Tribunale di Verona, 28 marzo 2008, ordinanza(1)

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1 Tribunale di Verona, 28 marzo 2008, ordinanza(1) Il Giudice, sciogliendo la riserva, osservato che si ha riguardo ad istanza ex art. 675 c.p.c. di inefficacia di sequestro conservativo emesso in corso di causa societaria e, più precisamente durante la fase dei c.d. scambi; ritenuta la pendenza della lite di merito e osservato che ancora non vi è stata pronuncia del Collegio sul reclamo interposto da Caio avverso il predetto sequestro; che, dunque, l istanza odierna colpisce necessariamente la cautela emessa dallo scrivente, l unica allo stato esistente; ritenuto che la lettura coordinata dell art. 669-novies c.p.c. propone, come questione del tutto preliminare, quella della verifica del presupposto processuale di capacità dell odierno giudicante, tenuto conto per le caratteristiche speciali del giudizio societario pendente dell attuale assenza di un giudice designato alla trattazione del merito, non essendovi ancora stata la designazione di cui all art. 12 d.lgs. 5/2003; osservato, ancora, che l art. 669-novies c.p.c. non disciplina espressamente il caso in esame, avendosi qui riguardo si a contestazione dell eccepita inefficacia del provvedimento cautelare, e tuttavia all interno della causa di merito ancora positivamente radicata e pendente; che neppure giova alla definizione della questione l art. 669-decies, comma 1, c.p.c. in tema di revoca della cautela da parte del giudice istruttore della causa del merito, non essendovi nel processo societario detta figura né essendo ancora stato nominato il giudice relatore ex art. 12 d.lgs. 5/2003; che, dunque, non appare innanzitutto idoneo a risolvere la questione preliminare esposta il comma 2 dell art. 669-novies lì dove individua la competenza a provvedere sull istanza di inefficacia il giudice che ha emesso il provvedimento, sul diverso presupposto della mancata proposizione del giudizio di merito ovvero della sua estinzione; che, di contro, utili indicazioni giungono dal comma 3 dell art. 669-novies c.p.c., relativo ad ipotesi di vizi invalidanti (mancata prestazione della cauzione ex art. 669-undecies c.p.c. ovvero declaratoria con sentenza dell inesistenza del diritto di garanzia del quale la misura era stata concessa) inerenti - come nel caso non al processo ma alla cautela stessa; che, del resto, la soluzione prescelta trova positivo conforto proprio nell art. 24, comma 4, dlgs. 5/2003 che parrebbe omogeneizzare la trattazione di tutte le ipotesi di inefficacia della cautela verificatesi in pendenza di lite secondo il rito del comma 3 dell art. 669-novies c.p.c.; osservato così che il comma in questione individua alternativamente la competenza del giudice del merito che ha emesso la sentenza di rigetto della domanda cautelata ovvero in mancanza del giudice che ha emesso la cautela contestata; che, pertanto, non essendosi ancora giunti alla sentenza nella causa di merito di che trattasi, deve ritenersi la competenza residuale dell odierno giudicante - quale giudice che emise la cautela a pronunciare sull istanza con semplice ordinanza, pur in presenza come nel caso di contestazioni; ritenuta la fondatezza dell addotta inefficacia del sequestro conservativo nei confronti di Caio ex art. 675 c.p.c. per radicale mancata esecuzione della misura concessa contro il medesimo; 29

2 osservato che non vi è motivo di ritenere abrogato per regolamento dell intera materia ovvero per incompatibilità il disposto sanzionatorio dell art. 675 c.p.c., la cui specialità non risulta lambita dalla riforma del rito cautelare unificato di cui gli artt. 669-bis ss. c.p.c. e la cui ratio (volta chiaramente a non mantenere a tempo indeterminato il sequestrato sotto minaccia di sequestro) è ancora della massima attualità, ponendosi essa su di un piano diverso e distinto da quello dell inefficacia per mancata instaurazione del giudizio di merito volto ad accertare la fondatezza del diritto soggettivo sottostante. P.Q.M dichiara l inefficacia ex art. 675 c.p.c. del sequestro concesso contro Caio. (1)Inefficacia del sequestro concesso nel corso di giudizio societario per mancata esecuzione nel termine perentorio ex art. 675 c.p.c. SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Profili problematici dell art. 675 c.p.c. rispetto al procedimento cautelare uniforme di cui alla novella del Individuazione del giudice competente a pronunciare l inefficacia ex art. 675 c.p.c. nel rito societario e relativo procedimento. 4. Cenni sulle questioni di illegittimità costituzionale dell art. 675 c.p.c. 1. L ordinanza del Tribunale di Verona in commento, pronunciatasi sull inefficacia di un sequestro conservativo concesso nel corso di un giudizio societario per sua mancata esecuzione entro il termine perentorio di trenta giorni offre alcuni interessanti spunti di riflessione, sia con riferimento alla perdurante vigenza nel nostro ordinamento dell art. 675 c.p.c. questione che, peraltro, presenta aspetti alquanto controversi, esaurientemente trattati dalla dottrina sia in tema di giudice competente per la decisione su cause estintive della cautela concessa in corso di causa nel rito societario, sia infine circa il procedimento applicabile alla declaratoria di inefficacia del sequestro per sua mancata tempestiva esecuzione. Da ultimo verranno affrontati brevemente alcuni dubbi di legittimità costituzionale che la norma manifesta. 2. Punto di partenza della nostra indagine è l art. 675 c.p.c. che così recita testualmente il provvedimento che autorizza il sequestro perde efficacia, se non è eseguito entro il termine di trenta giorni dalla pronuncia. Il codice di rito prevede quindi una causa speciale di inefficacia, riferita esclusivamente al provvedimento di sequestro cautelare 1, di cui può senz altro affermarsi la peculiarità: non esiste infatti nel nostro ordinamento altra causa speciale di inefficacia di un provvedimento cautelare, né per il sequestro, né per altre cautele. 1 Sul sequestro cautelare in generale V. ANDRIOLI, Del sequestro conservativo, in AA.VV., Commentario Scialoja, Branca, Tutela dei diritti, Libro IV, Bologna-Roma, 1959, p. 272 ss.; CANTILLO, SANTANGELI, Il sequestro nel processo civile, Milano, 2003; SCAGLIONI, Il sequestro nel processo civile, Milano, 1941; CONIGLIO, Il sequestro giudiziario e conservativo, Milano, 1949; PROTETTI, Il sequestro civile (rassegna di giurisprudenza e dottrina), Napoli, 1982; FERRI, Sequestro, in Dig. disc. priv. sez. civ., XVIII, Torino, 1998, p. 460 ss.; COSTA, Sequestro conservativo, in Noviss. Dig. it., XVII, Torino, 1970, p. 44 ss.; FORTINO, Sequestro conservativo e convenzionale, in Enc. dir., XLII, Milano, 1990, p. 58 ss.; POTOTSCHNIG, Il sequestro conservativo, in Il nuovo processo cautelare, TARZIA (a cura di), Padova, 1993, p. 1 ss.; CONTE, Il sequestro conservativo nel processo civile, Torino,

3 Le cause di inefficacia dei provvedimenti cautelari sono invece elencate all art. 669-novies c.p.c. 2 e sono riferibili indistintamente a tutti i provvedimenti cautelari. Come è noto, infatti, la disciplina dei procedimenti cautelari civili è stata radicalmente modificata ed uniformata con la L. 26 novembre 1990 n. 353, che ha sostituito al previgente sistema, caratterizzato da discipline autonome per ogni singolo procedimento, una nuova disciplina uniforme 3 che regola il rito cautelare dalla sua instaurazione alla sua esecuzione 4 e sino alle sue vicende estintive, e che deve coordinarsi con le disposizioni normative dedicate alle peculiarità delle singole cautele. Proprio in ragione di tale nuovo procedimento cautelare uniforme, alcune norme codicistiche sono state abrogate dalla novella di cui sopra in quanto ritenute incompatibili con il nuovo sistema. Si pensi ad esempio agli artt. 673 e 674 c.p.c. che regolavano il procedimento per sequestro rispettivamente anteriore alla causa ed in corso di causa. Poiché, invece, l art. 675 c.p.c. non fu espunto dal codice è necessario verificare se ciò costituì una espressa volontà del legislatore oppure una sua dimenticanza. Supponendo che tale sopravvivenza corrisponda ad una precisa intenzionalità del legislatore della riforma, viene però da chiedersi se tale norma sia dotata ancora di una sua funzione all interno del sistema dei procedimenti per sequestro. A tal fine è necessario verificare la ratio dell art. 675 c.p.c. nel quadro del sistema previgente, per rendersi conto che la stessa era molto più chiara e coerente con il vecchio contesto dell istituto. Infatti, prima della riforma del 1990, il sequestro richiesto ante causam, ex art. 672 c.p.c., ora abrogato, era sempre concesso inaudita altera parte, cosicché il sequestrante doveva notificare il provvedimento entro quindici giorni dal primo atto esecutivo, promuovendo, al tempo stesso, il giudizio di convalida e di merito. La previsione di un termine perentorio per il compimento degli atti esecutivi del sequestro, ex art. 675 c.p.c., aveva pertanto un ruolo determinante nel passaggio alla successiva fase di convalida e di cognizione, ove si andava a costituire un valido contraddittorio tra sequestrante e sequestrato. Nella normativa previgente, quindi, la fissazione del termine di trenta giorni per l avvio della esecuzione era essenziale per poter accedere, nei quindici giorni successivi al primo atto esecutivo, alla fase di accertamento in ordine alla fondatezza o meno della misura 2 In particolare l art. 669-novies prevede che qualora il procedimento di merito non sia iniziato nel termine perentorio di cui all'articolo 669-octies, ovvero se successivamente al suo inizio si estingue, il provvedimento cautelare perde la sua efficacia. Il provvedimento cautelare perde, altresì, efficacia se non è stata versata la cauzione di cui all'articolo 669-undecies, ovvero se con sentenza, anche non passata in giudicato, è dichiarato inesistente il diritto a cautela del quale era stato concesso. Infine, nel caso in cui la causa di merito sia devoluta alla giurisdizione di un giudice straniero o ad arbitrato italiano o estero, il provvedimento cautelare perde efficacia: 1) se la parte che l'aveva richiesto non presenta domanda di esecutorietà in Italia della sentenza straniera o del lodo arbitrale entro i termini eventualmente previsti a pena di decadenza dalla legge o dalle convenzioni internazionali; 2) se sono pronunciati sentenza straniera, anche non passata in giudicato, o lodo arbitrale che dichiarino inesistente il diritto per il quale il provvedimento era stato concesso. Per la dichiarazione di inefficacia del provvedimento cautelare e per le disposizioni di ripristino si applica il secondo comma del presente articolo. 3 Sul procedimento cautelare uniforme V. SALVANESCHI, Il nuovo processo cautelare, TARZIA (a cura di), Padova, 1993; RECCHIONI, Il processo cautelare uniforme, I procedimenti speciali e sommari, II, Torino, 2005; CECCHELLA, Il processo cautelare, Commentario, Torino, 1997; CONSOLO, Il nuovo processo cautelare. Problemi e casi, Torino, 1998; FRUS, Le riforme del processo civile, CHIARLONI (a cura di), Bologna, In particolare con la L. 26 novembre 1990 n. 353, ha introdotto gli artt. 669-bis 669-quaterdecies c.p.c. 31

4 cautelare concessa. In tal modo il legislatore aveva scongiurato l eventualità che il sequestrato rimanesse in balia dell arbitrio del sequestrante per un tempo indefinito, garantendo l instaurazione, nel più breve tempo possibile, del contraddittorio al fine di consentire al sequestrato di poter svolgere le proprie difese. Ma il sistema normativo attuale, che ha fatto della preventiva instaurazione del contraddittorio una regola generale per tutti i procedimenti cautelari, ha istituito delle forme di tutela ben più vantaggiose rispetto alla previsione di inefficacia di cui si discute, a garanzia della parte più debole del giudizio a cognizione sommaria. Oggi, infatti, è il Giudice della cautela che fissa l udienza di comparizione delle parti nel caso solo eventuale di sequestro concesso con decreto inaudita altera parte - art. 669-sexies - garantendo l instaurazione del contraddittorio 5. Sulla scorta di tali osservazioni, la prevalente dottrina e giurisprudenza affermano che l art. 675 c.p.c. avrebbe attualmente la funzione di assicurare che il soggetto passivo del sequestro non rimanga esposto alla misura restrittiva cautelare per un tempo indefinito, imponendo al sequestrante di eseguirla nel termine perentorio di trenta giorni 6. Al riguardo, tuttavia, non sono mancate e non mancano tutt ora delle voci contrastanti in dottrina, che si sono domandate se la ratio attribuita alla norma di cui si discute dopo la riforma del 1990 sia effettiva o solamente un ipotesi volta a cercare di dare un senso ad una norma vecchia e ormai fuori luogo 7. Basti infatti pensare che secondo orientamento costante della giurisprudenza è sufficiente, per non incorrere nella perenzione del provvedimento cautelare, semplicemente dare inizio agli atti esecutivi del sequestro, e non anche portarli a compimento 8. Tale situazione, però, non offre al soggetto sequestrato la certezza che la fase esecutiva del sequestro si compia nei trenta giorni stabiliti dalla legge. Quindi, da un lato la norma fissa il dies a quo per avviare la fase esecutiva del sequestro, e dall altro fissa un dies ad quem per individuare non tanto l esaurimento della fase esecutiva del sequestro ma per sanzionare l efficacia del provvedimento. A ben guardare, quindi, nessuna particolare tutela è offerta al sequestrato per garantirgli che la fase di esecuzione del 5 L art. 669-sexies c.p.c. prevede infatti che qualora la convocazione della controparte possa pregiudicare l'attuazione del provvedimento, il giudice provvede con decreto motivato, assunte ove occorra sommarie informazioni. In tal caso egli fissa, con lo stesso decreto, l'udienza di comparizione delle parti davanti a sé entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando all'istante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto. 6 Cfr. CASSANO, Il sequestro conservativo alla luce del nuovo processo cautelare uniforme, Relazione all incontro del CSM La tutela sommaria cautelare, Frascati marzo Cfr. FARINA, L inefficacia del sequestro per mancata esecuzione fra abrogazione tacita e problemi applicativi, in Giur. mer., 2004, p. 485 ss. il quale sostiene che le tutele offerte al soggetto passivo delle misura cautelare anticipatoria dalla riforma del 1990 ha fatto venire meno ogni ragione per mantenere in vita una norma che anzi si atteggia come sanzionatoria per il creditore. 8 Così Cass. civ., sez. II, 14 aprile 1999, n. 3679, in Giust. civ. Mass., 1999, p. 847 ha statuito che al fine di evitare l inefficacia del sequestro sancita dall art. 675 c.p.c. è sufficiente dare inizio all esecuzione entro il termine di trenta giorni e ciò anche se l esito sia infruttuoso e venga quindi redatto un verbale negativo di sequestro, restando sempre ferma la possibilità di compiere successivamente ulteriori atti di esecuzione, volti a realizzare appieno la cautela. In modo conforme V. anche Cass. civ., sez. I, 29 novembre 1993, n , in Corr. giur., 1994, p. 746 con nota di GUARNIERI, Esecuzione del sequestro e giudizio di convalida. In dottrina Cfr. VERDE, Il sequestro nel diritto processuale civile, Padova, 2006, pp. 538 ss. che riporta altresì l orientamento secondo cui anche il solo compimento dell atto esecutivo infruttuoso, se avvenuto entro trenta giorni, è valido ed efficace ad evitare la perenzione del provvedimento. 32

5 sequestro si esaurisca in un predeterminato periodo di tempo, nonostante l inizio della fase esecutiva debba cadere entro il termine dei trenta giorni. Il sequestrato, pertanto, rimane a tutti gli effetti sottoposto per un tempo indefinito alla misura restrittiva, una volta avviata la sua esecuzione. Ci si è anche domandato quale pregiudizio fattuale possa derivare al sequestrato dalla mancata concretizzazione di un vincolo sui propri beni entro un termine perentorio 9. Se quindi, stando all orientamento giurisprudenziale prevalente, all ordinamento non interessa quando deve concludersi la fase di esecuzione del sequestro, per dare certezza alla nuova situazione giuridica, sembra coerente pensare che nemmeno dovrebbe interessare se il provvedimento di sequestro viene o meno eseguito entro il termine perentorio di cui sopra, dato che il Giudice, con la fissazione dell udienza per l instaurazione del contraddittorio tra le parti, ha già predisposto la massima garanzia offerta dalla legge al sequestrato. Sotto un profilo di interpretazione sistematica, non dovrebbe più potersi accreditare all art. 675 c.p.c. alcuna nuova chiave di lettura dopo la riforma del 1990, in virtù delle modalità di tutela previste dalla più recente e più omogenea normativa e dopo il superamento, per effetto della riforma del 1990, della fase di convalida del sequestro. Alla luce di quanto sinora esposto si potrebbe anche concludere che la norma in questione, ormai priva di ratio, sia stata tacitamente superata e quindi abrogata dall intervento riformatore del 1990, in assenza di coordinamento con gli artt. 669-bis ss. c.p.c. ed alla luce delle già sufficienti garanzie in essi contenute 10. Trattasi comunque di una tesi che, per quanto convincente, rimane minoritaria nel panorama dottrinale, e sino ad ora non è stata mai esaminata dalla giurisprudenza, che continua al contrario a seguire l opinione prevalente 11, nonostante la stessa presenti non poche contraddizioni per le ragioni sopra esaminate. Senz altro l ordinanza in commento coglie un aspetto non ancora sviluppato, ove implicitamente cerca di salvare l art. 675 c.p.c. dai rischi di incoerenza con il sistema e quindi di una sua possibile abrogazione tacita. Il giudice veronese, infatti, sembra voler affermare che l innegabile carattere di specialità della norma - la quale avrebbe contenuto sanzionatorio - rispetto ad altre cause di inefficacia di misure cautelari non fa venir meno l attualità della sua ratio, da identificare non tanto nell offerta al destinatario della misura cautelare di una tutela di carattere temporale 12, quanto nella necessità che il sequestrato non sia mantenuto a tempo indeterminato sotto minaccia di sequestro - per utilizzare le parole del giudice. Questa soluzione è certamente dotata di una logica, ma non sembra fornire una risposta adeguata all interrogativo: perché per i destinatari del sequestro è prevista questa forma 9 Cfr. VERDE, Il sequestro nel processo civile, Padova, 2003, p Il tema è stato diffusamente e compiutamente trattato da DE CRISTOFARO, La consulta fa salvo un frammento della vecchia disciplina procedimentale dei sequestri, nota a Corte Cost., 13 giugno 1995, n. 237, in Resp. civ. prev., 1995, p. 896 ss., e BRUNELLI, Note sull esecuzione del sequestro, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1997, p. 119 ss. 11 Nonostante i problemi applicativi, la dottrina prevalente ritiene, infatti, che l art. 675 c.p.c. sia tutt ora in vigore. In tal senso V. MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, IV, Torino, 2006, p. 261, spec. nota 21; SANTULLI, Sequestro. I) Sequestro giudiziario e conservativo (dir. proc. civ.), Enc. giur., VIII, Roma, 1991, p. 21 ss.; MONTESANO, ARIETA, Diritto processuale civile, III, Torino, 1999, p. 291; CONTE, Il sequestro conservativo tra competenza del giudice delegato e termine ex art. 675 c.p.c.(anche nel caso di condebitori solidali), in Giur. it., 1999, p. 1205; VULLO, L attuazione dei provvedimenti cautelari, Torino, 2001, p Si è infatti visto che l art. 675 c.p.c. sanziona con l inefficacia il sequestro che non viene iniziato entro trenta giorni ma non quello che, nello stesso termine, seppur iniziato non è ancora concluso. 33

6 di tutela aggiuntiva, e non anche per chi è sottoposto ad altre misure di carattere strumentale o sommario? La sopravvivenza dell art. 675 c.p.c pone, di fatto, il sequestrante, in una posizione decisamente deteriore rispetto a chi abbia richiesto una qualsiasi altra misura cautelare, al punto che si potrebbe come è stato autorevolmente proposto in dottrina 13 considerarne l incompatibilità con gli articoli 3 e 24 Cost. 3. Altro tema di interesse sul quale l ordinanza in commento si è pronunciata è quello dell individuazione del giudice competente a decidere la questione di inefficacia ex art 675 c.p.c., nonché del procedimento da seguire per giungere a siffatta declaratoria. Si consideri innanzitutto che il dato normativo manca di chiarezza e di certo non aiuta lo scioglimento dei dubbi su quale sia il giudice competente a pronunciarsi sull inefficacia di un provvedimento cautelare. L art. 669-novies c.p.c. al comma 2 disciplina il procedimento per la declaratoria di inefficacia della misura cautelare nelle ipotesi di mancata instaurazione della causa di merito nel termine perentorio di 60 giorni e di estinzione della causa di merito dopo il suo inizio. L inefficacia qui sarà dichiarata con ordinanza dal giudice che ha emesso il provvedimento se non vi sono contestazioni, diversamente la declaratoria in oggetto sarà pronunciata con sentenza dall ufficio giudiziario a cui il giudice che ha emesso la cautela appartiene. Il comma terzo dell art. 669-novies c.p.c., invece, stabilisce che l inefficacia della misura cautelare per mancato versamento dell eventuale cauzione disposta dal giudice o per dichiarata inesistenza del diritto a tutela del quale la cautela era stata concessa sia pronunciata con ordinanza dal giudice che ha emesso il provvedimento. Nulla si dice in merito all ipotesi di inefficacia che ci interessa. La costante giurisprudenza di merito 14 ritiene che l art. 669-novies c.p.c. non vada applicato alle sole cause di inefficacia in esso previste ma costituisca una norma di carattere generale, applicabile quindi anche all inefficacia di cui all art. 675 c.p.c. Tuttavia, non viene precisato se andrà applicata la procedura di cui al secondo comma dell art. 669-novies c.p.c. o quella disciplinata dal successivo comma 3. Bisogna osservare, peraltro, che solo per le due ipotesi di inefficacia di cui al primo comma è contemplata un eventuale fase di contestazione che si conclude con sentenza. Quanto poi al giudice competente, dall art. 669-novies c.p.c. la dottrina maggioritaria 15 trae il principio generale secondo cui il giudice che ha emesso la cautela sarà poi competente anche a pronunciarsi sull accertamento delle cause di inefficacia della stessa. Il ricorso dovrebbe essere, perciò, indirizzato al medesimo magistrato che ha emesso il provvedimento, o comunque rimanere ferma la designazione originaria Vedi in proposito DE CRISTOFARO, op.cit., p. 900 ss. 14 V. tra le altre Trib. Verona ord., 19 giugno 2003 in Giur. it., 2003, p. 2067; Trib. Roma, 23 marzo 2007, in Corr. mer., 2007, p. 841; Trib. Ivrea, 8 settembre 2004, in Giur. mer., 2005, p. 55; Trib. Torre Annunziata, 17 marzo 2004, in Giur. mer., 2004, p. 1995; Trib. Reggio Calabria, 8 agosto 2003, in Giur. mer., 2004, p. 483 con nota di FARINA, L inefficacia del sequestro per mancata esecuzione fra abrogazione tacita e problemi applicativi. 15 PICARDI (a cura di), Codice di Procedura Civile commentato, Milano, 1994; PROTO PISANI, Procedimenti Cautelari, Roma, 1991, p. 24; VACCARELLA, CAPPONI, CECCHELLA, in Processo Civile dopo le riforme, Napoli, 1992, p Così MERLIN, in TARZIA, CIPRIANI, Provvedimenti urgenti per il processo civile, in Commentario n.l.c., 1992, p

7 La giurisprudenza di merito 17 si è però posizionata anche su orientamenti differenti, affermando che la declaratoria di inefficacia vada pronunciata dal giudice della causa di merito nel frattempo introdotta anche qualora il provvedimento cautelare sia stato reso ante causam. Da questo punto di vista il procedimento da seguire per la declaratoria di inefficacia della misura cautelare, quando sorgano contestazioni fra le parti, ha sempre la struttura e le caratteristiche di un giudizio ordinario di cognizione 18. Una menzione merita anche l orientamento 19 secondo cui, nella pendenza del provvedimento di reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c., competente a dichiarare l inefficacia del provvedimento autorizzativo del sequestro sarebbe, per ragioni di economia processuale, il giudice del reclamo stesso. In dottrina viene sostenuta tale soluzione considerando che il giudice del reclamo nell esaminare il provvedimento cautelare impugnato, ben dovrà interrogarsi preliminarmente sulla sua validità o sulla sua efficacia, pena l inutilità di tutto il procedimento instaurato davanti a lui 20. La questione poi si complica nel rito societario 21, specialmente nella fase che la dottrina chiama degli scambi, ovverosia la fase antecedente la fissazione dell udienza di discussione di cui all art. 12 D.lgs. 5 del 17 gennaio In tale fase, invero, l art. 24 D.lgs. n. 5/2003 prevede che in seguito alla proposizione di una domanda cautelare 23 in corso di causa il presidente dell ufficio giudiziario competente nomini senza indugio un magistrato al quale venga affidata la trattazione del procedimento 24. Ciò perché non esiste ancora un magistrato designato per la trattazione 17 Trib. Trani, 30 settembre 1996, in Giur. it., 1997, p. 150 ss., con nota di CARRATTA, A proposito dell onere di prendere posizione ; Trib. Verona, 4 agosto 2001, in Giur. mer., 2002, p Così Trib. Trani, 30 settembre 1996, cit. 19 Cfr. Trib. Cagliari, 6 ottobre 1997, in Riv. giur. Sarda, 1998, p Così LOTTI, Il Reclamo, Milano, 2002, p Si evidenzia che a seguito della L. 18 giugno 2009, n. 69 in G.U. 19 giugno 2009, n. 140, in vigore a decorrere dal 04 luglio 2009, il rito societario è stato abrogato. In particolare sono stati abrogati gli articoli da 1 a 33, 41, comma 1, e 42 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5. Gli articoli da 1 a 33, 41, comma 1, e 42 del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, continuano ad applicarsi alle controversie pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge. 22 Peraltro, fin dai primi commenti alla disciplina dei processi in materia societaria è stata messa in rilievo la mancanza di raccordo tra l art. 23, che regola le misure cautelari richieste ante causam, ed il successivo art. 24 relativo invece alle cautele in corso di causa. Solo la prima delle due norme, infatti, compie un espresso richiamo alla disciplina codicistica di cui agli artt. 669-bis e seguenti c.p.c. per quanto non espressamente derogato V. CARPI, COLESANTI, TARUFFO, Commentario breve al Codice di Procedura civile e alle disposizioni sul processo societario, Padova, 2006, sub art. 24 D. Lgs. n. 5/2003. Tuttavia, l ostacolo è stato agevolmente aggirato dalla maggioranza degli Autori considerando alcune disposizioni dell art. 23 come aventi portata generale e quindi applicabili a tutte le domande cautelari nel rito societario, a prescindere dal momento in cui sono presentate. Cfr. RUBINO, in La riforma del diritto societario. I procedimenti, LO CASCIO (a cura di), Milano, 2003, sub art. 24, p. 270 ss.; BESSO, CANAVESE, Il nuovo processo societario, CHIARLONI (a cura di), Bologna, 2004, sub art. 24, p. 732; DALMOTTO, Il nuovo diritto societario, COTTINO, BONFANTE, CAGNASSO E MONTALENTI (a cura di), Bologna, 2004, sub artt , p In tema di tutela cautelare nel rito societario V. DE MATTEIS, Il procedimento cautelare in materia commerciale, in Riv. dir. proc., 2006, p. 903 ss.; COSTANTINO, Il nuovo processo commerciale: la tutela cautelare, in Riv. dir. proc., 2003, p. 651 ss.; TISCINI, I nova del procedimento cautelare societario: la c.d. strumentalità attenuata e il c.d. giudizio abbreviato, in Giur. it., 2004, p ss. 24 Che, si ritiene, sarà il medesimo a comporre il collegio giudicante dopo la fissazione dell udienza di discussione. Cfr. CRISTIANO, I nuovi procedimenti in materia di diritto societario (Il procedimento cautelare delineato dagli art. 23 e 24 del D. Lgs. n. 5 del 2003) in Giur. mer., 2004, p ss.; secondo ARIETA, DE SANTIS, Commentario dei processi societari, Torino, 2004, sub art. 24, p. 733, ragioni di economia processuale, derivanti dalla pregressa conoscenza del giudizio da parte del giudice della cautela e l assenza di alcuna incompatibilità endopocessuale fanno propendere per la coincidenza tra le due figure. 35

8 del merito della controversia. E già da sola questa disposizione mal si concilia con il Codice di rito - art. 669-quater c.p.c. -, che concentra nel giudice competente per il merito della causa anche l autorità destinata a decidere sulla domanda cautelare proposta in corso di causa. Il Tribunale di Verona giunge ad affermare la competenza a dichiarare l inefficacia ex art. 675 c.p.c. del giudice che ha disposto la cautela, seguendo tale iter argomentativo: l art. 669-novies c.p.c., che disciplina le ipotesi di inefficacia del provvedimento cautelare ed il relativo procedimento, è norma di natura paradigmatica, utilizzabile anche per risolvere questioni analoghe sempre attinenti alla persistente efficacia della misura cautelare, e pertanto applicabile anche all ipotesi di inefficacia ex art. 675 c.p.c. Non appare, tuttavia, applicabile la norma di cui all art. 669-novies, comma 2, c.p.c. la quale individua il giudice competente a provvedere sull inefficacia della cautela per mancata proposizione del giudizio di merito o di estinzione dello stesso, trattandosi di ipotesi differenti. Possono invece essere tratte utili indicazioni dal comma terzo della norma testé richiamata, che riguarda vizi invalidanti inerenti non al processo di merito ma alla cautela stessa 25. E poiché in queste ultime ipotesi la competenza a pronunciarsi sull inefficacia è attribuita al giudice del merito o, in mancanza, al giudice che ha emesso la cautela, non rimane che attribuire la questione di inefficacia per mancata esecuzione del sequestro ex art. 675 c.p.c. all unico giudice sino ad ora nominato nel corso del procedimento di merito, ovvero il giudice designato ai sensi dell art. 24 D.lgs. 5/2003 a pronunciarsi sulla domanda cautelare. Va da sé, quindi, che il giudice che ha emesso la cautela dovrà pronunciarsi con ordinanza, e non con sentenza, anche per dichiarare l inefficacia del sequestro ai sensi dell art. 675 c.p.c. Invero l art. 669-novies, commi 1 e 2, c.p.c. non è applicabile in via analogica ad ipotesi di vizi invalidanti che non ineriscono al processo di merito bensì alla cautela stessa, e pertanto tali ipotesi di inefficacia non possono essere decise con sentenza ma solo con una ordinanza. La scelta dell ordinanza in luogo della sentenza appare coerente con il carattere di strumentalità proprio del sequestro in corso di causa. Si consideri, infatti, che il provvedimento cautelare è concesso rebus sic stantibus, ossia sulla base, oltre dell esistenza del fumus, di una situazione di periculum esistente in un preciso momento temporale, ma che può naturalmente venir meno. Le parti possono infatti, in un momento successivo all emanazione della misura cautelare, chiedere che il provvedimento sia modificato o revocato. Va poi ricordato che la declaratoria di inefficacia del sequestro non ne precluderebbe la riproposizione e concessione, in aperta contraddizione con il carattere di definitività di una sentenza, qual è il provvedimento di cui all art. 669-novies, commi 1 e 2, c.p.c. L ulteriore conferma dell inadeguatezza di una sentenza in luogo di un ordinanza risiede, a ben vedere, nel fatto che i due soli casi per i quali trova espressa applicazione la procedura ex art 669-novies, commi 1 e 2, c.p.c. sono ipotesi in cui il Giudice deve decidere, in caso di contestazione, su questioni quali l effettiva tardività dell introduzione del giudizio di merito o l accertamento della sua sopravvenuta estinzione - da cui dipende la stessa persistenza/esistenza o meno del giudizio di merito. 25 Nello specifico, si tratta della mancata prestazione della cauzione disposta dal giudice e della declaratoria di inesistenza del diritto a cautela del quale il provvedimento era stato concesso. 36

9 Da qui, pertanto, la giustificata esigenza, od opportunità, di un procedimento che termini non con ordinanza ma con sentenza. Si noti peraltro che nelle suddette ipotesi - mancata instaurazione del procedimento di merito, estinzione del medesimo - non può nemmeno configurarsi la pendenza di un giudizio di merito idoneo a concludersi in maniera definitiva con una sentenza, e che pertanto non si pone nemmeno il problema di una possibile influenza del giudicato sulla questione di inefficacia rispetto al giudicato sul merito della vicenda, problema che invece si porrebbe se si pretendesse di definire con sentenza una questione di inefficacia in pendenza del giudizio di merito. Il dato letterale della norma, che delimita l applicazione del procedimento de quo ai soli due casi citati, trova quindi corrispondenza nella ratio normativa 26, che non estende la decisione con sentenza a quelle cause di inefficacia che non spiegano alcun effetto estintivo sul giudizio di merito già in corso 27. La giurisprudenza di merito 28 ha rilevato, inoltre, che la nomina di un giudice che debba appositamente decidere una questione di inefficacia del sequestro con sentenza non è necessaria ogni qualvolta non sia ancora concluso il procedimento cautelare ovvero sia stato già iniziato il giudizio di merito. In entrambe le situazioni, infatti, il giudice che deve pronunciarsi sul merito o sulla cautela è competente a conoscere di tutti i profili del provvedimento cautelare concesso. 4. Un ultimo aspetto merita di essere sottolineato, nonostante il provvedimento commentato l abbia scansato affermandone l irrilevanza per la decisione in questione. Nelle more dell esecuzione del provvedimento, come è noto, è data facoltà al sequestrato, ai sensi dell art. 669-terdecies c.p.c., di proporre reclamo 29 al collegio entro il breve termine di dieci giorni dalla sua comunicazione di cui all art. 23, comma 5, D.lgs 5 del 17 gennaio Nella prassi, tuttavia, accadrà sovente che il termine assegnato dall art. 675 c.p.c. al ricorrente venga naturalmente ristretto a soli venti giorni ove, per ovvie ragioni di prudenza, il ricorrente attenda il decorso del termine per reclamare prima di dare esecuzione al sequestro. Termine questo che pone non pochi ostacoli allorché si vada a porre in esecuzione, ad esempio, un sequestro all estero. Per limitarsi a quanto avviene in territorio comunitario, si consideri che per il riconoscimento e l esecuzione in un Paese dell Unione Europea di un provvedimento cautelare emesso da un autorità giudiziaria di altro Paese membro devono essere rispettate una serie di formalità previste dal Regolamento CE 44/2001, si parla della c.d. procedura di exequatur. In particolare: a) proposizione dell istanza al giudice competente 26 Cfr. Trib. Ivrea, 8 settembre 2004, in D.&G., 2004, p. 46 ss., con nota di DI MARZIO. 27 V. PICARDI (a cura di), Codice di Proc. civile commentato, Milano, 1994, p. 1689, ove tra i casi in cui la causa di inefficacia si produca senza determinare l estinzione del giudizio si contempla la mancata esecuzione del sequestro entro il termine di trenta giorni ex art. 675 c.p.c., ed ancora l ipotesi di mancato versamento della cauzione. 28 Trib. di Palmi, 9 luglio 1998, in Giur. it., 1999, p. 1212, con nota di GENNARI, Arbitrato internazionale, arbitrato estero, competenza del giudice cautelare in presenza di una clausola compromissoria per «arbitrato estero» e altre questioni sul nuovo processo cautelare. 29 Sul reclamo in generale V. CORSINI, Il reclamo cautelare, Torino, 2002, passim. 30 Si tratta di una peculiarità del rito societario rispetto al termine di quindici giorni previsto dall art terdecies c.p.c. previsto per il processo cautelare uniforme. 37

10 nello Stato richiesto; b) copia della decisione che presenti tutte le condizioni di autenticità, inclusa traduzione asseverata nella lingua dello Stato richiesto (art. 53); c) attestato rilasciato dal giudice o autorità competente in conformità al formulario di cui all allegato V del Regolamento (art. 54). Il rispetto del breve termine previsto dall art. 675 c.p.c. (trenta/venti giorni) verrebbe facilmente vanificato dalla necessità di assolvere alle suindicate formalità, per facilmente comprensibili ragioni legate al funzionamento delle procedure amministrative richieste. Basti pensare come possa essere operazione non esauribile in breve tempo la traduzione in altra lingua - e la sua asseverazione - di un ordinanza di sequestro. Non si può non osservare, pertanto, come la situazione possa presentarsi alquanto anomala, con riferimento da un lato al principio di economia processuale, dall altro al grado di prudenza che necessariamente deve incombere su chi si attiva in sede giudiziaria, determinando conseguenze di particolare rilievo nei confronti dei soggetti destinatari della misura cautelare. Quanto al primo profilo - economia processuale - il mancato rispetto del termine di trenta-venti giorni e la conseguente inefficacia del sequestro che ne deriva determinerebbe la necessità di introdurre un nuovo procedimento cautelare che riproporrebbe, però, lo stesso identico problema una volta concessa la misura cautelare, con il rischio, tra l altro, di vedersi opporre dalla controparte il rilievo della sopravvenuta assenza di un periculum in mora tale da giustificare l emissione del nuovo sequestro, stante il tempo ormai trascorso. Quanto al secondo profilo prudenza - è da sottolineare che se il provvedimento cautelare viene eseguito prontamente e in parallelo il sequestrato propone reclamo, con lo scopo di revocare o modificare il provvedimento concesso, si potrebbe creare la seguente situazione: il ricorrente sequestra i beni per permettere al provvedimento di mantenere i suoi effetti e, successivamente, tale provvedimento, per effetto del reclamo, viene revocato. Il sequestrante in tale ipotesi rischierebbe di esporsi ad una richiesta di danni per azione cautelare temeraria, ma non avrebbe potuto fare altrimenti per evitare la caducazione del provvedimento ottenuto. Ne consegue che la scelta del ricorrente di attendere la definitiva pronuncia del collegio in caso di reclamo ovvero il decorso del termine per la sua proposizione prima di procedere alla esecuzione del sequestro, appare essere la via che meglio soddisfa il principio costituzionale del giusto processo. Si dovrebbe altrimenti concludere che l ordinamento favorisce l esecuzione di misure cautelari generando potenziali situazioni di danno a carico della parte gravata della misura cautelare, ed altresì potenziali azioni di risarcimento danni in caso di revoca del provvedimento. Il ricorrente, quindi, potrebbe vedersi dichiarato inefficace il provvedimento di sequestro a causa del mancato espletamento di formalità il cui tempestivo completamento sfugge alla sua disponibilità. E l impossibilità obiettiva di rispettare il termine di cui all art. 675 c.p.c. vanificherebbe il suo pieno diritto a proteggere il credito, seppur accertato in via sommaria, attraverso l esecuzione della misura cautelare. Ciò costituisce una chiara disparità di trattamento tra chi deve eseguire il provvedimento in Italia e chi lo deve eseguire all estero. Una possibile via d uscita sarebbe far decorrere il termine per l esecuzione del provvedimento cross-border, previo suo riconoscimento, dalla pronuncia di conferma dello stesso da parte del giudice del reclamo, ovvero in assenza di impugnazione, dalla 38

11 scadenza del termine per proporre il reclamo. Ciò consentirebbe di provare avanti l autorità giudiziaria dello Stato richiesto, al di là di ogni dubbio, la vincolatività e definitività, fino alla sentenza di merito, del provvedimento. Non solo: consentirebbe, soprattutto, di porre in esecuzione un provvedimento non più soggetto a impugnazione evitando inutile dispendio di tempo e di costi. In questo modo verrebbe ripristinata la piena parità di trattamento tra chi esegue la misura cautelare entro i confini nazionali e chi la voglia o debba eseguirla all estero 31. Si consideri, inoltre, che in taluni casi il legislatore processuale ha sentito la necessità di compiere una distinzione, concedendo termini più lunghi per compiere determinati atti all estero. Ciò, evidentemente, nella consapevolezza del fatto che una determinata attività processuale, per essere perfezionata in un Paese straniero, richiede ulteriori adempimenti non esauribili nel medesimo arco di tempo concesso per compiere la stessa attività sul territorio nazionale. Si pensi al termine per la notificazione del decreto d ingiunzione ai sensi dell articolo 644 c.p.c. 32, ed ancora, proprio in materia cautelare, al termine per la notifica del decreto inaudita altera parte di cui all art. 669-sexies, commi 2 e 3, c.p.c. 33. In tali casi, il legislatore ha concesso alla parte che ha dato impulso all atto processuale un termine più lungo in vista del fatto che l atto deve portare i suoi effetti in un Paese straniero. La fattispecie di cui all art. 675 c.p.c. dispone che il provvedimento di sequestro perde efficacia se non viene eseguito entro un determinato termine: in modo analogo, l art. 644 c.p.c. prevede che il decreto ingiuntivo perda efficacia se non viene notificato entro un detto termine. Le fattispecie si presentano omogenee; entrambe, infatti, prevedono un atto di impulso ad opera della stessa parte che aveva dato avvio al procedimento, rispettivamente di sequestro e di ingiunzione. Nondimeno, l art. 644 c.p.c. prevede espressamente un diverso termine nel caso in cui l atto di impulso (la richiesta di notifica del provvedimento) debba eseguirsi all estero. Nulla, invece, viene disciplinato dall art. 675 c.p.c. ove l atto di impulso (l esecuzione del provvedimento) debba eseguirsi all estero. Tale disparità di trattamento potrebbe originare un profilo di incostituzionalità della norma in parola 34. L art. 675 c.p.c., invero, non concedendo un termine più lungo nell ipotesi in cui il provvedimento di sequestro debba eseguirsi all estero, pregiudica chi esegue la misura cautelare all estero rispetto a chi la voglia o debba eseguire entro i confini nazionali. Ciò pone la norma di cui all art. 675 c.p.c. in contrasto, in particolare, con l art. 3 della Costituzione che richiede uniformità di trattamento di situazioni omogenee. Non solo: il 31 Si tratta di una situazione per certi versi analoga a quella trattata dalla Corte Costituzionale in materia di notifiche all estero e che ha portato alla declaratoria di incostituzionalità del combinato disposto dell art. 149 c.p.c. e art. 4, comma terzo, L. 20 novembre 1982, n. 890; V. Corte Cost., 22 novembre 2002, n In particolare l art. 644 c.p.c. prevede che il decreto ingiunzione debba essere notificato a pena di inefficacia del provvedimento stesso, nel termine di sessanta giorni, se la notifica debba avvenire in Italia, diversamente nel termine di novanta giorni negli altri casi. 33 In tale ipotesi il termine per la notifica è di otto giorni se in Italia e di ventiquattro giorni se all estero (termine triplicato). 34 La Consulta ha già avuto modo di pronunciarsi, con una sentenza di rigetto, Corte Cost., 13 giugno 1995, n. 237, sulla compatibilità dell art. 675 c.p.c. con gli artt. 3 e 24 della Carta Costituzionale sotto il diverso profilo della decorrenza del termine dei trenta giorni dalla pronuncia del provvedimento anziché dalla sua comunicazione. 39

12 conflitto si palesa anche con l art. 24 e 111 Cost. in quanto viene reso particolarmente difficoltoso se non addirittura frustrata la posizione del creditore nell attuazione del proprio diritto attraverso un processo che dia le necessarie e opportune garanzie. Nella disposizione di cui all art. 675 c.p.c. sarebbe, pertanto, individuabile un omissione legislativa, cioè la mancata previsione di un diverso termine per il caso di esecuzione all estero del provvedimento cautelare, ovvero un termine maggiore a quello di trenta giorni previsto dalla disposizione de qua. Omissione legislativa che porterebbe conseguentemente a valutare le summenzionate ipotesi di incostituzionalità della norma in esame. Nell ordinanza di cui si discute il giudice nel pronunciare l inefficacia della misura cautelare ha ritenuto irrilevante l esame della adeguatezza o meno del termine per l esecuzione all estero della cautela richiesta. Non ci resta, quindi, che attendere nel futuro adeguata risposta della giurisprudenza o, nella migliore delle ipotesi, un intervento adeguatore del legislatore. 40

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