SCIA edilizia e responsabilità penale dei funzionari comunali

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1 Monografie ANTONELLO GUSTAPANE SCIA edilizia e responsabilità penale dei funzionari comunali PDF GRATUITO

2 ANTONELLO GUSTAPANE SCIA edilizia e responsabilità penale dei funzionari comunali

3 Copyright 2013 Filodiritto Editore Via Castiglione Bologna ISBN In copertina immagine istockphoto.com La traduzione, l adattamento totale o parziale, la riproduzione con qualsiasi mezzo (compresi i film, i microfilm, le fotocopie), nonché la memorizzazione elettronica, sono riservati per tutti i paesi. Filodiritto (www.filodiritto.com) e Filodiritto Editore (www.filodirittoeditore.com) sono marchi di Inforomatica S.r.l. (www.inforomatica.it)

4 Autore Antonello Gustapane Sostituto Procuratore presso la Procura della Repubblica di Bologna. Professore a contratto in diritto penale-amministrativo presso SPISA Università di Bologna.

5 Sommario Capitolo Primo LA SCIA NELL ORDINAMENTO AMMINISTRATIVO ITALIANO 6 Capitolo Secondo I COMPITI DI CONTROLLO DEL COMUNE SULLA SCIA 12 Capitolo Terzo IL RESPONSABILE DELL UFFICIO TECNICO COMUNALE QUALE P.U. AI FINI DELLA LEGGE PENALE 16 Capitolo Quarto LA VIOLAZIONE DEI DOVERI DI CONTROLLO SULLA SCIA QUALE ABUSO D UFFICIO 24 Capitolo Quinto CONTINUA: L ABUSO PER VIOLAZIONE DI LEGGE O DI REGOLAMENTO 30 Capitolo Sesto CONTINUA: L ABUSO PER VIOLAZIONE DELL OBBLIGO DI ASTENSIONE 42 Capitolo Settimo CONTINUA: L INTENZIONALITÀ DELLA CONDOTTA DI ABUSO 46 Capitolo Ottavo CONTINUA: CONSUMAZIONE E CONCORSO DI PERSONE INTRANEE NEL REATO 54 Capitolo Nono CONTINUA: IL CONCORSO DEL PRIVATO E I RAPPORTI CON ALTRE FIGURE DI REATO 60 Capitolo Decimo L OMISSIONE DI RAPPORTO SULLA SCIA IRREGOLARE DA PARTE DEL RESPONSABILE DELL UFFICIO TECNICO COMUNALE 64 Capitolo Undicesimo RIFLESSIONI CONCLUSIVE 67

6 Capitolo Primo LA SCIA NELL ORDINAMENTO AMMINISTRATIVO ITALIANO L ampia diffusione che ha avuto in Italia negli ultimi tempi l istituto della segnalazione certificata di inizio attività (d ora in avanti: SCIA) in materia edilizia rende molto attuale il tema, sino ad ora scarsamente esplorato, di quale sia la responsabilità penale in cui possono incorrere i pubblici amministratori nello svolgimento dei compiti di controllo che gravano sul Comune destinatario della SCIA, in quanto ente pubblico preposto alla gestione del territorio. In proposito si deve osservare che, a partire dalla legge 241 del 1990 sul procedimento amministrativo, l ordinamento giuridico italiano, anche al fine di rendere più agevole l esercizio delle attività degli operatori privati, ha rimodellato l organizzazione amministrativa pubblica nel rispetto dei principi enunciati dagli artt. 2, 41, 42 e 97 Cost., prevedendo, tranne che in alcune materie di maggiore rilevanza sociale (come la difesa, la sicurezza pubblica, la giustizia), forme di semplificazione dell azione amministrativa, tese ad assicurare l effettiva tutela dell interesse pubblico affidato alle cure della Pubblica Amministrazione mediante il maggiore coinvolgimento del privato titolare di una posizione giuridica soggettiva, qualificata in rapporto a tale interesse pubblico 1. All art. 19 della legge n. 241 (come successivamente modificato, dapprima con il decreto-legge n. 35 del 2005, poi con la legge n. 122 del 2010, ed infine con la legge n. 106 del 2011) si è introdotta una modalità organizzativa semplificatrice, consistente nel rendere più snelli i procedimenti di abilitazione all esercizio di attività sottoposte al controllo della Pubblica Amministrazione, di tipo imprenditoriale, commerciale, artigianale, o edilizio, facendo assumere al privato, che intenda svolgere una di quelle attività, la responsabilità di avviarla sulla base della presentazione di apposita comunicazione, definita dapprima denuncia di inizio attività, poi dichiarazione di inizio attività, ed infine segnalazione certificata di inizio attività, con la quale egli attesta il possesso dei requisiti e dei presupposti, richiesti dalla legge o da atti amministrativi a contenuto generale, per l esercizio di quella iniziativa 2. In questo modo, alleviando il peso degli oneri richiesti per l esercizio di quelle attività 1 Per la Corte Costituzionale, il principio di semplificazione dell azione amministrativa rientra tra i principi fondamentali dell azione amministrativa ed è di diretta derivazione comunitaria ai sensi della Direttiva 2006/123/CE, sui servizi nel mercato interno, attuata in Italia con il decreto legislativo n. 59 del 2010 (da ultimo sentenza giugno 2012, n. 164, dove son richiamate le precedenti sentenze n. 336 del 2005 e n. 282 del 2009). 2 Sul punto, tra gli altri autori, si ricordano: Pajno, Gli artt. 19 e 20 della l. 241 prima e dopo la l. 24 dicembre 1993 n Intrapresa dell attività privata e silenzio dell amministrazione, in Dir. proc. amm., 1994, 30 ss.; Carbone, Rilascio della concessione edilizia. Denunzia di inizio attività, in Urb e app., 1997, 501 ss.; Albamonte, Autorizzazione e denuncia di inizio attività, Milano, 2000; Travi, La denuncia di inizio attività fra modelli generali e problemi pratici, in Urb. e app., 2002, 381 ss.; Giulietti, Attività privata e potere amministrativo. Il modello della dichiarazione di inizio attività, Torino, 2008.

7 7 e rendendo più semplice e più celere il controllo della Pubblica Amministrazione, si è cercato di garantire al privato una maggiore fruibilità delle posizioni giuridiche, costituzionalmente rilevanti, della libertà di iniziativa economica (art. 41 Costituzione) e della proprietà privata (art. 42 Costituzione) 3. Riallacciandosi all autorevole indirizzo del Consiglio di Stato 4, l elemento caratterizzante dell istituto in esame consiste «nella sostituzione dei tradizionali modelli provvedimentali autorizzatori con un nuovo schema ispirato alla liberalizzazione delle attività economiche private consentite dalla legge in presenza dei presupposti fattuali e giuridici normativamente stabiliti», che permette l inizio dell attività senza che occorra il preventivo consenso della Pubblica Amministrazione competente, «surrogato dall assunzione di auto-responsabilità del privato», che è insita nella segnalazione di inizio attività 5. La semplificazione dell azione amministrativa non comporta, però, alcuna attenuazione dell interesse pubblico, bensì l adozione di modalità procedimentali che coinvolgono nelle procedure di gestione dell interesse pubblico il privato titolare di situazioni giuridiche qualificate, in modo da permetterne una più facile fruibilità, preservando, al contempo, i compiti di programmazione, di pianificazione e di controllo successivo svolti dalla Pubblica Amministrazione sulle attività private incidenti sull interesse pubblico amministrato 6. Una delle modalità di snellimento dell agire amministrativo è, per l appunto, la SCIA in materia edilizia 7, che è oggi disciplinata dagli artt. 19 della legge n. 241 del 1990 (come successivamente modificato); 22 e 23 del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, contenente il testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia (come modificato da ultimo con il decreto-legge n. 70 del 2011) 8. Sulla base del combinato disposto di tali norme (la prima a carattere generale, e le altre due a carattere speciale), si può dire che la SCIA in materia edilizia è la dichiarazione con 3 Con profondità di analisi De Vergottini, Diritto costituzionale, Padova, 2010, ha sottolineato che le disposizioni costituzionali «che riguardano proprietà e iniziativa economica sono l evidenza della sintesi operata dal costituente fra libertà e dirigismo interventista con una forte connotazione solidaristica che tende a limitare e condizionare il potenziale espansivo della proprietà e iniziativa economica specialmente private». 4 Espresso, dapprima, con il parere 19 febbraio 1987, n. 7, formulato dall Adunanza genenale sul disegno di legge confluito nella legge n. 241 del 1990; e poi con la sentenza 29 luglio 2011 n. 15, pronunciata in Adunanza plenaria. 5 Nello stesso senso si vedano, pure: Consiglio di Stato, Sezione VI, 9 febbraio 2009, n. 717 e 15 aprile 2010, n. 2139; Sezione IV, 13 maggio 2010, n Secondo l autorevole orientamento espresso da Acquarone, La denuncia di inizio attività. Profili teorici, Milano, Mazzarelli, Diritto dell edilizia, Torino, 2004, 76, ha posto in rilevo come, nel corso degli anni, il legislatore ha avvertito l esigenza di introdurre forme di semplificazione, che, però, «non sempre hanno portato i risultati creduti». 8 Liguori e Tuccillo, Denuncia di inizio attività, in Testo unico dell edilizia (a cura di A. M. Sandulli), Milano, 2009, 378 ss.; A. M. Sandulli, Dalla dia alla scia: una liberalizzazione a rischio, in Riv. giur. edil., 2010, II, 465 ss.; Lamberti, Nell edilizia vige ancora la dia?, in Urb. e app., 2010, 11, 1253 ss.

8 8 la quale il titolare del diritto di proprietà, o di altro diritto reale, sull immobile 9 manifesta al Comune, competente per territorio, la volontà di effettuare uno degli interventi indicati nei commi 1, 2 e 3 dell art. 22 testo unico edilizia in conformità «alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente» 10, che costituisce una delle forme di godimento del diritto vantato sull immobile, esercitabile nel rispetto dei limiti imposti dalla legge per assicurarne la funzione sociale, ai sensi dell art. 42 Costituzione Una precisa ricostruzione dei soggetti abilitati a presentare la SCIA in materia edilizia è stata fatta da T.A.R. Puglia Bari, Sezione I, 18 giugno 2012, n. 1193, che ha evidenziato come, «ai fini della legittimazione attiva al rilascio di titoli abilitativi nella materia edilizia, la giurisprudenza ritiene necessaria, sulla base degli artt. 11 e 23 del d.p.r. 380/2011, la titolarità del diritto di proprietà, ovvero di altro diritto reale od anche obbligatorio a condizione, in tale ultima ipotesi, del riconoscimento della disponibilità giuridica e materiale del bene nonché della relativa potestà edificatoria ( ). Quanto al promissario acquirente, la tesi che ne riconosce la legittimazione non è affatto pacifica in giurisprudenza, richiedendosi, anche in ipotesi di preliminare ad effetti anticipati, la specifica autorizzazione del proprietario promissario venditore all esercizio dello ius edificandi ( ). Tale opzione esegetica risulta ancor più corretta qualificando la relazione del promissario acquirente con l immobile, anche in caso di preliminare ad effetti anticipati, quale detenzione qualificata e non già come possesso, secondo la più recente ricostruzione pretoria (ex multis Cass. Sez. un. 27 marzo 2008, n. 7930, Id., 11 marzo 2010, n. 4863)». Si veda, pure, T.A.R. Calabria Reggio Calabria, 17 luglio 2012, n. 486, che ha affermato che l Amministrazione procedente ha pure il dovere di verificare, soprattutto in caso di specifica contestazione tra privati, «le effettive condizioni di disponibilità del bene sul quale sono destinate ad incidere le opere di cui all art. 6, co. 2, del d.p.r. 380/01, essendo il diritto reale sul bene una condizione di legge per poterne disporre». 10 Molto dettagliato è l elenco contenuto nei commi 1, 2 e 3 dell art. 22 testo unico edilizia degli interventi realizzabili mediante SCIA: - gli interventi non rientranti né tra quelli subordinati a permesso di costruire, ai sensi dell art. 10 del medesimo testo unico; né tra quelli eseguibili senza alcun titolo abilitativo, ai sensi dell art. 6 dello stesso testo unico; - «le varianti a permessi di costruire che non incidono sui parametri urbanistici e sulle volumetrie, che non modificano la destinazione d uso e la categoria edilizia, non alterano la sagoma dell edificio e non violano le eventuali prescrizioni contenute nel permesso di costruire», con la precisazione che, «ai fini dell attività di vigilanza urbanistica ed edilizia, nonché ai fini del rilascio del certificato di agibilità», la SCIA costituisce «parte integrante del procedimento relativo al permesso di costruzione dell intervento principale» e può essere presentata «prima della dichiarazione di ultimazione dei lavori». Possono, inoltre, essere realizzati, in alternativa al permesso di costruire, mediane SCIA: a) gli interventi di ristrutturazione edilizia, previsti dall art. 10, comma 1 lettera c), ossia «che portino un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento d unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superficie, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d uso»; b) «gli interventi di nuova costruzione o di ristrutturazione urbanistica qualora siano disciplinati da piani attuativi comunque denominati, ivi compresi gli accordi negoziali aventi valore di piano attuativo, che contengano precise disposizioni plano-volumetriche, tipologiche, formali e costruttive, la cui sussistenza sia stata esplicitamene dichiarata dal competente organo comunale in sede di approvazione degli stessi piani o di ricognizione di quelli vigenti; qualora i piani attuativi risultino approvati anteriormente all entrata in vigore della l. 21 dicembre 2001, n. 443, il relativo atto di ricognizione deve avvenire entro trenta giorni dalla richiesta degli interessati; in mancanza si prescinde dall atto di ricognizione, purché il progetto di costruzione venga accompagnato da apposita relazione tecnica nella quale venga asseverata l esistenza di piani attuativi con le caratteristiche sopra menzionate; c) gli interventi di nuova costruzione qualora siano in diretta esecuzione di strumenti urbanistici generali recanti precise disposizioni plano-volumetriche». 11 A proposito dell evoluzione dalla DIA alla SCIA si veda: Lavermicocca, La SCIA e la sostituzione degli atti della p.a., in Urb. e app., 10/2012, 993 ss.; Nasso, Dalla DIA alla SCIA: sulla strada del rinnovamento del rapporto tra P.A. e privati, in Il nuovo dir. amm., 1/2012, 83 ss.; Galati, Sulla SCIA del cambiamento: storia di un istituto in continua evoluzione all insegna della (tentata) semplificazione, in La rivista nel diritto, 2012,

9 9 L art. 23 in commento disciplina la procedura sulla SCIA, stabilendo che, almeno trenta giorni prima dell effettivo inizio dei lavori, il proprietario dell immobile, o il titolare di altro diritto reale, presenta la SCIA, accompagnata da «una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che asseveri la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e non in contrasto con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie». A corredo di tale documentazione, il privato segnalatore, oltre a indicare l impresa affidataria per la realizzazione dei lavori, deve produrre le autocertificazioni, le attestazioni, le asseverazioni e le certificazioni di tecnici abilitati relative alla sussistenza dei requisiti e dei presupposti previsti dalla legge in sostituzione degli atti o dei pareri di organi o di enti appositi, o dell esecuzione di verifiche preventive la cui acquisizione sia prevista dalla normativa vigente. Per effetto del comma 1bis dell art. 23, le dichiarazioni sostitutive non sono, però, consentite: I) nei casi in cui insistano sull immobile vincoli ambientali, paesaggistici o culturali per la cui tutela si richiede che la realizzazione degli interventi in oggetto sia subordinata al preventivo rilascio del parere o dell autorizzazione previsti dalle normative di protezione storico-artistica o paesaggistica-ambientale; II) nei casi in cui siano richiesti atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all immigrazione, all asilo, alla cittadinanza, all amministrazione della giustizia, all amministrazione delle finanze (ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco); III) nei casi in cui siano richiesti gli atti previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche; IV) nei casi in cui siano richiesti atti imposti dalla normativa comunitaria. In tutte queste ipotesi, ai sensi dei commi 3 e 4 dell art. 23 in discussione, la SCIA perde ogni effetto qualora il privato segnalatore non ottenga l atto di assenso o il parere favorevole previsti dalla normativa di settore. Come correttamente rilevato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 164 del 2012, la principale novità della normativa sulla SCIA consiste nel riconoscimento al privato, che abbia presentato la segnalazione, della possibilità di iniziare immediatamente l attività (art. 19, comma 2, legge n. 241), restando pur sempre sottoposto ai poteri di controllo successivo della Pubblica Amministrazione, per permettere i quali al privato segnalatore è imposto l obbligo di assumersi la responsabilità di presentare una segnalazione che, per essere valida ed efficace, deve rispettare, non solo le formalità estrinseche stabilite dall ordinamento per rendere incontrovertibile la paternità della dichiarazione, ma anche il canone dell autosufficienza contenutistica, nel senso che essa deve contenere tutti gli elementi necessari a verificare la sussistenza dei presupposti in fatto ed in diritto 1744 ss.; Criscenti, SCIA e tutela degli interessati, in Riv. dir. pubbl., 2012, 1 ss.; Scarcella, I titoli abilitativi in edilizia dopo il decreto sviluppo: novità e riflessi penali, in Urb. e app., 1/2012, 31 ss.

10 della legittimità dell opera che si intende realizzare Di conseguenza, dopo aver ricevuto la SCIA, al Dirigente o al Responsabile del competente Ufficio del Comune spetta svolgere le molteplici e penetranti attività di sindacato stabilite dai commi 3, 4 e 6bis dell art. 19 della legge n. 241, e dal comma 6 dell art. 23 del testo unico edilizia, ossia: 1) controllare che la SCIA, con i suoi documenti allegati: sia conforme tanto «alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente» (art. 22, comma 1, cit.), quanto alle norme di sicurezza e a quelle igienico-sanitarie (art. 23, comma 1, cit.); sia dotata degli atti di assenso o dei pareri favorevoli nei casi indicati dal comma 1bis dell art. 23 cit.; 2) controllare l autenticità e la veridicità delle autocertificazioni, delle attestazioni, delle asseverazioni e delle certificazioni di tecnici abilitati relative alla sussistenza dei requisiti e dei presupposti previsti dalla legge in sostituzione degli atti o dei pareri di organi o di enti appositi, o dell esecuzione di verifiche preventive la cui acquisizione sia prevista dalla normativa vigente; 3) nel termine, perentorio, di trenta giorni dal ricevimento della SCIA 13, qualora i controlli appena indicati ai punti 1) e 2) abbiano avuto esito negativo, notificare al privato segnalatore «l ordine motivato di non effettuare il previsto intervento»; e, qualora sia accertata la falsità dell attestazione rilasciata dal professionista abilitato, o delle altre dichiarazioni sostitutive, informare la Procura della Repubblica per i profili di responsabilità penale ed il Consiglio dell Ordine di appartenenza per i profili di responsabilità disciplinare; 4) assumere, anche oltre il termine di trenta giorni dal ricevimento della SCIA, le determinazioni in via di autotutela previste dagli artt. 21quinquies e 21nonies della legge n. 241, che consistono: nella revoca in ogni tempo degli effetti della SCIA, salvo indennizzo, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero per mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell interesse pubblico originario; nell annullamento d ufficio, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei contro-interessati, degli effetti della SCIA, che in precedenza non sia stata rimossa dall organo adito in violazione di legge, o per eccesso di potere o per incompetenza 14 ; 12 T.R.G.A. Trento, 11 ottobre 2012, n Per la natura perentoria del termine in questione si consideri Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 luglio 2011, n Sul punto si rimanda a Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 luglio 2011, n. 15, che ha precisato che il potere residuale di autotutela serve a consentire all amministrazione competente «a porre rimedio al mancato esercizio del doveroso potere inibitorio»; e comporta il rispetto dei principi generali in materia di autotutela in riferimento: «alla necessità dell avvio di un apposto procedimento in contraddittorio, al rispetto del limite del termine ragionevole, e soprattutto, alla necessità di una valutazione comparativa, di

11 11 5) assumere, in ogni tempo, le misure necessarie di tutela dal pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale, previo motivato accertamento dell impossibilità di tutelare, comunque, l interesse considerato mediante conformazione dell attività del privato segnalatore alla normativa vigente; 6) compiere le verifiche indicate nei punti da 1) a 5) su richiesta dei soggetti controinteressati, che, in caso di inerzia da parte dell organo comunale, possono esperire unicamente l azione contro il silenzio dell amministrazione. natura discrezionale, degli interessi in rilievo, idonea a giustificare la frustrazione dell affidamento colpevole maturato in capo al denunciante a seguito del decorso del tempo e della conseguente consumazione del potere inibitorio».

12 Capitolo Secondo I COMPITI DI CONTROLLO DEL COMUNE SULLA SCIA Da quanto si è sin qui detto, si desume che la gestione dell interesse pubblico incidente sugli interventi edilizi sottoposti a SCIA avviene secondo un modello semplificatorio dell azione amministrativa, consistente nell efficacia legittimante immediata della segnalazione effettuata dal privato, che, senza sostituirsi al permesso di costruire, «i cui ambiti applicativi restano disciplinati in via generale dal d.p.r. n. 380 del 2001», agevola l iniziativa economica (art. 41, I comma, Costituzione) e il godimento del diritto di proprietà (art. 42 Costituzione), proteggendo il diritto del privato interessato «ad un sollecito esame, da parte della Pubblica Amministrazione competente, dei presupposti di diritto e di fatto che autorizzano l iniziativa medesima» 1. Il privato segnalatore è titolare di una posizione soggettiva originaria, fondata, direttamente ed immediatamente, sulla legge, a condizione che sussistano i presupposti per l esercizio dell attività previsti dalla legge stessa, «e purché la mancanza di tali presupposti non venga stigmatizzata dall amministrazione con il potere di divieto da esercitare nel termine di legge, decorso il quale si consuma, in ragione dell esigenza di certezza dei rapporti giuridici, il potere vincolato di controllo con esito inibitorio e viene in rilievo il potere discrezionale di autotutela» 2. Il soggetto segnalatore, pertanto, da un lato, è portatore di un diritto soggettivo, «che lo abilita a realizzare direttamente il proprio interesse, previa instaurazione di una relazione con la pubblica amministrazione, ossia un contatto amministrativo, mediante l inoltro» della segnalazione; e dall altro lato, è «titolare di un interesse oppositivo a contrastare le determinazioni per effetto delle quali l amministrazione, esercitando il potere inibitorio o di autotutela, incida negativamente sull agere licere» della segnalazione 3. La segnalazione certificata di inizio attività edilizia è, dunque, un atto di natura esclusivamente privata volto a comunicare l intenzione di intraprendere una delle attività previste dall art. 22, comma 1, 2 e 3, testo unico edilizia; e non idoneo ad 1 Corte Costituzionale, sentenza giugno 2012, n. 164, che, nel rigettare le questioni di legittimità costituzionale sollevate da varie regioni in relazione alle modifiche effettuate all art. 19 legge n. 241 del 1990 dall art. 49 legge n. 122 del 2010, ha precisato che la disciplina generale sulla SCIA è di competenza statale ex art. 117, II e III comma, Costituzione, perché spetta allo Stato determinare livelli essenziali di prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale. Per un interessante commento a tale sentenza si legga: Lamberti, La SCIA fra liberalizzazione e semplificazione, in Urb. e app., 2013, 1, 10 ss. 2 Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 luglio 2011, n Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 luglio 2011, n. 15. Sul concetto di contatto amministrativo, inteso come il rapporto che si instaura tra Pubblica Amministrazione e privato nell ambito del procedimento e qualificabile come rapporto senza obbligo primario di prestazione, si veda Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Roma, Dike, 2010, 184 ss.

13 13 acquisire l efficacia né di provvedimento amministrativo a formazione tacita ; né di titolo costitutivo, in quanto l attività oggetto della segnalazione trova il suo fondamento giuridico direttamente nell art. 22 cit. 4. Detto in altri termini, la SCIA è uno strumento di semplificazione dell azione amministrativa, consistente in un atto soggettivamente ed oggettivamente privato, cioè in una manifestazione di autonomia privata, con la quale l interessato «certifica la sussistenza dei presupposti in fatto ed in diritto allegati al presupposto del legittimo esercizio dell attività segnalata»; e comunica la volontà di iniziare tale attività in modo conforme alla disciplina vigente, senza dover attendere il previo consenso della Pubblica Amministrazione, che viene sostituito dall atto di autoresponsabilità assunto dal privato 5. Del resto, la natura privatistica della SCIA è ben espressa dal comma 6ter dell art. 19 in esame, che stabilisce che la SCIA non costituisce un provvedimento tacito, sostitutivo di quello ampliativo originariamente previsto dalla normativa, e non è direttamente impugnabile dal soggetto contro-interessato 6. A quest ultimo, all opposto, in quanto «titolare di una posizione qualificabile come interesse pretensivo all esercizio del potere di verifica previsto dalla legge» 7, si riconosce, come si è detto sopra, il potere di sollecitare l esercizio delle verifiche spettanti all amministrazione competente, e, in caso di inerzia, di esperire l azione contro il silenzio dell amministrazione ai sensi dell art. 31, commi 1, 2 e 3 decreto legislativo n. 104 del In questo senso si veda Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 luglio 2011, n. 15, dove si è correttamente evidenziato che la tesi di qualificare la SCIA come titolo abilitativo, «costituito da un autorizzazione implicita di natura provvedimentale che si perfeziona a seguito dell infruttuoso decorso del termine previsto dalla legge per l adozione del provvedimento di divieto», è in contrasto con la disciplina contenuta negli artt. 20 e segg. del testo unico edilizia, che «distingue il modello provvedimentale del permesso di costruire che si perfeziona con il silenzio assenso» ed il modulo della SCIA, che si fonda, invece, nell inoltro «di un informativa circa l esercizio dell attività edificatoria», dotata di efficacia in via immediata legittimante e sostitutiva di ogni provvedimento autorizzatorio comunque denominato. Tale orientamento è stato poi ripreso da T.A.R. Puglia Bari, Sezione I, Sentenza 18 giugno 2012, n Così T.R.G.A. Trento, 11 ottobre 2012, n L orientamento espresso dalla giurisprudenza è stato condiviso in dottrina da Garofoli e Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Roma, IV ed., 2010, 646 ss. 6 Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Roma, 2011, 1230, ha sottolineato come il legislatore, con le modifiche introdotte con il decreto-legge 13 agosto 2011 n. 138, ha aderito «alla tesi della natura privatistica della denuncia/segnalazione sostenuta dall Adunanza Plenaria», così da escludere «la sussistenza di un silenzio assenso direttamente impugnabile»; Gisondi, Per una interpretazione costituzionalmente orientata del nuovo comma 6ter dell art. 19 della L. 241/90, in Urbium, 2012, 1 ss. Per un approfondito esame delle problematiche relative alla tutela del controinteressato prima dell introduzione del comma 6ter all art. 19 della legge n. 241 si rimanda alle dotte osservazioni di E. Sticchi Damiani, La tutela contro il silenzio della p.a. nel nuovo processo amministrativo, in AA.VV., Istituzioni, mercato e democrazia (a cura di Amorosino, Morbidelli, Morisi), Torino, 2002, 705 ss. 7 Cfr. Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 luglio 2011, n In proposito si richiama T.A.R. Veneto, 5 marzo 2012, n. 298, che ha affermato che «il rinvio operato dal legislatore all istituto del silenzio, non riduce in maniera significativa l ambito di tutela del quale il terzo si può giovare, considerato anche che quest ultimo, pur trascorso il termine assegnato all amministrazione per l esercizio del potere inibitorio, potrà sollecitare tramite diffida, oltre l esercizio del potere di autotutela, anche l esercizio dei poteri sanzionatori e repressivi sempre spettanti all amministrazione in materia edilizia, fintantoché l inerzia perduri e comunque non oltre un anno dalla scadenza del termine per l adempimento,

14 14 Il complesso dei poteri spettanti all autorità comunale permette, quindi, di comprendere che la liberalizzazione del settore edilizio operato con la SCIA ha una portata abbastanza limitata. Con l introduzione di tale istituto, infatti, l autoresponsabilità del privato resta, in ogni caso, sottoposta al potere pubblico di controllo circa la sussistenza dei presupposti richiesti dall art. 22 testo unico edilizia per la realizzazione dell intervento oggetto della segnalazione certificata, in quanto si tratta di attività che, avendo ricadute sul territorio, ontologicamente non può che restare subordinata al regime amministrativo di tutela dell interesse pubblico all ordinato assetto del territorio stesso, «assicurato dagli strumenti di pianificazione urbanistica», ai quali spetta disciplinare «gli usi e le trasformazioni della totalità del territorio comunale», stabilendo «le diverse destinazioni d uso (compresa quella commerciale) possibili in ogni area» 9. A differenza del passato, per gli interventi sottoposti a SCIA non si prevede «più un assenso preventivo di stampo autorizzatorio», ma un controllo successivo alla presentazione della segnalazione, «da esercitarsi entro un termine perentorio con l attivazione ufficiosa di un doveroso provvedimento teso alla verifica della sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l esercizio dell attività dichiarata» 10. Ciò comporta che, entro il termine stabilito dalla legge, ogni SCIA è sottoposta al potere pubblico diretto a verificare la conformità a legge dell attività denunciata e ad adottare gli strumenti inibitori conseguenti alle violazioni eventualmente riscontrate. La scadenza di tale termine, però, non consuma gli altri poteri assegnati alla Pubblica Amministrazione, perché a quest ultima compete, comunque, come sottolineato dalla giurisprudenza amministrativa, il potere di inibire l attività oggetto della segnalazione, se la segnalazione contenga dichiarazioni inesatte o incomplete, in quanto il presupposto indefettibile per la produzione di validi effetti giuridici è la completezza e la veridicità delle dichiarazioni contenute nell autocertificazione. Nel complesso, pertanto, la SCIA presenta «minori garanzie procedimentali rispetto ad un ordinario procedimento amministrativo attivato su istanza di parte e conclusosi con un atto formale dell Amministrazione» 11, perché, nel perseguire le finalità di potrà esperire l azione di cui all art. 31 c.p.a., richiamata dal comma 6ter dell art. 19 l. 241/90». Interessante è, pure, T.A.R. Lombardia, 12 aprile 2012, n Secondo la precisa definizione fatta da Portaluri, voce Commercio, in Aa.Vv., Libro dell anno del diritto 2013, Torino, 2013, 1 ss. 10 Come rilevato con molta perspicacia da Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 29 luglio 2011, n T.R.G.A. Trento, 11 ottobre 2012, n. 295, dove si è pure precisato che «in caso di dubbi sull esistenza dei presupposti dichiarati nella denuncia/segnalazione di inizio attività ricevuta», la Pubblica Amministrazione, può «chiedere chiarimenti o delucidazioni, allo scopo di completare la propria istruttoria con un conclusivo provvedimento inibitorio in caso di definitivo accertamento dell insussistenza di quei presupposti». Così pure T.A.R. Puglia, Bari, sezione I, 18 giugno 2012, n. 1193, che ha affermato che il potere dell Amministrazione di inibire l attività o di sospendere i lavori «non è equiparabile ad un potere di autotutela, poiché non vi è alcun provvedimento su cui intervenire, ma ad un potere di verifica della non formazione della d.i.a., con conseguente ordine di interruzione dei lavori, così come d altronde normativamente previsto per l ipotesi di mendacio (vedi comma 3 art. 19 legge 241 del 90); per tale motivo, l esercizio di tale potere non è sottoposto al termine perentorio di trenta giorni, che presuppone invece che la d.i.a. sia completa nei suoi elementi essenziali ( )».

15 15 semplificazione e di accelerazione dell azione amministrativa, deve rispettare l interesse, costituzionalmente rilevante (ex artt. 9 e 118 Costituzione), al controllo pubblico delle attività antropiche esercitate sul territorio in modo da garantirne l integrità e lo sviluppo armonico, con la conseguenza che, nei casi di più grave lesione di tale bene pubblico, l affidamento ingenerato dalla SCIA viene superato dal riconoscimento alla Pubblica Amministrazione del potere di incidere in autotutela sugli effetti prodotti, «pur dopo l esaurimento del breve termine concesso per vietare l attività edilizia» Corte Costituzionale, sentenza 16 luglio 2012, n. 218, in Urb. e app., 10 del 2012, 1005 ss., con nota di Boscolo.

16 Capitolo Terzo IL RESPONSABILE DELL UFFICIO TECNICO COMUNALE QUALE P.U. AI FINI DELLA LEGGE PENALE Lo svolgimento delle attività tanto di controllo quanto di rapporto al Pubblico Ministero e all organo di vigilanza professionale costituisce per il Dirigente o il Responsabile del competente Ufficio del Comune un preciso dovere funzionale, la cui violazione può anche essere penalmente sanzionabile nei casi previsti dal legislatore, nel rispetto del principio di legalità delle fattispecie penali, stabilito dagli artt. 25 Costituzione e 1 codice penale 1. Per la corretta configurazione delle ipotesi di reato in questo caso contestabili, occorre, prima di tutto, verificare se a tali soggetti vada riconosciuta anche nell esercizio dei compiti che, in tema di SCIA edilizia, spettano a quella stessa amministrazione pubblica la qualifica di pubblico ufficiale ai sensi della legge penale, che certamente rivestono nello svolgimento di altre attività del Comune, come tra poco si vedrà. Come noto, gli artt. 357 e 358 codice penale, a seguito delle modifiche apportate dapprima con gli artt. 17 e 18 della legge n. 86 del 1990, e poi con l art. 4 della legge n. 181 del 1992, contengono le definizioni, agli effetti della legge penale, rispettivamente, del pubblico ufficiale e dell incaricato di pubblico servizio, che sono le uniche qualifiche penalmente rilevanti dei soggetti che svolgono attività pubbliche. Aderendo alla tradizionale tripartizione delle funzioni pubbliche in legislativa, giudiziaria e amministrativa, gli articoli in esame identificano le funzioni ed i servizi pubblici secondo il c.d. criterio funzionale-oggettivo, per il quale la funzione pubblica ed il servizio 1 Per la Corte Costituzionale, ordinanza 17 maggio 2006, n. 251, per il principio di legalità, fissato dall art. 25, II comma, Costituzione, «solo il legislatore può, nel rispetto dei principi della Costituzione, individuare i beni da tutelare mediante la sanzione penale e le condotte, lesive di tali beni, da assoggettare a pena, nonché stabilire qualità e quantità delle relative pene edittali, secondo il principio nullum crimen, nulla poena sine lege, cui si riconducono sia la riserva di legge vigente in materia penale, sia il principio di determinatezza delle fattispecie penali, sia per il divieto di applicazione analogica delle norme incriminatrici; e che, al di fuori dei confini delle fattispecie di reato, come definiti dalla legge, riprende vigore il generale divieto di incriminazione». Sul punto ci si richiama al fondamentale insegnamento di Bricola, Teoria generale del reato, in Noviss. Dig. It., Torino 7 ss., ora in Bricola, Scritti di diritto penale (a cura di Canestrari e Melchionda), Milano, 1997, 541 ss. che ha configurato il reato «come fatto lesivo di un valore costituzionalmente rilevante», in quanto la sanzione penale, a causa del valore preminente riconosciuto dalla Costituzione alla libertà personale, «può essere adottata soltanto in presenza della violazione di un bene, il quale, sia pure non di pari grado rispetto al valore (libertà personale) sacrificato, sia almeno dotato di rilievo costituzionale. Ossia: l illecito penale può concretarsi esclusivamente in una significativa lesione di un valore costituzionalmente rilevante», così che il legislatore non solo deve assumere «a fondamento di una categoria di reati la tutela di un bene costituzionalmente rilevante», ma ha pure «un preciso dovere di tutelare penalmente il valore nella sua esatta dimensione costituzionale». Sul dovere del legislatore di predisporre la tutela penale dei valori costituzionalmente rilevanti si vedano, poi, le interessanti osservazioni di Fiandaca e Musco, Diritto penale, Bologna, Zanichelli, 1989, 27 ss.; Mazzacuva, Diritto penale e Costituzione, in Aa.Vv. (a cura di Insolera, Mazzacuva, Pavarini, Zanotti), Introduzione al sistema penale, Torino, 2006, 100 ss.; Gamberini, Riserva di legge, ivi, 129 ss.

17 17 pubblico si individuano in base al carattere dell attività oggettivamente esercitata 2, ossia facendo riferimento, non al rapporto di dipendenza tra il soggetto e la Pubblica Amministrazione 3, che di per sé non è un elemento individualizzante, «ma ai caratteri propri dell attività in concreto esercitata dal soggetto e oggettivamente considerata» 4, dimodoché la qualifica soggettiva di pubblico ufficiale e quella di incaricato di pubblico servizio sussistono «per il fatto che il soggetto è titolare di una certa posizione giuridica e svolge la corrispondente attività» 5. Per effetto delle due imprescindibili norme definitorie, la qualifica di pubblico ufficiale va attribuita, oltre a colui che esercita una pubblica funzione legislativa o giudiziaria (casi che chiaramente non rilevano nella presente ricerca), anche a colui che svolge una pubblica funzione amministrativa, intendendosi per tale l attività di amministrazione «disciplinata da norme di diritto pubblico e da atti autoritativi, e caratterizzata dalla formazione e dalla manifestazione della volontà della pubblica amministrazione, o dal suo svolgersi per mezzo di poteri autoritativi o certificativi» 6 (art. 357 codice penale), mentre quella di incaricato di pubblico servizio è riconosciuta, in modo residuale, a colui che, a qualunque titolo, adempie ad un servizio pubblico, ossia ad un attività «disciplinata nelle stesse forme della pubblica funzione, ma caratterizzata dalla mancanza dei poteri tipici di quest ultima, e con esclusione dello svolgimento di semplici mansioni di ordine e della prestazione di opera meramente materiale» (art. 358 codice penale). Cercando in questa sede di ricostruire il significato delle norme alla luce dell art. 97 Costituzione, che riserva alla legge di organizzare i pubblici uffici, determinando le sfere di competenza, le attribuzioni e le responsabilità proprie dei funzionari, con l effetto che eventuali atti autoritativi aventi un contenuto organizzatorio non possono che essere adottati in attuazione di norme di legge 7, si può dire che la funzione amministrativa 2 Fiandaca e Musco, Diritto penale Parte speciale - I, Bologna, 2012, Secondo l autorevole ricostruzione di Pagliaro, Principi di diritto penale Parte speciale Delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, Milano, 1995, 3, nel codice penale l espressione Pubblica Amministrazione, come oggetto di tutela, indica l intera attività funzionale dello Stato e degli altri enti pubblici. Uguali considerazioni sono espresse da Romano, I delitti contro la pubblica amministrazione I delitti dei pubblici ufficiali, Milano, 2002, 5 ss. 4 Cassazione, Sezione V, 4 novembre 2008, n , in CED Come attentamente osservato da Stortoni, Delitti contro la Pubblica Amministrazione, in Aa.Vv., Diritto penale Lineamenti di parte speciale, Bologna, Monduzzi, 2006, 70 ss., per il quale la Pubblica Amministrazione di cui parla il codice penale è omnicomprensiva dell intera organizzazione pubblica, facendo riferimento alle tre sfere organizzative e funzionali dello Stato unitariamente inteso. 6 Come ricordato da Fiandaca e Musco, Diritto penale Parte speciale - I, cit., 168, la formula riproduce la proposta, che in sede redigente la Commissione giustizia della Camera fece propria senza sviluppare un analisi approfondita, avanzata in sede accademica, nel corso di un convegno di studi, da Severino Di Benedetto, La riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione: soggetti, qualifiche, funzioni, in Aa.Vv., La riforma dei delitti contro la pubblica amministrazione (a cura di Stile), Napoli, 1987, 29 ss. Per un attenta ricostruzione delle problematiche concernenti il concetto penale di pubblico ufficiale si rimanda a: Pinucci, Le qualifiche soggettive, in Aa.Vv., I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione (a cura di D avirro), Padova, 1999, 1 ss.; Di Giovine, Pubblico ufficiale (dir. pen.), in Dizionario di diritto pubblico, diretto da Cassese, Milano, 2006, 4782 ss. 7 Segreto e De Luca, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Milano, 1995, 35;

18 18 pubblica è l attività di amministrazione regolata, alla pari del servizio pubblico, da norme ordinarie di diritto pubblico 8 o da connessi provvedimenti amministrativi, che disciplinano l organizzazione ed il funzionamento dello Stato e degli altri enti pubblici, attribuendo una posizione di supremazia a tali soggetti, in quanto portatori di interessi pubblici superiori 9, rispetto ai componenti della comunità sociale 10 ; e contraddistinta, a differenza del servizio pubblico, dal formare e/o dal manifestare la volontà della pubblica amministrazione; o dal suo estrinsecarsi per mezzo di poteri autoritativi o certifìcativi, rispetto ai quali i soggetti privati si trovano in una situazione di soggezione agli effetti prodotti 11. Secondo l autorevole indirizzo della Suprema Corte di Cassazione, la qualifica di pubblico ufficiale va conferita a quei soggetti che, a prescindere dalla loro posizione soggettiva di pubblici dipendenti o di semplici privati, hanno il potere, nell ambito di un attività regolata dal diritto pubblico, di formare e/o di manifestare la volontà della pubblica amministrazione, oppure di esercitare, «indipendentemente da formali investiture, poteri autoritativi, deliberativi o certificativi, disgiuntamente e non cumulativamente Fiandaca e Musco, Diritto penale Parte speciale - I, cit., Sulla nozione di norme di diritto pubblico si vedano le pregevoli pagine di: Pugliatti, Diritto pubblico e privato, in Enc. Dir., XII, 1964, 696 ss., che ha sostenuto che la norma è di diritto pubblico quando tutela direttamente un interesse pubblico; Lavagna, Istituzioni di diritto pubblico, Torino, 1985, 45 ss., per il quale il diritto pubblico è la sfera «dell ordinamento giuridico dello Stato relativa alla istituzione, organizzazione ed azione delle autorità di governo in senso lato ed i rapporti di dette autorità, come tali, fra loro e con altri soggetti giuridici, nei confronti dei quali esercitano poteri di supremazia; Martines, Diritto costituzionale, Milano, 1990, 40 ss., che ha qualificato di diritto pubblico la norma che tutela in via immediata l interesse alla conservazione della società; Barile, Cheli e Grassi, Istituzioni di diritto pubblico, Padova, 1995, 48, secondo i quali appartengono alla sfera pubblicistica quei rapporti essenziali per il raggiungimento dei fini statali, assegnati a soggetti particolarmente scelti, «in grado di curare soddisfacentemente gli interessi affidati alla loro gestione», con l esercizio di attività determinate nel contenuto e nelle finalità. Pur con queste precisazioni, Manes, Le qualifiche soggettive agli effetti penali, in Davigo, Giordano, Manes, Piccirillo e Woodcock, Corruzione e illegalità nella pubblica amministrazione, Roma, Aracne, 2012, 14, ha definito ambigue e melliflue tali definizioni, in quanto basate su di una formula «totipotente, perché è estremamente difficile già sul piano normoteoretico individuare con precisione le norme di diritto pubblico, e distinguerle dalle norme di diritto privato». 9 Trabucchi, Istituzioni di diritto civile, Padova, 1977, 8 ss., ha giustamente rilevato che nel diritto pubblico la disuguaglianza è giustificata, nei limiti fissati dalla legge, «soltanto dal principio che gli interessi generali o di maggior importanza per la conservazione e lo sviluppo della società devono prevalere sugli interessi minori o appartenenti ai singoli». 10 Correttamente Torrente e Schlesinger, Manuale di diritto privato, Milano, 1990, 19, hanno osservato che la formula di Ulpiano ius publicum est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet: sunt enim quaedam publice utilia quaedam privatim, nella moderna società di massa può essere conservata solo in via orientativa e come criterio di massima, dovendo considerare tendenzialmente pubblica «ogni disciplina che coinvolga non interessi marginali o di ristrette categorie di individui, ma intere classi e collettività, a prescindere dal tipo di poteri o funzioni in cui quella disciplina si concreti». 11 Con profonda acutezza Galgano, Diritto privato, Padova, 1983, 15 ss., ha definito il diritto pubblico come il sistema di norme, fissate dalla legge, «che regola i presupposti, le forme e i modi di esercizio della sovranità, ossia della potestà di comando della quale sono investiti gli apparati dello Stato e gli altri enti pubblici che concorrono con essi nell esercizio della sovranità ( )». Nello stesso senso Rescigno, Corso di diritto pubblico, Bologna, Zanichelli, 1990, che ha rilevato che il diritto pubblico regola «i rapporti tra un soggetto dotato di un potere di comando e soggetti subordinati al primo, cosicché questo può unilateralmente vincolare i secondi con un suo atto di volontà».

19 19 considerati» 12, essendo evidente, per il tenore letterale della norma, che tali requisiti sono tra loro alternativi 13. In particolare, nel concetto di poteri autoritativi vanno ricompresi sia i poteri coercitivi (come quelli di arresto, di perquisizione, di contestazione di violazioni, ecc.), rispetto ai quali il privato si trova chiaramente in una posizione di sottoposizione al comando espresso 14 ; sia le attività consistenti o nella manifestazione di una potestà pubblica discrezionale (ad es. le autorizzazioni amministrative) 15, o nell esercizio di una funzione pubblica di controllo, perché in entrambi i casi il privato si trova su un piano non paritetico, non di diritto privato, rispetto all autorità che tale potere esercita, che ha la capacità di «modificare le situazioni giuridiche altrui indipendentemente dal loro consenso» 16. La qualifica di pubblico ufficiale è stata, così, riconosciuta nelle materie dell edilizia e dell urbanistica: al dipendente comunale, addetto alle pratiche riguardanti l occupazione del suolo pubblico, incaricato di controllare, anche mediante sopralluoghi e misurazioni, «il puntuale rispetto dei limiti indicati nel titolo amministrativo» 17 ; al capo Ufficio amministrativo dell ufficio condono del Comune, che, oltre ad esercitare poteri certificativi in ordine all attività svolta, concorre nella formazione della volontà dell ente pubblico, «in relazione all atto richiesto, attraverso l iscrizione della pratica, attività che implica non soltanto la ricezione e la raccolta materiale dei documenti, ma anche una valutazione degli stessi ai fini della decisione» 18 ; ai componenti dell Ufficio tecnico comunale, perché l attività svolta, sebbene di natura tecnica e istruttoria, «partecipa alla formazione della volontà della Pubblica 12 Cassazione, Sezione unica, 27 marzo 1992, n. 7958, in Foro it., 1993, II, Cassazione, 16 novembre 1990, Seranza, in Cassazione penale, 1991, 1574; Cassazione, Sezione V, 26 giugno 1991, n. 8080, in Cassazione penale, 1992, 73. Per una ricostruzione degli orientamenti giurisprudenziali in tema di pubblico ufficiale si vedano: Basile e Capaldo, I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, Milano, 1996; e soprattutto Manes, Le qualifiche soggettive agli effetti penali, cit., 17, che ha criticato la tendenza della Cassazione a non rivedere gli orientamenti definitori delle figure di pubblico ufficiale e di incaricato di pubblico servizio alla luce dei processi di privatizzazione e di liberalizzazione da tempo in atto in importanti settori dell economia italiana, che dovrebbero comportare il mancato riconoscimento della qualifica pubblicistica al servizio svolto in assenza di un regime di monopolio o di riserva ed in mancanza di finanziamento pubblico a sostegno delle diseconomie di quel servizio. 14 Fiandaca e Musco, Diritto penale Parte speciale - I, cit., Cassazione, 6 giugno 1991, Toso, in Cassazione penale, 1992, Stortoni, Delitti contro la Pubblica Amministrazione, in Aa.Vv., Diritto penale Lineamenti di parte speciale, cit., 95. Così, pure, Pagliaro, Principi di diritto penale Parte speciale Delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione, cit., 10 ss. Plantamura, Le qualifiche soggettive pubblicistiche, in Cadoppi, Canestrari, Manna e Papa, I delitti contro la pubblica amministrazione, Torino, 2008, 901, secondo cui gli atti autoritativi sono «produttivi, unilateralmente, di effetti giuridici in capo ai loro destinatari, i quali, evidentemente, vengono così a trovarsi su di un piano non paritetico, rispetto alla P.A.». 17 Cassazione, Sezione VI, 7 aprile 1993, n. 5331, in Cassazione penale, 1994, Cassazione, Sezione VI, 8 marzo 1995, n. 7935, in Cassazione penale, 1996, 3666.

20 20 Amministrazione, essendo strumentale al rilascio della licenza di costruzione» 19 ; al dirigente dell Ufficio tecnico comunale, al quale il Sindaco abbia conferito il compito di accertare l abusività di una costruzione 20. Sulla base di queste considerazioni, sembra incontestabile sostenere che al Dirigente o al Responsabile del competente Ufficio del Comune, che intervenga in tema di SCIA per esercitare quegli ampi poteri di controllo, di intervento inibitorio o di autotutela, e di denuncia, previsti dagli artt. 19, comma 3, 4 e 6bis, della legge n. 241 e 23, comma 6, testo unico edilizia, vada riconosciuta la qualifica di pubblico ufficiale, e non quella più riduttiva di incaricato di pubblico servizio, perché, per il perseguimento del fondamentale interesse pubblico al corretto assetto del territorio, esercita, inequivocabilmente, poteri pubblici di imperio, rispetto alle quali il privato si trova in una posizione di soggezione. Ciò precisato, si deve sottolineare che, al fine di garantire l attuazione dei principi costituzionali in materia di Pubblica Amministrazione, enunciati negli artt. 28, 54 e 97 Costituzione, e consistenti nella diretta responsabilità dei funzionari e dei dipendenti pubblici per gli atti compiuti in violazione di diritti, nel dovere di adempiere le funzioni pubbliche con disciplina e onore 21, ed infine nell organizzazione dei pubblici uffici stabilita dalla legge in modo da assicurare il buon andamento e l imparzialità della amministrazione 22, il legislatore ordinario penale prevede uno specifico statuto per la Pubblica Amministrazione 23, che implica un regime particolare per la responsabilità penale dei soggetti che devono espletarne le funzioni nel rispetto delle regole prestabilite, con l obiettivo di proteggere in modo adeguato i diversi interessi pubblici offesi dalla violazione dei doveri funzionali su di loro gravanti, garantendo al contempo un equilibrato rapporto tra il sindacato svolto dall autorità giudiziaria ordinaria sulle attività esercitate dai pubblici funzionari e la funzionalità dell azione della Pubblica Amministrazione, svolta da quelli stessi soggetti Cassazione, Sezione VI, 18 ottobre 1984, n , in Rivista penale, 1985, Cassazione, Sezione VI, 5 novembre 1998, n. 1407, in Cassazione penale, 2000, 390, che ha, pure, precisato che tale dirigente ha l obbligo di denunciare eventuali abusi perseguibili al Sindaco, che a sua volta deve immediatamente informare l autorità giudiziaria. 21 Una dotta analisi dell importanza nel diritto penale del principio affermato dal II comma dell art. 54 Costituzione è stata svolta da Tagliarini, Il concetto di pubblica amministrazione nel codice penale, Milano, 1973, 136 ss., che ha sostenuto che l endiadi disciplina ed onore va intesa come obbligo per il funzionario pubblico di agire «nel rispetto della legalità e della rettitudine in modo tale che ogni cittadino possa riconoscersi nell azione della pubblica autorità e, conseguentemente, sentire, ancor prima e più che manifestare, sentimenti di rispetto e di fiducia nell azione dei pubblici poteri». 22 Per una compiuta analisi dei principi costituzionali sulla pubblica amministrazione si rimanda a De Vergottini, Diritto costituzionale, Padova, 2012, 619 ss. 23 Fiandaca e Musco, Diritto penale Parte speciale I, cit., 156 ss. 24 La necessità di ricostruire i reati contro la pubblica amministrazione in senso conforme ai valori costituzionali espressi in materia dalla Costituzione del 1948 è stata ben evidenziata da tempo da Bricola, Tutela della pubblica amministrazione e principi costituzionali, in Temi, 1968, 563 ss., che ha, in particolare, messo in risalto come la vigente Costituzione ha conferito «autonome caratteristiche e autonomi principi» alle tre funzioni fondamentali dello Stato «e al tipo di procedimento prefissato per l espletamento degli atti connessi alle relative funzioni», così da porre in crisi il concetto unitario di Pubblica Amministrazione, che era, invece, sotteso al codice penale del 1930, permeato dell ideologia fascista, che rigettava il principio liberale della separazione delle stesse funzioni, ridotto a mera ripartizione di competenze.

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