Gestione commercianti Inps e riscossione di canoni di locazione

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1 Gestione commercianti Inps e riscossione di canoni di locazione di Francesco Natalini consulente del lavoro e docente a contratto presso Università Ca Foscari di Venezia e di Gianpaolo Alice avvocato Con l ordinanza n.3145 datata 11 febbraio 2013 la Corte di Cassazione Sez. VI Lavoro ha dichiarato la mancanza di fondamento di alcune argomentazioni che usualmente l Inps adotta al fine di sorreggere la legittimità della iscrizione alla gestione commercianti in situazioni nelle quali la società svolge quale unica attività, la riscossione di canoni di locazione. La Corte dichiara in primo luogo che non è legittimo far derivare l obbligo di iscrizione sulla base di elementi di carattere fiscale, irrilevanti sul piano previdenziale; in secondo luogo, con chiarezza, esclude il presupposto necessario della esistenza di una attività qualificabile "commerciale" per le situazioni che si esauriscono nella mera riscossione di canoni di locazione. Il caso "Con la sentenza impugnata la Corte d appello di Venezia, riformando la statuizione di primo grado, rigettava l opposizione proposta da [ ] avverso la cartella di pagamento emessa dall Inps concernente i contributi dovuti alla gestione commercianti dal 2000 al 2004; la [ ] risultava socia accomandataria della [ ] sas, la quale aveva come unica attività la riscossione degli affitti ricavati da un albergo turistico concesso in locazione ad altri". Si tratta del ben noto e ricorrente tema della legittimità della iscrizione alla gestione commercianti, pretesa dall Inps anche con riferimento a situazioni societarie svolgenti mera attività di locazione a terzi. Attività di tal genere che si esauriscono nella riscossione dei canoni dovuti al locatore. L irrilevanza sul piano previdenziale degli elementi di carattere fiscale "La sentenza impugnata ha desunto l obbligo di iscrizione alla gestione commercianti sulla base di elementi di carattere fiscale, che non rilevano sul piano previdenziale". Il provvedimento in commento correttamente esclude ogni rilevanza di aspetti di carattere fiscale, tratti dai contenuti della dichiarazione dei redditi, derivanti da una opzione esercitata dal contribuente barrando la casella dedicata alla "attività prevalente". In tal modo, l Inps ha preso spunto per avviare, nel 2009, la maxi operazione volta a contestare la mancata iscrizione all assicurazione commercianti, definita con il nome di "PoseidOne". Il dettato è sul punto determinante, tenuto conto 13 della pretesa natura confessoria usualmente attribuita dall Inps ai contenuti, pur valutativi, affidati alla dichiarazione fiscale di periodo. In tal modo è evidente la semplificazione probatoria che l Istituto pretende di adottare, escludendo la necessità, non eliminabile, di provare la sussistenza di tutti i presupposti che la applicabile normativa richiede. È così certo che si dovrà ritenere di nessun rilievo, la eventuale indicazione contenuta in dichiarazione dei redditi riguardante la valutazione di prevalenza dell attività, rappresentata con la descritta opzione. Ciò che conta invero è la realtà storica dei fatti e non già le valutazioni di natura fiscale proposte in sede di dichiarazione annuale. È del resto pacifico che la dichiarazione annuale dei redditi non costituisce in alcun modo confessione, è sempre emendabile e ritrattabile, quale dichiarazione di scienza 1. Dall altro lato, è da considerare che neppure in ipotesi si potrebbe attribuire valore di confessione a contenuti di tal genere, vertendosi in materia sottratta alla disponibilità delle parti, tenuto conto che gli artt.2730 e ss. c.c. implicano la necessità del requisito della disponibilità del diritto da parte del confidente, nella specie inesistente. Del resto, non è immaginabile una confessione su qualificazioni giuridiche, valutazioni, opinioni o pareri 2. 1 Sulla emendabilità della dichiarazione tributaria Nussi, La dichiarazione tributaria, Torino 2008, p. 225 e ss.; Coppola, La dichiarazione tributaria e la sua rettificabilità, Padova 2005, p. 149 e ss.. 2 Cass. Civ., Sez. Lav., 6 agosto 2003, n CONTRIBUTI PREVIDENZIALI E ASSISTENZIALI

2 Palese poi l assenza del necessario elemento soggettivo, costituito dalla consapevolezza e volontà di ammettere e riconoscere la verità di un fatto a sé sfavorevole e favorevole all altra parte 3. Sotto tale profilo, la Corte ha eliminato un tipo di argomentazione del tutto priva di qualsivoglia rilievo 4. Il presupposto dell iscrizione La Corte precisa poi la composizione della fattispecie che implica la vicenda costitutiva del dovere in questione. "Infatti il presupposto per l iscrizione alla gestione commercianti è lo svolgimento da parte dell interessato di attività commerciale, che nella specie non risulta. Quanto alla gestione assicurativa degli esercenti attività commerciali e del terziario, la disciplina previgente è stata modificata dalla L. 23 dicembre 1996, n.662, art.1, co.203 che così sostituisce la L. 3 giugno 1975, n.160, art.29, co.1: "L obbligo di iscrizione nella gestione assicurativa degli esercenti attività commerciali di cui alla L. 22 luglio 1966, n.613, e successive modificazioni ed integrazioni, sussiste per i soggetti che siano in possesso dei seguenti requisiti: a) siano titolari o gestori in proprio di imprese che, a prescindere dal numero dei dipendenti, siano organizzate e/o dirette prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti la famiglia, ivi compresi i parenti e gli affini entro il terzo grado, ovvero siano familiari coadiutori preposti al punto di vendita; b) abbiano la piena responsabilità dell impresa ed assumano tutti gli oneri ed i rischi relativi alla sua gestione. Tale requisito non è richiesto per i familiari coadiutori preposti al punto di vendita nonché per i soci di società a responsabilità limitata; c) partecipino personalmente al lavoro aziendale con carattere di abitualità e prevalenza; d) siano in possesso, ove previsto da leggi o regolamenti, di licenze o autorizzazioni e/o siano iscritti in albi, registri e ruoli". Quindi il presupposto imprescindibile è che per l iscrizione alla gestione commercianti vi sia un esercizio commerciale, la gestione dello stesso come titolare o come familiare coadiuvante o anche come socio di srl che abbia come oggetto un esercizio commerciale" 5. 3 Cass. Civ., Sez. III, 29 settembre 2005, n La dichiarata estraneità del riferimento agli elementi di rilevanza fiscale conduce a considerare irrilevante il generico richiamo alle discipline poste dal Tuir, che costituisce altro elemento normalmente portato dall Inps a sorreggere la pretesa iscrizione. 5 Cass. Civ., Sez. Lav., 12 maggio 2010, n ha rappresentato le evo- 14 Sulla definizione di esercizio commerciale perciò si incentra la interpretazione della norma 6. La riscossione dei canoni non integra attività commerciale Con chiarezza la Corte esclude la natura di attività commerciale nel tipo di attività che si esaurisce nella riscossione dei canoni di locazione 7. "Il che non ricorre nella specie come descritta in fatto dalla sentenza impugnata: la signora [ ] è socia di una società di persone, la quale non gestisce l albergo, che è affittato ad altri, ma si limita alla riscossione dei canoni. Va quindi esclusa la ricorrenza della attività a cui la legge ricollega l obbligo di iscrizione e il versamento di contribuzione alla gestione commercianti, a prescindere da ogni considerazione sulla attività prevalente". In tal senso viene eliminato un ulteriore argomento di natura puramente concettuale 8 che trae la norma da un concetto di impresa commerciale e che non tiene conto della peculiarità della disciplina previdenziale 9 e del carattere tipico delle categorie considerate dalle varie normative che in materia sono via via intervenute. La Corte si preoccupa di escludere la rilevanza di precedente 10 all ordinanza n.845/10. luzioni della normativa osservando che "2.3. È opportuno innanzitutto rilevare dal punto di vista formale che il co.203, diversamente da quanto generalmente si è ritenuto, anche da parte di compilatori di testi di legge nel testo vigente, non ha proceduto, nella scia delle precedentemente richiamate L. n.1088 del 1971 e L. n.160 del 1975, ad un ulteriore sostituzione del testo della L. n.1397 del 1960, art.1, in quanto ha sostituito l intero L. n.160 del 1975, art.29, co.1, compresa la frase introduttiva con cui si disponeva la sostituzione del testo della L. n.1397 del 1960, art.1. Materialmente quindi il testo introdotto dal co.203 deve essere collocato come della L. n.160 del 1975, art.29, co.1 e non come testo vigente della L. n.1397 del 1960, art.1, articolo peraltro rimasto abrogato perchè il suo testo è stato soppresso (in astratto potrebbe sorgere il dubbio circa l esistenza o meno nel testo originario dell art.29 di commi ulteriori rispetto a quello sostitutivo della L. n.1397 del 1960, art.1 - poichè, almeno nel testo riportato nella Gazzetta ufficiale, mancano le virgolette di chiusura del nuovo testo di detto art.1 e sulla base di dati contenutistici gli ultimi tre commi appaiono autonomi -, ma si tratta di un problema privo di rilievo pratico)". 6 È quindi escluso il riferimento al concetto di amministrazione, peraltro definibile, in via generale, soltanto formalmente (Corsi, Il concetto di amministrazione nel diritto privato, Milano 1974, p. 118 e ss.). 7 Sulla distinzione tra attività economica e mero godimento cfr. Ascarelli, Corso di diritto commerciale. Introduzione e teoria dell impresa, 3a ed., Milano 1962, p. 162 e s.. 8 Che trae la norma dal concetto; il vizio si intreccia normalmente con la petizione di principio, vero e proprio errore nella tecnica della dimostrazione (Perelman e Olbrechts-Tyteca, Trattato dell argomentazione. La nuova retorica, tr. it., Torino 1966, p. 118 e s.). 9 Si nota che le distinzioni che non hanno effetto ai fini dell applicazione dello statuto di imprenditore commerciale possono invece essere rilevanti con riguardo ai problemi di inquadramento previdenziale (Jaeger e Denozza, Appunti di diritto commerciale. I. Impresa e società, Milano 1989, p. 38). 10 Sull argomentazione per richiamo al precedente GUASTINI, L interpretazione dei documenti normativi, in Trattato di diritto civile e commer-

3 "Né si può invocare, come sostenuto dall Inps, l ordinanza di questa Corte n.845/10, giacché colà furono ritenuti dovuti i contributi alla gestione commercianti da parte di un socio di società che svolgeva attività di intermediazione immobiliare, che quindi rientrava nel settore terziario, mentre nel caso di specie, l attività della società era limitata alla mera riscossione dei canoni di un immobile affittato, che quindi in tale settore non può rientrare". In quella sede la Corte ha esaminato il caso seguente: "La sentenza impugnata ha accertato quanto segue: la soc. F. I. svolge attività commerciale di intermediazione immobiliare; la società ha solo due soci, l attuale ricorrente (accomandatario) ed il fratello di costui (accomandante) e non ha dipendenti; il ricorrente, unico socio accomandatario, in quanto amministratore e legale rappresentante della società, necessariamente è tenuto a svolgere tutte le attività che riguardano la gestione sociale; il ricorrente, per l anno 1999, ha dichiarato un reddito da partecipazione sociale di L ; la circostanza che il ricorrente sia studente universitario è del tutto irrilevante, non essendo tale stato inconciliabile con l esercizio dell attività commerciale. Sulla scorta delle risultanze di fatto accertate dal giudice di merito deve ritenersi che sussistono nella specie i presupposti richiesti dalla L. 23 dicembre 1996, n.662, art.1, co.203, per l iscrizione obbligatoria del ricorrente nella gestione degli esercenti attività commerciali, poiché il socio accomandatario di una società in accomandita semplice di intermediazione immobiliare, in quanto unico soggetto abilitato a compire atti in nome della società, deve ritenersi esercitare attività commerciale in modo abituale e prevalente, non ostandovi l impegno di studente universitario". È quindi esclusa la classificazione nel settore terziario dell attività di riscossione di affitti, pur se svolta in forma societaria 11. Irrilevanza in tal caso della prevalenza della attività Coerentemente la Corte dichiara la irrilevanza di ogni considerazione sulla prevalenza dell attività svolta. ciale, già diretto da A. Cicu, F. Messineo e L. Mengoni continuato da P. Schlesinger, Milano 2004, p. 86 e s.; sulla interpretazione delle sentenze e precedente Chiassoni, La giurisprudenza civile. Metodi d interpretazione e tecniche argomentative, Milano 1999, p. 145 e ss.. 11 La conduzione al terziario ai sensi della L. 88/89 è perciò da reputare argomento infondato. 15 Trattandosi di attività posta al di fuori della tipizzazione normativa, è esclusa la possibilità di far poggiare sul giudizio di prevalenza, la sussistenza dell obbligo di iscrizione. Si può così definire un modello di valutazione, caratterizzato da una serie di mosse utili a verificare la sussistenza dei requisiti per la iscrizione alla gestione commercianti Inps, e vale a dire occorre verificare: 1. se l attività può considerarsi "commerciale", tenuto conto che la Corte esclude tale natura alla attività di mera riscossione di canoni di locazione; se la risposta è negativa si esce immediatamente dal percorso e non sussiste obbligo di iscrizione, in quanto è assente alla radice il presupposto costituito dalla attività definibile come commerciale 12 ; 2. qualora l attività possa invece definirsi in concreto "commerciale", occorre verificare se sussistono congiuntamente i requisiti: dell abitualità; e b) della prevalenza 13. Solo la compresenza dei due requisiti obbligherà il soggetto che esercita tale attività ad iscriversi alle gestione commercianti Inps 14. È comunque opportuno ricordare che gli elementi della abitualità e della prevalenza debbono essere provati dall Istituto, non potendosi sostenere alcuna 12 Ovviamente il discorso dell iscrizione o meno alla gestione commercianti Inps non si pone nemmeno qualora il soggetto sia un mero socio di capitale, in assenza di svolgimento di attività. 13 Per quanto concerne la determinazione dell elemento costitutivo della "prevalenza", laddove il soggetto svolga all interno della stessa società anche la funzione di amministratore, si rinvia alla nota Cass. Civ. SS. UU., 12 febbraio 2010, n.3240 secondo la quale occorre accertare "1. Se l attuale ricorrente partecipi personalmente al lavoro aziendale con carattere di abitualità, ed in misura preponderante rispetto agli altri fattori produttivi, intendendosi per partecipazione al lavoro aziendale lo come svolgimento dell attività operativa in cui si estrinseca l oggetto dell impresa; 2. In caso di verifica della insussistenza di tale elemento, mancando i requisiti per l iscrizione alla gestione commercianti, non vi sarà necessità di procedere al giudizio di prevalenza tra detta attività e quella di amministratore, con conseguente obbligo di iscrizione del ricorrente esclusivamente alla gestione separata; 3. Se invece verrà accertato l elemento di cui al n.1, si dovrà procedere al giudizio di prevalenza, verificando se il medesimo ricorrente dedichi personalmente la propria opera professionale prevalentemente ai compiti di amministratore della società, ovvero ai compiti di cui al n.1". 14 Si tratta di veri e propri giudizi di valore, in assenza di disposizioni che definiscano direttamente i limiti della fattispecie (ancora fondamentale Caiani, I giudizi di valore nell interpretazione giuridica, Padova 1954, p. 75 e ss.; Ramacci, Introduzione all analisi del linguaggio legislativo penale, Milano 1970, p. 81 e ss.); è utile ricordare che "solo la enunciazione descrittiva che attiene all esistenza di un certo accadimento può essere oggetto di prova, non la enunciazione valutativa secondo la quale quell accadimento va qualificato in un certo modo" (Taruffo, La prova dei fatti giuridici. Nozioni generali, in Trattato di diritto civile e commerciale già diretto da A. Cicu e F. Messineo continuato da L. Mengoni, Milano 1992, p. 107); in tal modo la discrezionalità della decisione è rafforzata (l assenza di una regola esplicita che indica il criterio di scelta tra i canoni interpretativi - letterali, sistematici e funzionali - amplia il margine di scelta dell operatore: Luzzati, La vaghezza delle norme. Un analisi del linguaggio giuridico, Milano 1990, p. 116).

4 inversione dell onere della prova 15. La Direzione Generale Inps con circolare n.78 in data 14 maggio 2013 ha ribadito che "la prova circa la partecipazione al lavoro aziendale con i caratteri della personalità e dell abitualità spetta all Istituto di previdenza. Si segnala che la giurisprudenza è particolarmente attenta ai profili probatori e richiede che la verifica della presenza dei requisiti di legge ed, in particolare, dell abitualità della prestazione, sia effettuata in modo puntuale e rigoroso. Pertanto, si ritiene indispensabile che l onere probatorio venga compiutamente assolto ed, a tal fine, che l attività di verifica dei requisiti non si limiti a riscontri meramente documentali, bensì si estenda, ove necessario, ad accertamenti da effettuarsi in loco". È onere dell Istituto che si pretende creditore indicare e manifestare le prove ritenute rilevanti, consentendo al soggetto interessato il compiuto svolgimento del diritto di controreplicare, costituente elemento essenziale del diritto di difesa 16. Non compete infatti al cittadino la ricostruzione dell operato dell amministrazione 17 ed è pacifico che l amministrazione, per ricordare una felice espressione, non può accingersi a nessun atto "senza aver procurato a se stessa la prova dei fatti che determinano la sua potestà di dar vita a quell atto" 18. Caratteristica del tipo di contestazione in esame è altresì la assoluta carenza di motivazione, che di per sé rende illegittima la pretesa. È da ricordare da un lato il carattere doveroso dell istruttoria, "ancorché collegata al generico e fondamentale dovere di agire a tutela per la realizzazione dell interesse pubblico assegnato alla cura dell amministrazione" 19 e, dall altro, che la necessità per l ente di dichiarare in modo legittimo le proprie 15 È usuale il riferimento al verbale quale elemento ad efficacia probatoria rafforzata (Ricci G.F., Le prove atipiche, Milano 1999, p. 237 e s.); a volte vale per l Inps il richiamo al dovere da parte del giudice di esercitare i poteri istruttori di cui all art.421 c.pc. "ove siano stati prodotti in giudizio accertamenti ispettivi da cui derivano significativi dati di indagine (nella specie, l esplicazione di mansioni, ad opera del socio amministratore, consistenti nella redazione di tutta la documentazione necessaria per la vendita di prodotti costituente l attività della s.r.l.)" (in Cass. Civ., Sez. Lav., 12 luglio 2012, n.11804). È evidente la infondatezza della pretesa volta a sfuggire all onere probatorio che compete all ente che si pretende creditore; si tenga conto che l iscrizione avviene normalmente sulla base dell invio telematico, in assenza di qualsivoglia contraddittorio o verifica preliminare adottata intorno al caso concreto. 16 Sulla possibilità di influire sull esito del processo cfr. Comoglio, La garanzia costituzionale dell azione ed il processo civile, Padova 1970, p. 145 e s.. 17 Cass. Civ., Sez Trib., 18 maggio 2005, n.18415, in Riv. Dir. Trib., 2005, II, p Allorio, Diritto processuale tributario, 5a ed., Torino 1969, p Serra, Contributo ad uno studio sulla istruttoria del procedimento amministrativo, Milano 1991, p determinazioni discende anche dal principio racchiuso nell art.3 della L. n.241/90. È evidente che la motivazione "ha importanza fondamentale per comprendere e controllare il modo con cui è stata svolta la funzione, in quanto esterna la ragione del provvedimento" 20. Perciò appare di per sé illegittima la rilevazione automatica da parte dell Istituto del dovere di iscrizione, in assenza di qualsiasi istruttoria. Conclusioni La Corte ha in tal modo posto elementi di chiarezza nel delimitare la sussistenza del dovere di iscrizione alla gestione commercianti Inps e del correlato dovere di versamento contributivo, dichiarando la totale mancanza di fondamento delle pretese dell Istituto nel caso in esame. In tal modo è esclusa la possibilità di sorreggere l obbligo contributivo su elementi di natura concettuale e su semplificazioni probatorie non previste dal sistema vigente (nella pagina seguente schema riepilogativo). 20 Giannini M.S., Diritto amministrativo, vol. II, 3a ed., Milano 1993, p. 260; cfr. anche Manzoni, Potere di accertamento e tutela del contribuente nelle imposte dirette e nell iva, Milano 1993, p. 139 e s.; Muleo, Contributo allo studio del sistema probatorio nel procedimento di accertamento, Torino 2000, p. 349 e ss..

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