere alle forme consuete di finanziamento. A) Il leasing operativo Il leasing operativo è la prima forma storicamente assunta dall istituto in esame. Allo stesso l impresa utilizzatrice fa ricorso per ottenere la temporanea disponibilità di beni strumentali standardizzati per un periodo di tempo inferiore alla loro vita eco-

5 Capitolo 3 Il contratto per il godimento dei beni 125 nomica (il che ne consente la riutilizzazione al termine del contratto) senza sopportare i rischi connessi alla obsolescenza di essi. Tale forma di contratto si è diffusa prevalentemente nei settori dei calcolatori elettronici, degli strumenti per esami clinici, dei mezzi di trasporto (automezzi, container, carri ferroviari), dei beni strumentali per l edilizia e l agricoltura. L impresa concedente, di regola, è anche produttrice del bene concesso e in ogni caso si impegna a fornire un servizio di assistenza e manutenzione per conservare in perfetta efficienza il bene medesimo. Altre caratteristiche del leasing operativo sono le seguenti: la parte che dà il bene in godimento lo ha già a disposizione nel momento in cui stipula il contratto (non importa a che titolo); la durata del contratto è solitamente breve: spesso inferiore ad un anno e solo in rari casi superiore a tre; l impresa utilizzatrice può esercitare la facoltà di recesso prima del termine, dando adeguato preavviso; il canone pattuito costituisce il corrispettivo del godimento del bene, sia pure con il computo del deterioramento, ma non comprende, sotto nessun aspetto, una porzione di prezzo o di valore capitale del bene stesso; al termine del contratto, i beni dati in godimento devono essere restituiti (sono previste, pertanto, varie clausole, rivolte a garantire il corretto uso e la diligente conservazione dei beni medesimi, alle quali l impresa utilizzatrice deve rigidamente attenersi). Può essere prevista, però, per l impresa utilizzatrice, la facoltà di optare a favore di una delle tre seguenti alternative: a) rinnovare il contratto; b) sostituire il bene con altro più confacente alle proprie esigenze; c) riscattare il bene con il pagamento di una somma prefissata. Dottrina La dottrina generalmente riconduce il leasing operativo entro lo schema codicistico della locazione, sia pure con qualche marginale contrasto di specificazione: secondo FOSSATI, GARGIULO e VAILA- TI, il contratto può essere assimilato, con una certa approssimazione, al noleggio o all affitto di beni produttivi; B) Il leasing finanziario di contrario avviso è, invece, MIRABELLI, secondo cui il leasing operativo costituisce una figura di locazione di beni strumentali, poiché consiste nell attribuzione del godimento di beni in cambio di un corrispettivo commisurato a tale godimento. Il leasing finanziario può definirsi sostanzialmente un operazione mediante la quale una società finanziaria acquista, per conto di un impresa industriale o commerciale, un bene a questa necessario per lo svolgimento del processo produttivo, ed alla stessa lo cede in godimento per un periodo in genere corrispondente alla sua intera vita economica (GALIMBERTI).

6 126 Nell ambito di tale rapporto: Parte seconda I contratti commerciali a) la società di leasing non è produttrice del bene, ma si obbliga ad acquistarlo dal produttore; essa, pertanto, non ha beni a disposizione, bensì capitali da impiegare (si tratta di vere e proprie società finanziarie, costituite con la partecipazione di istituti di credito, compagnie di assicurazione e privati investitori); b) l impresa utilizzatrice non ha interesse ad ottenere la disponibilità temporanea di un bene ma ricerca il finanziamento necessario per l acquisizione di un bene strumentale, che prevede di mantenere inserito a lungo nella propria struttura produttiva. Da ciò deriva che mentre nel leasing operativo la necessità di assicurare il successivo godimento del bene presso una serie di utilizzatori può essere soddisfatta solo a condizione che il bene concesso sia standardizzato o abbia un ampio mercato qualsiasi bene mobile o immobile può essere oggetto del rapporto di leasing finanziario. L operazione di leasing si svolge, pertanto, nel modo seguente (MIRABELLI): l imprenditore che ha bisogno di un certo bene (per lo più altamente specializzato) si rivolge ad una società di leasing, che possiede il capitale, e le chiede di acquistare il bene medesimo; questa, se accetta, si impegna ad effettuare tale acquisto ed a fare entrare l altra parte nella detenzione del bene; come corrispettivo di tali due prestazioni l altra parte si impegna a versare periodicamente alla prima delle somme calcolate in misura che, alla scadenza prevista, la prima delle parti riceva dalla seconda il rimborso completo del prezzo pagato al terzo, gli interessi sulla somma versata a tale titolo, nonché di solito un indennizzo forfettario per il rischio finanziario. Il leasing finanziario è una tecnica di finanziamento delle imprese, largamente utilizzata nei paesi anglosassoni, che solo in epoca abbastanza recente si è diffusa negli altri paesi del mercato comune europeo. In Italia l istituto ha trovato applicazione nell ultimo ventennio; tuttora, però benché varie siano ormai le imprese operanti nel settore manca una regolamentazione legislativa che ne definisca organicamente i caratteri e ne stabilisca la disciplina. Riferimenti al leasing finanziario sono stati introdotti dal D.Lgs. n. 385/1993 (Testo Unico bancario), il quale all art. 1 ricomprende espressamente il leasing finanziario tra le «attività ammesse al mutuo riconoscimento», nonché dagli artt. 2425bis e 2427 c.c. (come modificati dal D.Lgs. 310/2004) i quali prevedono una disciplina contabile delle operazioni di locazione finanziaria che comportano il trasferimento al locatario della parte prevalente dei rischi e dei benefici inerenti i beni che ne costituiscono oggetto e le iscrizioni delle plusvalenze secondo il criterio della competenza. Da ultimo, si deve rilevare che la riforma delle procedure concorsuali (D.Lgs. 5/2006) ha previsto una specifica disciplina (all art. 72quater L.F.) del contratto di locazione finanziaria in corso al momento del fallimento di una delle parti. Altri riferimenti al leasing finanziario sono poi presenti nel codice delle assicurazioni private (D.Lgs. n. 209/2005) e nella disciplina sulla tutela degli immobili da costruire (D.Lgs. n. 122/2005). Il leasing finanziario ha avuto poi un ampia diffusione, perché fondato sull esatto presupposto che per gli imprenditori è determinante non tanto la proprietà dei beni, quanto la loro disponibilità. Esso, inoltre, si presenta particolarmente vantaggioso per la installazione di macchinari di notevole valore, poiché permette una rateizzazione piuttosto lunga degli oneri relativi (parallela ai ratei di ammortamento) e consente di superare le difficoltà burocratiche del ricorso ai tradizionali canali del credito.

7 Dottrina Diverse sono le posizioni dottrinarie circa la natura giuridica del leasing finanziario: secondo GARGIULO trattasi di un contratto atipico, con causa, oggetto e caratteristiche peculiari, nel quale confluiscono elementi propri di diversi schemi giuridici tradizionali, quali il mutuo, la vendita, la locazione; Capitolo 3 Il contratto per il godimento dei beni 127 secondo VAILATI trattasi di negozio misto; TABET inquadra l istituto nello schema normativo del contratto di locazione; MIRABELLI e DE NOVA ritengono che l istituto rientri nello schema della vendita con riserva di proprietà o, quanto meno, realizzi gli effetti tipici di tale contratto. La più recente giurisprudenza della Cassazione qualifica il contratto di leasing finanziario come «contratto di finanziamento, nel quale confluiscono sia l interesse del concedente ad investire il capitale disponibile, sia l interesse dell utilizzatore a conseguire il godimento di un bene strumentale alla sua impresa attraverso il finanziamento del concedente, che gli consenta di non immobilizzare per l acquisto una rilevante somma di danaro». Nell ambito del leasing finanziario la Cassazione individua, poi, due distinte figure contrattuali: nella prima, l utilizzazione del bene da parte del concessionario, dietro versamento dei canoni previsti, si inquadra in una funzione di finanziamento a scopo esclusivo di godimento del bene per la durata del contratto, per cui i canoni costituiscono soltanto il corrispettivo di tale godimento. È questo un contratto ad esecuzione continuata o periodica, come tale non soggetto, in sede di risoluzione per inadempimento dell utilizzatore, alla retroattività dell effetto risolutivo disposta dall art. 1458, 1 comma; nella seconda, invece, le parti prevedono che il bene, avuto riguardo alla sua natura, all uso programmato ed alla durata del rapporto, è destinato a conservare, alla scadenza contrattuale, un valore residuo particolarmente apprezzabile per l utilizzatore, sicché i canoni corrisposti dall utilizzatore medesimo non trovano più un autonoma giustificazione nel mero godimento del bene, ma costituiscono anche il corrispettivo anticipato di una parte del prezzo (effetto traslativo a favore dell utilizzatore). In questo ultimo tipo di contratto (a differenza del primo) i rapporti tra i contraenti sono regolati dall art in tema di risoluzione per inadempimento della vendita con riserva di proprietà, e tale norma viene ritenuta applicabile in via analogica (così Cass., 13 dicembre 1989, dal n al n. 5574, e Sezioni Unite, 7 gennaio 1993, n. 65). Quali sono le differenze tra leasing operativo e finanziario? Appare opportuno a questo punto, per rendere più chiara l esposizione, fornire uno schema riassuntivo delle principali differenze intercorrenti tra il leasing operativo e quello finanziario. Il leasing operativo: ha per oggetto beni strumentali standardizzati che, al termine del contratto, conservano un rilevante valore residuale e possono essere destinati a nuova utilizzazione; i beni generalmente sono concessi in godimento dallo stesso produttore;

8 128 Parte seconda I contratti commerciali il concedente si obbliga altresì a fornire servizi collaterali, fra cui si pone come principale il mantenimento del bene in perfetta efficienza; la durata del contratto è solitamente breve ed in rari casi supera i tre anni; l impresa utilizzatrice ha facoltà di recesso prima del termine, dando adeguato preavviso; il canone non è correlato al costo del bene ma al valore dell uso di esso e comprende altresì le remunerazioni per i servizi collaterali. Il leasing finanziario: ha per oggetto beni, mobili o immobili, anche non standardizzati; l impresa di leasing non è mai produttrice del bene: essa lo acquista o lo fa costruire dal produttore, dietro specifica indicazione dell impresa richiedente, e poi lo concede in godimento a quest ultima; non è prevista l assunzione di obblighi collaterali a carico dell impresa di leasing; la durata del contratto è superiore a quella del leasing operativo e, per i beni mobili, per lo più corrisponde alla vita tecnico-economica di essi; all impresa utilizzatrice non è consentito recedere prima del termine; il canone è comprensivo dell ammortamento del bene, dell interesse sul capitale investito, delle spese e dell'utile dell impresa di leasing. C) Disciplina Il procedimento di stipulazione ha inizio, generalmente, con una domanda di leasing, redatta dall imprenditore richiedente su appositi formulari predisposti dalla società finanziatrice, con indicazione specifica di tutte le caratteristiche sia del bene da acquistare sia dell impresa che ne richiede l acquisto, e con particolare riferimento alle condizioni economiche di quest ultima ed alle garanzie che essa è in grado di fornire. All accettazione da parte della società di leasing segue la sottoscrizione congiunta di un documento che contiene pattuizioni contrattuali estremamente particolareggiate circa l attuazione del rapporto. I documenti anzidetti sono formulati come se venisse stipulata una cessione di godimento a titolo di locazione del bene che ha formato oggetto della domanda di leasing, ma il loro contenuto deroga ampiamente alla normativa posta dalla legge per il rapporto di locazione. Ed infatti: la consegna del bene deve essere compiuta non dalla società finanziatrice, ma dal terzo fornitore, ad iniziativa e con la collaborazione diretta dell imprenditore richiedente; la garanzia per eventuali vizi del bene è data dal terzo fornitore e non dalla società finanziatrice; tutte le riparazioni, sia ordinarie che straordinarie, sono a carico dell imprenditoreutilizzatore; a carico dell utilizzatore viene posto, altresì, il rischio del deterioramento e del perimento del bene (anche per caso fortuito): egli, infatti, è tenuto a pagare l intero corrispettivo anche se il bene non esiste più. Inoltre: la durata del contratto è commisurata alla vita economica utile del bene ovvero è stabilita in funzione del previsto effetto traslativo;

9 Capitolo 3 Il contratto per il godimento dei beni 129 in caso di inadempimento dell utilizzatore il contratto si risolve di diritto e: a) nel leasing finalizzato esclusivamente all uso del bene, i canoni versati restano acquisiti al finanziatore e vengono previste anche penali, fissate nella somma dei canoni non ancora scaduti o in una somma comunque assai vicina all intero; b) nel leasing finalizzato all effetto traslativo del bene in favore dell utilizzatore, il rapporto contrattuale inter partes è regolato dall art cod. civ. (secondo il più recente orientamento della Cassazione); alla scadenza del contratto l utilizzatore può scegliere fra: l acquisto del bene (per un importo predeterminato); la proroga della locazione, per un canone notevolmente ridotto; la restituzione del bene. L opzione di acquisto concessa all utilizzatore costituisce un elemento qualificante del contratto stesso. Differenze da figure affini Il leasing finanziario si differenzia da: mutuo Lo scopo di finanziamento, che caratterizza il leasing finanziario, non consente di ricondurre tale contratto al mutuo. Nel leasing, invero, non si ha trasferimento della proprietà di una somma di denaro, né obbligo di restituire il tantundem. Nessuna norma della disciplina legale del mutuo può essere utilmente richiamata per disciplinare il leasing; locazione L attività dell impresa di leasing, invero, è essenzialmente rivolta al finanziamento di un investimento produttivo in un bene prodotto da terzi. Il canone viene fissato non in ragione dei vantaggi offerti dal bene, ma in relazione al suo costo ed alla durata del contratto, così da consentire all impresa di leasing al termine del contratto di recuperare integralmente il prezzo sborsato per acquistare il bene e gli ulteriori costi, nonché di conseguire un utile; si tratta, quindi, di un canone sostanzialmente corrispondente al valore economico del bene e non al valore d uso (LUMINOSO). L utilità economica residua del bene dato in leasing, inoltre, è quasi nulla al termine del contratto; vendita con riserva di proprietà Nel leasing finanziario non si ha acquisto automatico della proprietà al momento del pagamento dell ultima rata; si ha soltanto la facoltà dell impresa utilizzatrice di acquistare il bene, al termine del contratto, pagando una somma residua. D) Il leasing immobiliare Con tale operazione finanziaria una parte concede all altra per un tempo determinato e verso un corrispettivo da pagarsi a scadenze periodiche il godimento di un bene immobile, acquistato o fatto costruire dall impresa di leasing su scelta ed indicazione della parte utilizzatrice, con facoltà per quest ultima di acquistare la proprietà dell immobile stesso alla scadenza del contratto (o anche prima, se convenuto tra le parti) contro versamento di un prezzo stabilito, o determinabile in base a parametri contrattualmente fissati. Con la stipulazione del contratto tutti i rischi connessi alla costruzione ed all esistenza dell immobile sono trasferiti alla parte utilizzatrice. Ad essa spetta la responsabilità di seguire i lavori di costruzione fino alla consegna; nonché ogni altra incombenza relativa all immobile (manutenzione ordinaria e straordinaria; stipulazione delle polizze assicurative; pagamento di imposte e tasse etc.).

10 130 Parte seconda I contratti commerciali Il contratto può configurarsi secondo una gamma di schemi ispirati alla disciplina legale della locazione pura o a quella della vendita con riserva di proprietà. Sulla disciplina del leasing immobiliare è intervenuta la L. 244/2007 (finanziaria per il 2008) che, ai fini essenzialmente fiscali, ha innalzato, a partire dal 1 gennaio 2008, la durata minima del contratto di leasing da metà ai due terzi del periodo di ammortamento corrispondente al coefficiente stabilito dalle tabelle ministeriali per tutte le categorie di beni. E) Il lease back È questa un operazione finanziaria con la quale un bene (frequentemente un immobile) viene alienato dal proprietario ad un impresa di leasing, che si impegna a concedere lo stesso bene in godimento al venditore ed a riconoscergli un diritto di riscatto, trascorso un determinato periodo di tempo. Attraverso un operazione siffatta le imprese che attraversino crisi momentanee di liquidità possono accedere a fonti di finanziamento senza contraccolpi. Il lease-back (o locazione di ritorno) consente, infatti, di usufruire della somma corrispondente al prezzo di vendita di un bene strumentale senza privarsene, poiché contestualmente alla vendita viene stipulato un contratto di leasing per il riacquisto del bene: il corrispettivo della cessione viene così restituito in forma di canoni sul leasing. La vendita del bene è funzionale alla stipula del contratto di leasing sul medesimo, al cui termine lo stesso bene sarà riscattato: l impresa venditrice-locataria accede al danaro fresco senza impegnarsi con terzi e senza privarsi di beni indispensabili; l acquirente-locatrice, dal canto suo, realizza un investimento di risorse, con la garanzia (costituita dalla proprietà del bene concesso in leasing) della loro restituzione. Quanto alla natura giuridica, la prevalente dottrina (CASELLI, DE NOVA, FERRARINI) individua nel lease-back un ipotesi di contratti collegati, cioè due distinti rapporti il contratto di compravendita ed il leasing finanziario unificati in capo allo stesso soggetto tramite un collegamento economico-funzionale, che non altera la specifica disciplina dei rapporti medesimi. Il problema fondamentale, però, riguarda la liceità del lease-back nel nostro ordinamento; ciò in quanto potrebbe qualificarsi il prezzo pagato dall impresa di leasing come un mutuo garantito dal trasferimento della proprietà di un bene in capo al finanziatore. L orientamento fondamentale della Corte di Cassazione, invero, è nel senso che debbono considerarsi nulle le vendite a scopo di garanzia, sia nel caso in cui esse siano condizionate sospensivamente all inadempimento del debitore, sia nel caso in cui esse siano immediatamente traslative. Allorché, dunque, si tenga essenzialmente conto della funzione di garanzia esercitata dalla proprietà del bene nella complessa operazione di lease-back, quest istituto risulterà integrare una vera e propria ipotesi di patto commissorio, la cui nullità è sancita dall art L opinione contraria, invece, si basa sulla considerazione che, nel collegamento negoziale attuato attraverso il lease-back, la vendita del bene non assume il ruolo accessorio di garanzia a favore del creditore-acquirente: la negoziazione configurerebbe, infatti, l esercizio di normale

11 Capitolo 3 Il contratto per il godimento dei beni 131 attività di impresa sia da parte del concedente il finanziamento che da parte dell utilizzatorevenditore. In questa prospettiva si afferma che dovranno verificarsi, caso per caso, gli scopi effettivamente perseguiti dalle parti non potendosi procedere a classificazioni in astratto e rientreranno nel divieto del patto commissorio soltanto quelle operazioni indirizzate a realizzare mere forme di garanzia reale. La Suprema Corte con pronunce successive ha riconosciuto che il lease-back è costituito da due distinti contratti, uno di compravendita e uno di leasing, e ne ha definitivamente affermato la legittimità e la deducibilità dei canoni dalle imposte sui redditi (nonché la detraibilità dell IVA sul prezzo di acquisto). Ha infatti precisato che un operazione di lease back non costituisce necessariamente una forma di finanziamento con contestuale elusione del divieto del patto commissorio: ciò non esclude che anche tale contratto, come qualsiasi altro, possa essere impiegato per scopi illeciti e fraudolenti, anche se tale ultima ipotesi si realizza solo se sia in concreto accertata l esistenza delle condizioni di fatto dalle quali risulti che la funzione di garanzia costituisca causa esclusiva o prevalente dell intervenuta cessione del bene oggetto del contratto di leasing. 5. Il comodato Il comodato è «il contratto con il quale una parte (comodante) consegna all altra (comodatario) una cosa mobile o immobile, affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta» (art. 1803). Trattasi di un contratto essenzialmente gratuito. Nell ambito della più generale configurazione del comodato quale contratto a titolo gratuito, GAL- GANO distingue: un comodato per causa di liberalità, che realizza un interesse non patrimoniale del comodante (es.: il prestito ad un amico del proprio appartamento al mare, affinché vi trascorra qualche giorno di vacanza); un comodato non liberale, giustificato dai rapporti di affari intercorrenti tra le parti (es.: un imprenditore dà in comodato un macchinario ad altra impresa, avendo un proprio interesse economico a che questa ne faccia uso). Soltanto qualora sia certa l esclusiva causa di liberalità, la Suprema Corte in analogia con quanto è legislativamente previsto per la donazione (art. 793) ammette la possibilità di una prestazione a carico del comodatario, a titolo di modus o onere, precisando che deve trattarsi di un sacrificio modestissimo e tale da non snaturare il rapporto. Allorquando, invece, intercorrano rapporti di affari tra le parti, la previsione di un sia pure esiguo compenso comporterà la qualificazione del contratto come contratto a titolo oneroso (locazione). Ai fini della capacità delle parti, la prevalente dottrina (FRAGALI, MIRABELLI, TAM- BURRINO) classifica il comodato tra gli atti eccedenti l ordinaria amministrazione. Oggetto del comodato possono essere immobili, beni mobili registrati e cose mobili. Le cose mobili devono essere inconsumabili, poiché solo per esse è possibile attuare l obbligo di restituzione dell eadem res. Possono essere oggetto di comodato anche cose consumabili, purché considerate infungibili, e cose fungibili, purché considerate inconsumabili (MESSINEO). Viene anche citato, in proposito, il caso del comodato ad pompam vel ostentationem, avente per oggetto merci di consumo perché se ne faccia soltanto esposizione (ipotesi di inconsumabilità convenzionale).

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