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1 Studio Legale Avv.ti Brandolini & Marcati Via Palestro n. 40 Legnano (MI) Tel r.a. Fax E mail brandolini@nemo.it NOTA INFORMATIVA N. 1/2009 IL RECUPERO CREDITI DI SOCIETA ITALIANE NEI CONFRONTI DI DEBITORI STATUNITENSI: LA LEGISLAZIONE ITALIANA E QUELLA DEGLI STATI UNITI D AMERICA 1. Premessa Lo sviluppo dei commerci a livello internazionale ha portato e porta, sempre più frequentemente, alla stipulazione di contratti di diverso genere e natura tra imprese e soggetti economici residenti in diversi paesi; uno dei problemi più frequenti che si concretizza in tali casi è quello dell inadempimento nel pagamento del corrispettivo concordato e nell eventuale azione giudiziale per il recupero dello stesso. Le difficoltà e le incertezze di recupero dei crediti per le società italiane aumentano, infatti, allorché si deve agire nei confronti di soggetto di diritto straniero, con sedi all estero. Relativamente agli Stati facenti parte della Comunità Europea, le difficoltà sono state (in parte) appianate, attraverso la stipulazione della Convenzione di Bruxelles del 1968, con la previsione di una disciplina unitaria in materia, che dispone che le decisioni rese in uno stato contraente sono riconosciute negli altri stati contraenti, senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento (art. 26, comma 1). Al di fuori degli stati membri dell Unione Europea, in assenza invece di una disciplina unitaria ed omogenea, diventa dunque di fondamentale importanza chiarire in che modo un debitore italiano possa esperire un azione di recupero crediti.

2 In questa breve nota informativa, ritengo opportuno approfondire, senza pretesa di approfondimento scientifico, ma volendo fornire suggerimenti e spunti pratici, l ipotesi di recupero di un credito da parte di un soggetto italiano (persona fisica o giuridica) nei confronti di un debitore straniero (persona fisica o giuridica rispettivamente residente e con sede negli U.S.A.) In particolare, approfondirò sia l ipotesi e la percorribilità (soprattutto sotto un profilo di opportunità) dell azione giudiziaria in Italia (con un titolo da far eseguire successivamente negli U.S.A.), sia l ipotesi (più praticabile e consigliabile) delle azioni esperibili direttamente negli Stati Uniti d America. 2. L azione giudiziale in Italia La prima ipotesi riguarda la possibilità per un soggetto italiano di proporre e depositare un ricorso per decreto ingiuntivo dinanzi al competente Tribunale italiano, per il recupero del proprio credito vantato nei confronti di un debitore statunitense. Tale azione è esperibile: a) nel caso in cui l inadempimento del debitore statunitense abbia per oggetto il pagamento del corrispettivo (in tale caso, infatti, considerando che l obbligazione di pagare una determinata somma di denaro deve avvenire nel domicilio del creditore italiano, il Giudice italiano potrà essere competente); b) oppure, ove le parti abbiano previsto contrattualmente una clausola attributiva di giurisdizione del seguente tenore: Legge applicabile, giurisdizione e foro competente. La legge regolatrice del presente contratto è quella italiana. Il presente contratto è sottoposto alla giurisdizione dell Autorità Giudiziaria italiana. Il Foro di (ad esempio, Milano) sarà il solo territorialmente competente a decidere qualsiasi eventuale controversia che dovesse insorgere tra le parti in forza del contratto. 2

3 Ove sussista uno dei suddetti presupposti la società italiana può chiedere ed ottenere in Italia un decreto ingiuntivo producendo le fatture di vendita rimaste (in tutto o in parte) insolute ed i relativi d.d.t. o, nel caso si tratti di una prestazione di servizi, l estratto autentico notarile del registro IVA vendite. Una volta emesso il decreto ingiuntivo, è necessario notificarlo al debitore, previa traduzione asseverata e giurata nel termine perentorio di 60 giorni dalla sua emissione. Svolto quest ultimo adempimento il Tribunale italiano però esaurisce la sua competenza, non essendogli consentita alcuna azione nella fase dell esecuzione forzata: nessun Ufficiale Giudiziario potrà recarsi all estero, pignorare le proprietà del venditore e venderle all asta, come accadrebbe in Italia. Per fare ciò, ovverosia per riconoscere al titolo italiano una valenza esecutiva all estero, sarebbe necessario che le autorità giudiziarie del paese straniero riconoscano e diano attuazione alla decisione emessa dal Tribunale italiano. Orbene, gli Stati Uniti non hanno aderito ad alcuna convenzione internazionale per il riconoscimento delle decisioni straniere e, per l effetto, non esiste, di fatto, alcuna garanzia che un decreto ingiuntivo italiano possa mai trovare applicazione negli U.S.A. In altri termini, nel caso in cui il debitore statunitense, pur ricevendo la notifica dall Italia del decreto emesso dal Tribunale italiano, non paghi quanto dovuto, non potrà essere attaccato esecutivamente con il medesimo titolo in quanto non è possibile riconoscergli efficacia esecutiva negli U.S.A. Come si può immaginare, tale preclusione rende parziale e molto spesso poco efficace l azione promossa dinanzi al giudice italiano, e suggerisce l opportunità (pur con tutti gli aspetti negativi del caso) di promuovere l azione giudiziaria direttamente negli Stati Uniti d America. 3

4 3. L azione giudiziale negli Stati Uniti d America Per tentare di ottenere il pagamento del proprio credito negli U.S.A. è necessario ottenere la pronuncia di una sentenza dal Tribunale statunitense territorialmente competente; la sentenza, infatti, costituisce titolo per le procedure esecutive se il soccombente non provvede spontaneamente all esecuzione. Ma come si arriva all emanazione di una sentenza? Sarà utile, a questo punto, ricordare i tratti salienti del procedimento civile americano. Esso trova ampia regolamentazione nelle Federal Rules of Civil Procedure, stilate nel 1938 da una commissione appositamente istituita, le quali affiancano i diritti e i principi garantiti dalla Costituzione Federale, primo tra tutti, ovviamente, il dibattimento con giuria. La prima fase processuale, quella preliminare, è iniziata dall attore (cioè da colui che introduce la causa) che propone un complaint, una domanda contenente una concisa esposizione del pregiudizio lamentato; il convenuto (cioè colui che subisce l azione) risponde con una answer, una contro-narrazione in cui allega le proprie argomentazioni a sostegno delle proprie ragioni; ognuna delle parti, inoltre, enuncia e precisa le proprie domande, formulate nei pleadings. Con il completamento dell acquisizione delle prove, termina la fase preliminare, in seguito alla quale si terrà il dibattimento, se nel frattempo non è intervenuta una transazione. Le parti, infatti, possono in qualsiasi momento concludere la controversia con un accordo transattivo; in questa ipotesi, il Tribunale, al di fuori dei casi in cui venga espressamente richiesta la sua approvazione, accetta la transazione senza alcuna valutazione di merito. Nella fase dibattimentale, la regola fondamentale prevede che l attore presenti per primo la propria versione della causa, alla quale il convenuto contrapporrà la propria. 4

5 Al fine di chiarire e semplificare la comprensione della causa alla giuria, i difensori svolgono dichiarazioni introduttive che anticipano l assunzione delle prove. In seguito alle arringhe dei difensori, il giudice istruisce la giuria che elegge un presidente che mette ai voti il verdetto, dopo la discussione della causa. Quando si forma una maggioranza sufficiente a stabilire chi sia il vincitore, il presidente sottoscrive il tipo di verdetto idoneo, in favore dell attore o del convenuto, e lo legge in udienza, in presenza dei difensori. Il verdetto della giuria è una decisione, ed è proprio sulla base di questa che il Tribunale competente emetterà la sentenza che costituisce titolo per le procedure esecutive ovverosia per pignorare i beni del debitore e a far sì che essi siano venduti per procurare le somme necessarie al pagamento di quanto previsto dalla sentenza. Il pignoramento deve essere eseguito per mezzo di un pubblico funzionario, solitamente l ufficio dello sheriff nel caso di sentenze emesse da corti statali e l ufficio dello United States Marshall nell esecuzione delle sentenze di Corti federali, il quale agisce sulla base di un provvedimento della corte che lo autorizza a procedere. Si segnala, da ultimo, che nell ordinamento statunitense esiste un procedimento speciale, nel quale non c è la giuria, chiamato injunction: l injunction è una sentenza che ordina al convenuto di compiere un certo atto o una serie di atti o di astenersene. L injunction assume la forma di un ordine rivolto personalmente al convenuto; la mancata esecuzione di un injunction può essere sanzionata sia in sede civile che in sede penale. La particolarità di tale procedimento consiste nel fatto che il Giudice, prima che sia esaurita l attività istruttoria, possa emettere l injunction provvisoria; il Giudice, con ampia discrezionalità, può emettere tale provvedimento nel caso esista una situazione di pericolo che potrebbe perdurare nel corso della causa, vanificando il diritto esercitato. 5

6 In tale caso il Giudice può emettere il provvedimento provvisorio, previa verifica della fondatezza del diritto dell attore e dopo avere accertato che il provvedimento provvisorio non imponga oneri eccessivi a carico del convenuto. Il Tribunale può definire il contenuto dell injunction in termini specifici o molto restrittivi o in termini più o meno onerosi; l injunction può essere anche modificata successivamente, tenendo conto dell eventuale mutamento della situazione di fatto. 4. Conclusioni In conclusione ed in sintesi, l azione di recupero del credito azionato nel nostro Stato, da doversi eseguire nel paese straniero, non assicura alcuna garanzia di riuscita, essendo lasciata alla piena discrezionalità del Tribunale straniero la scelta di riconoscere la sentenza esecutiva emessa dalle autorità giudiziarie italiane. Come già evidenziato, le possibilità che un titolo giudiziale italiano venga riconosciuto negli U.S.A. sono molto scarse; l assenza del riconoscimento vanificherebbe e renderebbe inutile tutta l attività giudiziale svolta in Italia. Maggiori garanzie (e spesso maggiori costi in termini di spese legali) esistono, invece, nell ipotesi in cui il procedimento per il recupero del credito venga azionato direttamente negli U.S.A. in quanto vi è la possibilità di ottenere un titolo giudiziale (o con l azione ordinaria o con lo strumento dell injuction) da eseguire nei confronti del debitore nel caso persista l inadempimento. Rimango a disposizione per gli eventuali chiarimenti ed approfondimenti che si rendessero necessari e porgo cordiali saluti. Legnano, li 3 febbraio Avv. Stefano Brandolini SbMc/Server/Circ./RecuperoCreditiUSA (Febbraio2009) 6