1. L'Analisi Economica ed il Diritto dei Contratti

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1 Appalti e analisi economica spunti per un audit giureconomica dei contratti d impresa. verso un Diritto dettato dall economia? di Carlo C. Carli 1 Il presente testo costituisce la base per la relazione dell A. al convegno L ACQUISIZIONE DI BENI E SERVIZI ALLA LUCE DELLE INNOVAZIONI NORMATIVE IN MATERIA, svoltosi a Nocera Inferiore (SA) il ed organizzato dalla Associazione Campana Economi Provveditori, in collaborazione con AGEIE. abstract - la materia degli appalti risulta emblematica per riferire sulle profonde modifiche avvenute nel Mercato e nella Società - concetti come P.A., diritto soggettivo, interesse legittimo, pubblico servizio e simili si sono trasformati, né possono più svolgere lo stesso ruolo previsto cinquant anni fa - l attuale rilevanza dei valori economici su quelli tecnico-giuridici condiziona l intero spirito dell ordinamento - la materia degli appalti, con la sua portata attuale di business, oltre che di quella sociale, necessita di valutazione d economicità ed efficienza gestorie - in generale, il prevalere dei valori economici dovrebbe essere spinto sino al punto di restituire fondamento e giustificazione originari dell ordinamento giuridico sommario: 1. L'Analisi Economica ed il Diritto dei Contratti 1.1 la teoria dei giochi e quella delle aste. 1.2 l efficienza nell esecuzione dei contratti e concetto di equità 1.3 ordinamento normativo, teoria economica e pratica 2. L appalto di beni e servizi alcune considerazioni di analisi economica 3. Cenni al sistema di progettazione finanziaria delle opere pubbliche 4. Sistema giuridico e sistema economico: la fine di un muro? discrezionalità tecnica e limiti sindacato giurisdizionale nelle controversie aventi ad oggetto economia e mercato 5. Prime conclusioni 1. L'Analisi Economica ed il Diritto dei Contratti Con l avvento degli anni settanta nasce e sviluppa fra gli studiosi di Law&Economics, che fino ad allora erano rimasti relegati nell ambito del diritto antitrust, un nuovo interesse per il settore concernente l area dei contratti sunallagmatici. Oggi negli Stati Uniti, il c.d. economical thinking è giunto ad espandersi ovunque, fino a far sorgere in molti operatori del diritto, il timore di una signoria dell area giureconomica. Ma non si può non constat are che esistono ampi spazi di ricerca lasciati inesplorati dalla riflessione giuridica tradizionale. E ciò, benché vi siano studiosi quali il prof. PICOZZA 2 1 L A., che ha conseguito l abilitazione alla professione legale nel 1985, svolge attualmente la propria attività professionale in una grande impresa multinazionale. Ha ottenuto specializzazioni universitarie in giureconomia, comunicazione istituzionale e diritto dei consumatori. E esperto dal 1983 e docente dal 1988 in diritto tributario internazionale. In tali materie inoltre ha pubblicato molti studi (circa 150) ed ha partecipato a vari convegni. Quale professionista, è membro tuttora o lo è stato di vari Comitati istituiti presso Ministeri ed Enti; è iscritto quale conciliatore ed arbitro in varie Camere Arbitrali. E presidente di AGEIE, associazione che riunisce i professionisti d impresa con competenze giuridico-economiche e che promuove lo studio dell analisi economica del diritto. E inoltre Direttore responsabile del Portale di Comunicazione Etica Nello specifico settore degli appalti, ha fatto parte tra il 1995 ed il di Comitati Intersocietari, Confindustriali e Ministeriali che hanno seguito l iter della Legge Merloni e della sua riforma, sia in sede legislativa nazionale che comunitaria. 2 Idee espresse nel corso dell intervento al convegno ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO E DIRITTO DEL MERCATO: scelte manageriali, ruolo del Giurista-economista e della Giurisprudenza del 2 luglio 2003 presso la sala Protomoteca del campidoglio a Roma, nonché al convegno L'ANALISI ECONOMICA DEL CONTENZIOSO PUBBLICO...la statistica vince le crisi? del 15/16 gennaio 2004 presso l Avvocatura dello Stato in Roma, entrambi organizzati da AGEIE (v.: ). Credo d interesse per i nostri fini, ricordare alcuni punti dell iniziativa. Obiettivo dell'iniziativa è mettere in evidenza come il principio cardine dell analisi economica - ottimizzare le risorse, rispetto ad un risultato desiderato - possa trovare attuazione anche nella gestione del contenzioso pubblico. AGEIE pone sul tavolo di discussione il quesito: si possono o si debbono utilizzare gli stessi criteri validi per il contratto anche nell azione dello Stato? Validi spunti, non ancora una tendenza normativa, sono i richiami operati dal Legislatore nazionale: L. 59/1997, articolo 20, co. 5, lettera g) ter, concernente la previsione del rapporto costi / benefici nell esplicazione dell attività normativa; L. 20/1994 in tema di controllo di gestione operato dalla Corte dei Conti; L. 50/1989, articolo 5, co. 1, sull analisi dell impatto della legislazione sulle pubbliche amministrazioni e sui cittadini. Ma anche le normative sul ricorso alla conciliazione in ambito pubblico (pubblico impiego; appalti pubblici e subfornitura; tributi) che evidenziano elevata potenzialità di sfruttare istituti privatistici in settori "pubblici", così da applicare completamente i criteri di efficacia / efficienza dell'azione amministrativa. Esistono, inoltre, i richiami cogenti effettuati ai Legislatori nazionali dal Trattato di Maastricht e quelli più blandi della World Bank. Esempio storico è dato dal Piano Marshall. AGEIE osserva che anche l analisi economica dell attività normativa non può prescindere dal previo esame del contenzioso pubblico, il quale da una parte - rappresenta ex ante un importante canale di informazione per introdurre regole correttive degli aspetti patologici emersi nell applicazione giurisprudenziale; dall altra, un essenziale elemento di verifica ex post della validità stessa della scelta operata dal Legislatore, nell'interesse dell'economia nazionale, del Mercato e per la tutela del Cittadino e del Consumatore. Questo è, peraltro, quanto emerso nel corso del precedente convegno CV/AGEIE/AE del scorso presso la Sala della Protomoteca del Campidoglio, dal titolo: Analisi Economica del Diritto e Diritto del Mercato: Scelte Manageriali, Ruolo del Giurista-Economista d Impresa e della Giurisprudenza. AGEIE e Co.VALORI ritengono, sostanzialmente, che l approccio metodologico proposto possa costituire valida chiave di lettura delle problematiche e concreto tentativo per una loro soluzione in linea con le esigenze degli stake holders dello Stato: i Cittadini e le Imprese. Problematiche non solo giuridiche, quindi, ma anche economiche e sociali; che, peraltro, si pongono in un contesto non ristretto a confini territoriali predefiniti. Conseguentemente, stake holders dello Stato diventano anche i Cittadini e le Imprese di altri Stati, in una situazione multiculturale in cui il concetto di interesse dell economia nazionale o comunitaria potrebbe dover esser messo in discussione o quanto meno sottoposto a revisione. A fronte di concetti economici quali quelli di PARETO sulla scarsezza delle risorse, con conseguente ricerca dell efficienza attraverso il mercato, o come quelli di Arrow sull impossibilità, con conseguenze sull efficacia delle azioni, è legittimo pertanto chiedersi se e come sia possibile anche nel campo pubblico - predefinire Regole efficaci o riscrivere Norme inefficienti ed in che misura l attività dello Stato provochi conseguenze nel Mercato (e, quindi, su sé stesso!). Ed inoltre, se si dovesse riconoscere che le azioni dello Stato siano influenti o confluenti nell economia globale, oltre che in quella comunitaria, ci si dovrebbe anche domandare quando e come esse siano censurabili da parte di Autorità internazionali. In verità, come sancito nel celebre teorema di COASE, solo in un mondo privo di costi negoziali, a prescindere da chi detiene il Diritto, si raggiungerà un assetto efficiente. Essendo però il nostro un mondo tutt'altro che perfetto, il problema essenziale per l'interprete pubblico è di capire fino a che punto è opportuno porre in essere comportamenti fra Parti che - in concreto - comportano un costo per l intera economia. Ma Stato e Cittadini / Imprese sono

2 preoccupati per un influsso eccessivo dell economia nella L. e poi nella Giustizia. Ben diversa la situazione in Italia 3, dove gli studi ed i saggi basati sui presupposti della c.d. analisi economica del diritto, sono ancora molto ridotti, dopo quello pionieristico di TRIMARCHI. Tuttavia la scuola giureconomica italiana, pur se non copiosa, non può da sola colmare il ritardo con cui si è affacciata nel nostro paese l economic analysis of law. Un ulteriore e forse più rilevante ragione, attiene all'atteggiamento preclusivo di ordine ideologico che caratterizza il nostro mondo giuridico e, soprattutto, quello imprenditoriale: così come si è dimostrato incapace di elaborare una strategia internazionale che desse all Italia un posto di rilievo nel mercato globalizzato, si dimostra incapace di adeguarsi alle moderne esigenze di cambiamento che derivano dalla duttilità e interdisciplinarietà dell approccio strategico. In questo senso, sembra opportuno ricordare il monito del grande giurista italiano Francesco CARNELUTTI, il quale, riguardo al conflittuale rapporto che gli operatori del diritto storicamente hanno avuto con il mondo algebrico, scriveva: "che noi giuristi, purtroppo, nella grandissima maggioranza, non si sappia la matematica è un conto; che non ci interessi saperla è un altro. La prima è un ignoranza della quale, fino ad un certo punto, non abbiamo colpa... Ma il disinteresse invece, sarebbe segno d una meschinità logica da dover arrossire". In conclusione, lungi dall essere un'inutile elucubrazione mentale, lo studio delle norme giuridiche con l ausilio di strumenti di analisi quantitativa, rappresenta un valido veicolo attraverso il quale comprendere la realtà socioeconomica che si cela dietro il diritto 4. In effetti, il risultato perseguito dall'eal è il raggiungimento dell'efficienza, attraverso le norme codicistiche che governano i contratti. Tuttavia questa affermazione rischia di fuorviare: non è lecito infatti pensare al concetto di efficienza come ad un paradigma astratto ed a priori, ma bensì bisogna rapportarsi alla suddetta nozione come ad una categoria che deve essere definita dallo stesso interprete. E' infatti impossibile (o quasi) sciogliere simultaneamente le varie problematiche che si affrontano nell'ottimizzare l'output generato da un negozio contrattuale. Infatti, come sancito nel celebre Teorema di COASE - vera pietra angolare dell'eal - solo in un "mondo privo di costi negoziale a prescindere da chi detiene il diritto, si raggiungerà un assetto efficiente". Essendo purtroppo il nostro un mondo tutt'altro che perfetto, il problema essenziale per l'interprete è dunque quello di capire fino a che punto sarà opportuno rendere vincolante fra le parti un contratto e per converso, quando invece sarà consigliabile sciogliere il vincolo, liberando i contraenti dalle proprie rispettive obbligazioni (ad es. per eccessiva onerosità sopravvenuta, per errore, per l'avverarsi di una condizione risolutiva ecc. ecc.). Questo problema ne pone a sua volta un secondo, che riguarda il metodo di coercizione e di tutela del vincolo contrattuale: allorché si sia giunti alla conclusione che in una circostanza presa in esame sarebbe inefficiente permettere lo scioglimento del contratto, come punire il contraente inadempiente? con un'azione in forma specifica? con i danni da aspettativa? o con quelli da affidamento? o addirittura con i cosiddetti punitive damages? Ora, non si può non osservare che la legislazione italiana in via di principio si muova in un ottica generalmente Parti del contratto civile? Da questo punto di vista, le certezze statistiche assumono valore per l analisi giuridica ed il tema della certezza del diritto assume rilevanza per la teoria economica, non solo per quanto riguarda l efficienza dell'azione pubblica e la concorrenza internazionale, ma anche il tema fondamentale dell equità e dell etica. 3 Alcuni tra i più celebri trattati di Law and Economics: S. N. S. CHEUNG, 1969, "transaction costs, risk avversion, and the choice of contractual arrangements", Journal of Law and Economics 12, pag. 23 ss.; C. E. BAKER, 1975, "The Ideolology of the Economic Analysis of Law", Philosophy and Public Affairs 5, pag. 3 ss; I. Ayres, R. Gertner, 1989, "Filling gaps in incomplete contracts: an economic theory of default rules", Yale Law Journal 99, pag. 87 ss.; W. PARETO, 1906, Manuale.; S. N. WIGGINS, 1990, "The comparative advantage of long term contracts and firms", Journal of Law, Economics and Organization 6, pag. 155 ss.; P. CRAWFORD, 1988, "Long term relationship governed by short-term contracts", American Economic Review 78, pag. 485 ss.; B. KLEIN, R. A. CRAWFORD, A. A. ALCHIAN, 1978, "Vertical integration, appropiable rents, and the competitive contracting process", Journal of Law and Economics 21, pag. 297 ss.; M. BESSONE, 1972, "Essenzialità dell errore, previsioni economiche e disciplina del contratto", Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. (1972), pag. 882.; P. TRIMARCHI, 1970, "Sul significato economico dei criteri di responsabilità contrattuale", Riv. Trim. Dir. Proc. Civile (1970), pag. 512 ss; PIATTELLI PALMERINI, M., Incontro con l inventore di una disciplina che abbina alberelli astratti, immagini in temo reale dei centri cerebreali e teorie che sposano il guadagno con la fiducia McCabe, la neurologi-economia non è solo un gioco, in: Corr. Sera, , p. 35. I manuali di diritto privato ispirati ai principi dell'analisi economica: F. HIRSH - Z. WERNER, 1988, "Law and economics: an introductory analysis", San Diego; R. A. POSNER, 1988, "Economic Analysis of Law" 3nd ed. Boston/Toronto; R.D. COOTER - T.S. ULEN, 1988, "Law and economics"; A cura di G. Galeotti, 1997, "Materiali di economia e diritto 1997", Roma; A. M. POLINSKY, 1992, "Un introduzione all analisi economica del diritto", Roma; U. MATTEI - F. PULITINI, 1992, "L'analisi economica del diritto: una introduzione", Roma; POSNER, R., L economia e il giurista, in: ALPA, G., et alia, Analisi economica del diritto privato, Milano, 1999, p ss.. 4 E proprio questa una delle principali mission che A.G.E.I.E. Associazione dei Giuristi Economisti d Impresa Europei (entità rappresentativa di professionisti e docenti dell area giuridico-economica d impresa) essenzialmente attua attraverso Co.VALORI Comitato Valorizzazione Professionalità, con Qualità ed Etica (entità che funge da raccordo tra realtà della Vita economica e della Società civile) e con l ausilio di ACCADEMIA EUROPEA (istituto per Studi, Ricerche, Formazione fondato dal Prof. R. Monaco e dal sottoscritto nel 1992, che ha come motto la sua core mission Interscambio Culturale ). Il 2 luglio 2003, presso la Sala della protomoteca del campidoglio, Co.VALORI assieme ad AGEIE ed ACCADEMIA EUROPEA, ha organizzato il ricordato convegno ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO E DIRITTO DEL MERCATO.. A tale iniziativa hanno partecipato i seguenti Relatori: il Prof. Pier G. Monateri, Università di Torino, con Analisi Economica del Diritto e responsabilità civile ; il Prof. Avv. Eugenio Picozza, Università Tor Vergata di Roma, con Regole di mercato tra diritto dell'economia e valutazioni dell autorità indipendenti ; il Prof. Roberto Pardolesi, Università LUISS di Roma, con Analisi Economica del Diritto e diritto della concorrenza ; il Prof. Avv. Oreste Calliano, Università di Torino, con Diritto europeo dei consumatori e strategie d'impresa nel Mercato Unico Europeo ; il Prof. Paolo Musso (Università di Genova e S.Spirito ), con aspetti di filosofia della scienza: la complessità in economia. La Seconda Parte regolazione amministrativa e diritto dell'economia è stata introdotta e presieduta da S.E. il Dr. Raffaele Iannotta. Si sono susseguiti nell ordine: il Prof. Rosario Scalia, consigliere della Corte dei Conti, con controllo di gestione e amministrazione per risultati ; l Avv. Gabriele Scotto, Capo Avvocatura del Comune di Roma, con analisi dei risultati e ruolo dell'avvocatura pubblica, l Avv. Carlo C. Carli (giurista-economista d impresa e docente di Accademia Europea) con analisi econometrica della conflittualità e ruolo del giurista-economista d impresa ; Dr. Girolamo Caianiello (Presid. on. Corte dei Conti; Presidente COGEST), con controlli di gestione e Corte dei Conti ; il Prof. Avv. Mario Quinto (Università Tor Vergata di Roma e Gregoriana, con aspetti dell analisi economica applicata alla conciliazione, il dr. Silvestro Russo (cons. TAR Lazio), con un intervento sull analisi economica delle norme amministrative. Inoltre i seguenti Invitati hanno fatto pervenire le proprie relazioni scritte: Prof. Avv. Guido Alpa, Università La Sapienza di Roma; Avv. Gustavo Visentini, Università LUISS di Roma; D.ssa Daniela Tiscornia (Istituto Documentazione Giuridica/CNR Fi); Dr. Francesco Brugaletta (Pres. Sez. TAR Ct; Direttore rivista Dr. Tommaso Santamaria (Gen.b. tst.; Commissione Tributaria Centrale). 2

3 paretiana 5 ; volendo ora esemplificare e rimanendo sul concetto cardine, cioè quello della normale "imperfezione" dei contratti, potremmo fare un breve accenno all'articolo 1372 c.c. che afferma che il contratto ha "forza di legge fra le parti". La norma è particolarmente significativa per illustrare la teoria della normale imperfezione dei contratti; difatti nell'ottica del "contratto perfetto" (di quel contratto che rende lo scambio ottimizzato anche per ogni circostanza eventuale o futura) la norma non avrebbe alcuna ragione di esistere, poiché non vi sarebbe alcun motivo di apprestare una forza legale al vincolo negoziale. Essendo state preventivamente regolate tutte le ipotesi e le evenienze possibili, non ci sarebbero infatti conflitti tra le parti ed il contratto verrebbe rispettato ed adempiuto spontaneamente. Tuttavia nel mondo reale i contratti non sono mai "perfetti" e pertanto possono verificarsi dei contrasti, sicché se la L. non prevedesse una normativa generale sul contratto (ed in primo luogo il principio che il contratto "ha forza di L. fra le parti"), una delle parti si potrebbe impunemente sottrarre all'accordo. Ciò dal punto di vista giuseconomico verrebbe a creare due differenti effetti negativi: 1) in primis disincentiverebbe gli investimenti idiosincratici (o specifici); 2) in secondo luogo, creerebbe un problema di avversione al rischio che finirebbe con l'influire negativamente sull'aumento dei costi negoziali (le parti infatti sarebbero costrette a regolare autonomamente e specificamente tutte le sanzioni da associare ad ogni singola possibile eventualità). In conclusione, nell'analizzare una norma in un'ottica di law and economics il quesito primario da affrontare è quello di tentare di comprendere quale interesse economicamente rilevante, la norma stessa intende tutelare. Solo successivamente si potrà infatti passare ad analizzare la rispondenza tra la regola giuridica e l'obiettivo enucleato dalla "ratio" della scienza microeconomica dello scambio, e dunque si potrà valutare se le conseguenze economiche che la regola determina siano o meno rispondenti all'obiettivo che essa norma intende perseguire. 1.1 la teoria dei giochi e quella delle aste. Se il fondatore della moderna economia è considerato A. SMITH, solo successivamente con l apporto di D. RICARDO, J.S. MILL, L. WALRAS, K. MARX gli studi economici si sono addentrati in problematiche più specifiche e si sono unite alle problematiche sociologiche. Importanti sono state Scuole di studio, quale quella austriaca (L. von MISES) e quella inglese (A.C. PIGOU), che si sono inerpicate nell elaborazione di teorie sociali; in questo ambito, anche la scuola italiana a cavallo del XIX e XX secolo (tra cui F. CARLI) ebbe un ruolo di rilievo. Più recentemente F. MODIGLIANI, M. FRIEDMAN (e la Scuola di Chicago) e J.M. KEYNES hanno fornito apporti determinanti. Un filone ancora più recente riguarda la teoria dei giochi sviluppata nel 1944 da J. von NEUMANN 6 e poi ampliata da J.F. NASH, quindi da K. ARROW (che ne ha ricevuto anche un Nobel). Ai nostri giorni, tra gli altri, si ricordano PG. ODIFREDDI, R. RUSTICHINI e C. MARCHETTI che con le rispettive elaborazioni di microeconomia fanno avanzare lo studio e l analisi in materia. Uno dei maggiori successi di questa nuova interpretazione è stata l assegnazione in USA ed in UK delle licenze di telecomunicazione tramite gara d appalto: dopo anni di politiche di scarso successo, tale applicazione ha permesso di far incassare al governo oltre decine di milioni di dollari / sterline, al contempo evitando le speculazioni delle precedenti assegnazioni. In Italia, per converso, dove l assegnazione delle licenze UMTS ha seguito il metodo classico della gara in busta chiusa, il governo non solo ha potuto incassare molto meno, ma anche meno di quanto aveva sperato. La t. dei giochi è la scienza matematica che analizza le situazioni di conflitto e ne ricerca soluzioni competitive e cooperative tramite modelli (anche la modellizzazione comportamentale e quella previsionale sono scienze che, se pure hanno avuto importanti sviluppi si ricordi FORRESTER - anche antichi, come EULERO o QUESNAY) ovvero uno studio delle decisioni individuali in situazioni in cui vi sono interazioni tra i diversi soggetti, tali per cui le decisioni di un soggetto possono influire sui risultati conseguibili da parte di un rivale, secondo un meccanismo di retroazione. Si può ricordare che è possibile modellizzare il comportamento possibile delle parti presenti ad un negoziato, descrivendo ogni gioco (ovvero il comportamento) come: a) vincita, b) perdita, c) parità; ovviamente sono possibili elaborazioni più complesse, che tengono conto ad esempio dei costi che ognuno dovrà sopportare in ciascuna possibile combinazione. Conseguentemente si potrà descrivere il gioco o in forma estesa (c.d. strategia in forma estesa ) oppure contratta (c.d. grafo ad albero ). I giochi, di per sé, possono essere poi definiti seguendo diversi paradigmi: A) cooperazione (g. cooperativi e non); B) rappresentazione (g. ad informazione perfetta ); C) numero dei giochi (g. finiti ); D) somma (g. a somma zero e a somma non zero ). La t. dei giochi rappresenta pertanto un approccio interdisciplinare allo studio dei comportamenti umani, che analizza le situazioni in cui gli agenti economici interagiscono strategicamente. In tal modo vengono trattati i processi decisionali in cui l utilità, il profitto, il premio di ciascun giocatore dipendono non solo dalle proprie azioni ma anche dalle azioni dell altro giocatore; peraltro ciascun giocatore conosce e tiene in debito conto tale interdipendenza. La teoria delle aste rappresenta una delle applicazioni della t. dei giochi. Essa è finalizzata (ovviamente) all assegnazione di uno o più beni / servizi al migliore offerente. L asta, pertanto, in sé è solo uno dei meccanismi di scambio, ma esso è utilizzato in modo che il suo livello di efficienza sia più elevato possibile. E maggiore sarà il suo 5 Wilfredo Pareto, autore della c.d. teoria del "sentiero dei contratti", esposta nell op. cit. del La nascita della moderna t. dei giochi può esser fatta coincidere con l uscita del libro di J. v. NEUMANN e O. MORGENSTERN theory of games and economic behavior del Studi di von NEUMANN sull'argomento si trovano ne La logica degli automi e la loro riproduzione, del 1948 e Il calcolatore e il cervello, del 1958 (in V. SOMENZI E R. CORDESCHI, La filosofia degli automi,

4 livello di efficienza, quanto più riuscirà a far raggiungere il risultato sperato dall offerente. A tal fine, la t. dell asta ha elaborato diversi modelli ( single item auctions, ascending auctions, multiple items auctions, clok auctions, ascending clok auctions,...) che consentono, a seconda della situazione affrontata e del bene in oggetto, di determinare la migliore strategia per la partecipazione all asta. Le case d asta Christie s, Sotheby s, Ebay, piuttosto che le Amministrazioni della Difesa statunitensi non fanno altro che applicare tali teorie. 1.2 l efficienza nell esecuzione dei contratti e concetto di equità Trattando dell efficienza dello strumento contratto al fine di pervenire ad uno scambio, non si può prima o dopo non trattare del tema equità dello scambio. Problema annoso, non risolto ed al quale attraverso l'applicazione delle teorie economiche al diritto ed in particolare ai contratti si cerca di fornire una possibile risposta. In un contratto a prestazioni reciproche come è quello di appalto, equità significa prima di tutto giusta remunerazione del contraente e il contratto d'appalto sia di servizi che di lavori ne è un caso particolare in quanto configura un contratto di durata. Per quanto attiene alla contrattualistica pubblica, il problema centrale in Italia è come ripristinare un rapporto di fiducia tra amministrazione e impresa, poiché le storture nella normativa vigente ai principi dell'equità del contratto sono vari: esse interessano istituti basilari quali la revisione prezzi, l'anticipazione contrattuale, il giudizio sulle offerte anomale. Una risposta a questo stato di cose è quella di invocare regole di mercato per metter fine ai comportamenti considerati come iniqui. Ma ovviamente ciò in tanto è ve ro, in quanto si abbia fiducia che l'obiettivo dell'efficienza sia raggiungibile grazie alla semplice adesione al credo liberista, perché già oltre duecento anni fa Adamo Smith, fondatore dell'economia classica e teorico del libero mercato, ammoniva che "le opere pubbliche, per quanto estremamente utili a una grande società, sono però di natura tale che il profitto non potrebbe mai rimborsarne la spesa a un individuo o a un piccolo numero di individui, sicché non ci si può aspettare che un individuo o un piccolo numero di individui possa erigerle o conservarle". Lo stesso Smith individuava il tratto peculiare delle opere pubbliche: poiché sono prodotte in modo insufficiente (o non sono prodotte affatto) rispetto a una situazione di ottimo sociale, esse rappresentano, nel linguaggio dell'economia pubblica, un "fallimento del mercato" e dipendono inevitabilmente dal soggetto pubblico. Quindi si può vedere come il criterio di equità sia compenetrato in impostazioni filosofiche sui rapporti umani. Quello che personalmente (assieme a BACHETTI, richiamato in nota) desidero portare all attenzione degli Stim.mi Ascoltatori è che, forse, si può addivenire ad una oggettiva equità di interscambio attraverso l applicazione di regole economiche. In particolare, la teoria dei contratti porta a considerare che il rapporto fra amministrazione pubblica e imprese private non è di natura contingente ma ha carattere strutturale: tra le conseguenze, indesiderate, vi è quella che il settore degli appalti è ambito privilegiato - molto più di altri - per comportamenti illegali. Ripristinare condizioni di trasparenza e concorrenzialità è necessariamente compito del soggetto pubblico e appare operazione tanto complessa quanto urgente. Per farlo è richiesto uno sforzo di analisi che affronti un aspetto in particolare della vasta problematica: quello relativo all'efficienza e parta dalla considerazione di quelle ricerche in ambito economico che si preoccupano di definire le formule ottimali nei contratti di fornitura pubblica ("procurement "), di cui la realizzazione di opere pubbliche è un caso particolare. La letteratura economica che si è occupata di questi temi è quella relativa all'organizzazione industriale e tratta problematiche quali l'asimmetria informativa, la teoria dei giochi non-cooperativi, il problema del principaleagente, la teoria delle aste. Tre sono pertanto gli argomenti da considerare: 1. la selezione avversa, cioè la possibilità che l'amministrazione non scelga l'impresa caratterizzata dai costi più bassi; 2. l'azzardo morale, cioè la possibilità che l'impresa scelta non compia tutti gli sforzi in suo potere per giungere all'obiettivo dell'efficienza; 3. la collusione, cioè l'accordo fra le imprese potenziali appaltatrici per spartirsi il mercato accordandosi preventivamente sulle offerte. La teoria economica ha concentrato i suoi sforzi soprattutto nella definizione di un contratto d'appalto che sia in grado di: (A) imporre alle imprese che concorrono alle gare la presentazione di offerte veritiere circa gli effettivi costi attesi; (B) incentivare l'impresa appaltatrice a realizzare l'opera con il massimo impegno possibile 7. Il committente, adottando una strategia utilitarista, intende definire un contratto che minimizza il pagamento atteso all'agente. Tale obiettivo è raggiunto, da un punto di vista strettamente teorico, grazie all'utilizzo di contratti "a incentivo", che remunerano l'impresa appaltatrice con un profitto supplementare nel caso i costi a consuntivo risultino inferiori a quelli preventivati in sede d'asta, mentre comportano una riduzione dei profitti nel caso contrario. Inoltre, è necessario che alla gara partecipi il maggior numero di imprese possibili, affinché il meccanismo concorrenziale permetta di ridurre al minimo il pagamento atteso per l'oggetto della fornitura 8. 7 Si consideri la formula del contratto d'appalto nella sua forma più generale: + ß + dove è il pagamento corrisposto dal committente è il costo verificato ex-post; ß è l'ammontare dell'offerta d'asta; è l'elemento subordinato alla presenza di clausole contrattuali specifiche ("premio di incentivo"). A partire da questa formula è possibile individuare le tre tipologie fondamentali del contratto d'appalto: (1) contratto "fixed price" nel caso in cui il pagamento è rappresentato dalla sola offerta d'asta, a cui può aggiungersi un eventuale compenso stabilito precedentemente; (2) contratto cost plus, nel caso in cui l'ente pubblico (principale) decide di coprire completamente i costi dell'appaltatore (agente), oltre a cui si aggiunge un pagamento (forfettario o a percentuale) che costituisce il profitto di quest'ultimo; (3) contratto a incentivo, in cui l'appaltatore è responsabile solo per una parte dei costi che superano il preventivo definito in sede d'asta. 8 Se la partecipazione del maggior numero possibile di imprese alle gare appare di non complessa traduzione nella prassi concreta delle amministrazioni, più delicato si rivela essere il problema dell'applicazione di contratti "a incentivo" nell'economia reale. 4

5 1.3 ordinamento normativo, teoria economica e pratica degli appalti Considerati i metodi di aggiudicazione a disposizione dell'amministrazione pubblica italiana e la forma dei contratti di appalto e di concessione, dobbiamo confrontarli con le problematiche della pratica e le indicazioni fornite dalla teoria economica. In linea di principio, in base alla legislazione vigente è possibile al soggetto pubblico indire una gara d'asta le cui caratteristiche si approssimano alle condizioni ottimali richiamate. Infatti il sistema italiano, attraverso quattro procedure di aggiudicazione dei lavori che conosce, mira evidentemente a garantire se possibile il massimo risultato utile 9. Nel caso dell'appalto, la procedura che normalmente dovrebbe essere adottata è quella del pubblico incanto, a cui possono o dovrebbero poter partecipare tutte le imprese che abbiano i requisiti per farlo. Questa procedura di aggiudicazione appare in grado di garantire alla stazione appaltante la piena attivazione del meccanismo concorrenziale così come la minimizzazione del rischio legato al ricorso a un accordo collusivo. Nel rapporto fra contratti d'appalto, come previsti nella legislazione e contratto ottimale definito in sede teorica, si possono fare osservazioni differenziate: nello svolgimento dell'attività affidatagli, l'appaltatore deve addossarsi i rischi connessi al lavoro e, in generale, la possibilità che il risultato previsto non sia conseguito, oppure sia raggiunto a un costo più elevato di quanto era stato preventivato. Un contratto d'appalto è sostanzialmente del tipo "fixed price": tutti i costi supplementari al preventivo d'asta sono a carico dell'impresa appaltatrice mentre, nel caso i costi preventivati si rivelino superiori a quelli a consuntivo, la differenza fra i primi e i secondi è tutta a beneficio dell'appaltante. Esso risulta prossimo alle condizioni di efficienza nei casi in cui la gara d'appalto avvenga sulla base di un progetto esecutivo e non presenti particolari difficoltà tecniche, di conseguenza la probabilità che in fase di produzione insorgano considerevoli costi imprevisti è bassa; questo comporta che i costi attesi legati all'azzardo morale siano superiori alla somma dei costi attesi dovuti alla minore attivazione del meccanismo concorrenziale (le imprese partecipano alla gara anche se avverse al rischio in ragione della particolare distribuzione di probabilità dei costi imprevedibili) e di quelli legati al "premio del rischio" (contenuti per la medesima ragione: le imprese ipotizzano costi imprevisti molto ridotti). Nel caso della concessione, la gara dovrebbe normalmente avvenire attraverso la procedura della licitazione privata, che permette comunque la partecipazione alla gara di un numero di imprese adeguato agli obiettivi dell'amministrazione. Considerando la forma del contratto nella concessione, essa prevede, in linea di massima, l'invariabilità del compenso per le opere da realizzare; ciò nondimeno, la L. 1137/29, prevede che l'importo complessivo dei contributi non superi di oltre un quinto quello prima previsto e lascia a totale carico del concessionario l'eventuale maggiore spesa occorrente per l'opera. Se ne evince che il contratto di concessione, a differenza del contratto d'appalto, non può venir classificato Negli USA, l'uso di contratti "a incentivo", in cui quindi eventuali costi supplementari sono ripartiti fra committente e appaltatore, risale ai primi anni '60 ma non interessa il settore delle opere pubbliche bensì le grandi forniture legate alla difesa e alle commesse aerospaziali, con l'eccezione dei contratti riguardanti programmi di ricerca e sviluppo, dove prevale la configurazione cost plus, in considerazione dell'elevato rischio d'impresa a cui sono sottoposte le società appaltatrici. Negli altri casi, la retribuzione dell'appaltatore è legata a tre parametri: i profitti dell'impresa, i costi a consuntivo e l'offerta d'asta. Questi sono interrelati fra loro nel modo seguente: Ca e a sono i valori obiettivo per il costo e per il profitto e vengono dichiarati all'ente pubblico direttamente dall'impresa a cui è stata aggiudicata è il coefficiente di assicurazione che non risulta uguale ma assume più valori in funzione del costo a consuntivo; il valore è normalmente compreso, per costi che vanno da Ca a C (costo massimo), fra 0,7 e 0,9, sebbene vengano utilizzati anche valori intorno a 0,5; qualora i costi superino il costo massimo C (questo varia tra il 110 per cento e il 135 per cento del costo obiettivo Ca), il è uguale a 0: tutti i costi ulteriori sono quindi a carico dell'impresa appaltatrice. Il contratto risulta così, più precisamente, una combinazione di un contratto "a incentivo" e di un contratto "fixed price". Anche in Francia, sempre nell'ambito delle commesse pubbliche per il settore della difesa, si è fatto ricorso a contratti "a incentivo" (26). I contratti del ministero della difesa francese definiscono infatti il valore del in funzione delle caratteristiche del progetto: nel caso di una fornitura di prodotti maturi, il contratto è di tipo "fixed price"; se invece l'appalto riguarda contratti di ricerca e sviluppo, si opta per la formula cost plus; qualora, infine, i progetti abbiano caratteristiche miste, il coefficiente di ripartizione dei costi supplementari è compreso fra 0 e 1, dando luogo a un contratto "a incentivo". Queste esperienze americane e francesi permettono di considerare che l'elemento decisivo nella determinazione del è il grado di incertezza legato alla produzione del bene da realizzare, che si traduce in una diversa stima di probabilità dei costi imprevedibili. Tanto più elevata è l'incertezza, in considerazione del contenuto di innovazione del bene, oppure delle condizioni materiali in cui avviene il processo produttivo, quanto più il contratto dovrà avvicinarsi alla forma del contratto cost plus. Al contrario, la riduzione, o addirittura l'eliminazione di ogni alea legata al processo produttivo, a 0 e quindi il contratto alla forma "fixed price". Come si declinano queste considerazioni nel caso delle costruzioni? L'elemento discriminante per la scelta del corretto valore risulta essere la presenza di un progetto esecutivo dettagliato, in grado di ridurre considerevolmente le probabilità di elevati costi imprevedibili. In tal caso, l'amministrazione minimizza i propri costi attesi attraverso un contratto "fixed price". I potenziali agenti conoscono la scarsa probabilità di importanti costi imprevedibili e, anche se avversi al rischio, partecipano alla gara d'appalto attivando il meccanismo concorrenziale; inoltre, per la stessa ragione, il "premio del rischio" risulta molto contenuto o addirittura nullo. L'amministrazione deve preoccuparsi solo di minimizzare i costi legati al fenomeno dell'azzardo morale e, di conseguenza, il contratto ottimale è del tipo "fixed price". Diverso è invece il ragionamento per quei progetti che per le loro caratteristiche tecniche risultino caratterizzati da un'elevata probabilità di considerevoli costi supplementari. In quest'evenienza, ottimale sarà un contratto "a incentivo"; l'aumento dei costi legati all'azzardo morale sono più che compensati dall'effetto di ribasso dovuto alla maggiore competizione in sede d'asta e alla riduzione del "premio del rischio" il pubblico incanto, a cui tutte le imprese che ne abbiano i requisiti possono partecipare; 2. la licitazione privata, in cui l'amministrazione può selezionare le imprese che ritiene idonee a concorrere alla gara; 3. l'appalto concorso, in cui le imprese congiuntamente alla presentazione di un'offerta economica presentano anche un progetto; 4. la trattativa privata, in cui l'operatore pubblico tratta negozialmente con le imprese private agendo come un soggetto di diritto privato. In materia si v. anche tra gli altri: BEZZI, D., Urbanistica ed appalti, IPSOA, 2001; AVI, M.S., le costruzioni interne approfondimenti economici, civilistico e fiscali delle commesse costruite in economia, in: riv. Impresa c.i., 3/2003, p. 419; ILLIANO, M., normativa e istruzioni per la determinazione dell indicatore della situazione economica equivalente, in: riv. Il Fisco, 41/2004, p

6 automaticamente in una delle tipologie considerate: esso è infatti un mix fra il contratto cost plus (finché i costi supplementari non eccedono il preventivo del 20 per cento) e "fixed price" (dal momento in cui i costi a consuntivo superano del 20 per cento il prezzo di aggiudicazione). Va sottolineato infine come, nei casi in cui il preventivo venga superato di oltre il 20 per cento, questo contratto diventa paradossalmente "a incentivo". Per questo contratto valgono considerazioni in buona sostanza simmetriche a quelle svolte in precedenza per il contratto d'appalto. Il contratto appare prossimo all'ottimalità per quei progetti in cui elevato sia il grado di incertezza legato al processo produttivo, per ragioni diverse quali possono essere il contenuto tecnico dell'opera, le difficoltà ambientali in cui viene realizzata, l'impossibilità di effettuare la gara sulla base di un progetto definitivo. La possibilità di esser remunerate per il 20 per cento oltre il costo preventivato incentiva anche imprese avverse al rischio a partecipare alla gara, permettendo la corretta attivazione del meccanismo concorrenziale e, di conseguenza, la diminuzione del costo di aggiudicazione; inoltre, attraverso una diversa ripartizione del rischio, viene ridotto il "premio del rischio" che percepisce l'impresa aggiudicatrice. Nel caso di opere caratterizzate da un ridotto grado di incertezza, al contrario, il contratto di concessione sembra scarsamente incentivante e può dare adito a fenomeni di selezione avversa e azzardo morale. Da notare, però, che i costi conseguenti a eventuali inefficienze non dovrebbero superare la percentuale del 20 per cento, limite massimo fissato dal legislatore oltre il quale il concessionario diviene completamente responsabile dei costi in eccesso rispetto al preventivo. Uno strumento di grande interesse a disposizione della pubblica amministrazione è rappresentato dalle politiche di "prezzo preferito": l'amministrazione valuta le offerte di determinate imprese, caratterizzate da costi strutturalmente più elevati, scontandole di una certa percentuale, allo scopo di ridurre la possibilità da parte delle imprese strutturalmente più concorrenziali di percepire la conseguente rendita. In conclusione, si può affermare che, sebbene non vadano sottaciuti i limiti dei ricordati modelli teorici, essi permettono di valutare le procedure adottate dall'amministrazione nei contratti di appalto; in particolare l'analisi teorica degli accordi collusivi è resa possibile grazie all'applicazione di elaborazioni teoriche sviluppate in ambito micro-economico, fra cui spicca per importanza la teoria dei "giochi non cooperativi". Conseguentemente, il dato relativo al numero di imprese partecipanti alla gara d'asta si rivela di capitale importanza nei meccanismi che portano all'affermarsi di accordi collusivi. La fragilità di questi ultimi è funzione del numero di imprese che partecipano a una serie di appalti: tanto maggiore è il numero delle concorrenti, quanto minore è il rischio che esse possano stringere fra loro un accordo di questo tipo. 2. L appalto di beni e servizi alcune considerazioni di analisi economica 10 Acquistare servizi è un attività che tende ad essere considerata indipendente rispetto le altre dell impresa; tuttavia, per migliorare l efficacia di questa attività è necessario allineare chi acquista servizi al processo d acquisto tipico, privilegiando i sistemi di valutazione e controllo delle prestazioni dei fornitori senza tralasciare un accurata analisi economica dell offerta. In tal modo si dovrà: identificare i servizi che si acquistano con maggior frequenza delineandone i fattori più importanti determinare, misurare e confrontare il livello di servizi offerti dai diversi fornitori concordando il giusto prezzo condurre la trattativa nell acquisto di un servizio mettere in pratica gli strumenti contrattuali più adatti per ogni tipologia di servizio evitando le controversie effettuare la scelta di un fornitore di servizi in linea con i propri fabbisogni e con quelli dell utenza preparare di una trattativa col fornitore effettuare una check list sulle competenze del buyer di servizi creare una mappatura della comunicazione etica e sociale definire cosa si intende specificamente per servizio determinare il valore tangibile ed intangibile del servizio In tale contesto si dovrà quindi determinare, misurare e confrontare le diverse prestazioni di ogni servizio ed in particolare si dovrà: valutare il servizio; definire le specifiche a cui deve rispondere; predisporre le tabelle di comparazione su cui impostare le R.d.O.; ponderare i dati tecnici e i dati di conto per la scelta del fornitore; assicurarsi le possibilità di verifica del servizio reso; stabilire responsabilità ed obblighi del fornitore. Per fare tutto ciò, ai sensi dell analisi economica del contratto di appalto, si effettuerà una specifica analisi dei costi e dei ricavi, in rapporto alla redditività sperata ed alle energie impiegabili; quindi innanzitutto: struttura dei costi; criteri per la aggiudicazione dell appalto (minor prezzo, rapporto qualità/prezzo); metodologia per la contabilizzazione dei costi. Ma la c.d. Teoria della gara, che è parte della t. dei giochi, pone in tutta evidenza anche la necessità di stabilire come effettuare una trattativa nell acquisto di un servizio: rappresentazione dello stile di un negoziatore; definizione degli stili di negoziazione; valutazione del fornitore: Qualità, Consegne e Prezzo; utilizzazione di tecniche della psicologia e della psicoanalisi. Non ultimo, dovrà stabilirsi quando, se, come e quanto addivenire ad una terziarizzazione di un servizio e quindi 10 Il presente paragrafo è stato redatto anche sulla base del contributo dell avv. L. CAPICOTTO, pubblicato su la disciplina degli acquisti di beni e servizi nelle P.A.nella finanziaria 2004: una innovazione involutiva 6

7 stabilire una definizione delle attività terziarizzabili (ed i vari tipi di terziarizzazione); i criteri di scelta fra gestione diretta e terziarizzazione; le metodologie di scelta del fornitore; i parametri di controllo dei risultati e del servizio; il rapporto di outsourcing e di partnership; la remunerazione in base ai risultati; il legame con il contratto; i sistemi di controllo per il rispetto dei livelli di servizio; la scelta dei corretti parametri di valutazione per le differenti famiglie merceologiche. Infine, ma non ultimi, la corretta gestione di un contratto di appalto di servizi / beni dovrà comportare: la previsione delle modalità di pagamento del corrispettivo; le clausole di revisione prezzo; la eventuale risoluzione per inadempimento; le eventuali soluzioni delle controversie. Se vogliamo fare un brevissimo excursus storico, potremmo vedere che Il sistema di acquisti di beni e servizi necessari alla pubblica amministrazione ha subito continue modifiche ad opera delle leggi finanziarie succedutesi dal 1999 al Tra le tappe: L. 1369/60; la Direttiva CEE 92/50; il D.L n. 662 collegato alla finanziaria 97. Più recentemente la ricordata L. 488/1999 L. Finanziaria 2000, all articolo 26 introdusse il sistema centralizzato di acquisti mediante convenzioni nelle pubbliche amministrazioni, conferendo al Min. Tes.-Bil.-P.E. il compito di stipulare delle convenzioni con cui l impresa prescelta si impegna ad accettare, fino alla concorrenza di quantità massima indicata e alle condizioni e prezzi ivi stabiliti, gli ordinativi di beni e servizi deliberati dalle Amministrazioni dello Stato 11. La CONSIP, società incaricata dal Ministero dell'economia e delle Finanze di agire da amministrazione aggiudicatrice per conto di Enti ed Amministrazioni, come stabilito nella Finanziaria 2000 ed in quelle successive, ha elaborato diverse convenzioni in questi anni, fra cui si citano: fornitura energia elettrica; fornitura gas naturale; fornitura combustibili per riscaldamento ed autotrazione; servizio energia; global service. Il nuovo sistema per l'acquisto di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni sarebbe dovuto servire a far loro ottenere benefici in termini di economicità, elevati livelli di servizio e semplificazione dei processi interni 12. Tuttavia, la L , n L. finanziaria 2003 agli articoli ha completamente rivisitato il sistema introdotto nel Quindi, con l'entrata in vigore il primo gennaio 2004 della L , n Finanziaria per 11 A seguito del D.M. del 24 febbraio 2000 il Ministero dell Economia e delle Finanze per la realizzazione del sistema delle convenzioni si è avvalso della concessionaria servizi informatici pubblici- CONSIP S.p.A. -interamente posseduta dal Dicastero succitato, con la finalità esclusiva di prestare servizi alle amministrazioni pubbliche 11. Qualora non sia utilizzabile il sistema delle convenzioni, perché i beni o servizi richiesti dalle amministrazioni pubbliche non sono stati oggetto di convenzioni oppure il quantitativo desiderato è già esaurito, le amministrazioni pubbliche possono utilizzare procedure alternative e differenziate a seconda delle fattispecie concrete. In particolare si applica la procedura prescritta dal D.LGS , n. 358, modificato dal D.LGS 20 ottobre 1998, n. 402, per la fornitura di beni il cui valore di stima, al netto dell'iva, al momento della pubblicazione del bando sia uguale o superiore al controvalore in euro di 200 mila dps (diritti speciali di prelievo) e nel caso di appalti di forniture di beni affidati dai ministeri indicati nell allegato alla normativa succitata, sia uguale o superiore al controvalore in euro di 130 mila dps. Il D.LGS n. 157, modificato dal D.LGS 25 febbraio 2000, n , per le forniture di servizi il cui valore di stima sia pari o superiore al controvalore in euro di 200 mila dps, il D.LGS , n. 158 per i c.d. settori esclusi. I decreti legislativi n. 157 del 1995 e n. 358 del 1992 prevedono per le forniture di beni e di servizi sopra la soglia di euro l obbligo di ricorrere a procedure aperte (asta pubblica) o ristrette (licitazione priv ata, appalto concorso) nonché, nei casi eccezionali e tassativamente elencati, a procedure negoziate (trattativa privata). Alle forniture di beni il cui valore di stima sia inferiore, al netto dell'iva, a euro si applica la disciplina prevista dal DPR 18 aprile 1994, n La Circ. Min. Ec.-Fin. 1 del ha precisato le incombenze che le amministrazioni dello Stato sono tenute ad osservare per l'acquisizione di beni e/o servizi mediante l'utilizzo delle convenzioni di cui all'articolo 26 della L. n. 488/1999, quali ad esempio la definizione degli ordinativi di fornitura previa assunzione dell'impegno di spesa sui pertinenti capitoli dello stato di previsione per le amministrazioni centrali dello Stato; l'individuazione di uno o più soggetti aventi la responsabilità di ottimizzare l'utilizzo delle iniziative di razionalizzazione della spesa, etc. Il D.M. Ec.-Fin ha conferito alla Concessionaria servizi informatici pubblici CONSIP S.p.A. l'incarico di concludere per suo conto e per conto delle altre Pubbliche Amministrazioni le convenzioni di cui all'articolo 26 della L. n. 488/1999. A tal fine la CONSIP S.p.A. ha assunto la funzione di amministrazione aggiudicatrice. Essa è un "organismo a struttura societaria, con unica ed esclusiva funzione di servizio per lo Stato, che opera secondo indirizzi strategici stabiliti dall' Amministrazione"; in tal senso dispone l'art. 1, II comma, D.Lgs , n La società è sottoposta ad un controllo specifico da parte del Ministero, sia sotto il profilo civilistico-societario, attraverso l'esercizio dei diritti tipici dell'azionista, sia sotto quello amministrativo-gestionale, attraverso gli obblighi imposti alla società dalla normativa di riferimento e dalla convenzione sottoscritta in data 9 agosto 1999 e già sottoposta al vaglio dell'ecc.ma Corte dei Conti. Tale ultimo organo svolge, inoltre, funzioni di controllo sulla CONSIP ai sensi dell'articolo 12 della L , n. 259, mediante la nomina di un magistrato delegato che assiste alle sedute degli organi di amministrazione e di revisione. Ai fini della stipula delle convenzioni, la scelta del contraente viene dunque svolta nel rispetto delle disposizioni introdotte dal D.lgs. 358/1992 che disciplina la procedura cui le cosiddette amministrazioni aggiudicatrici devono attenersi per l'affidamento di pubbliche forniture di beni, e dal D.lgs. n. 157 del , con cui è stata data attuazione alla direttiva 92/50/CEE, che disciplina la procedura per l'aggiudicazione di appalti pubblici di servizi. La L. 388 del L. Finanziaria 2001 all'articolo 58 ribadisce che le convenzioni di cui all'articolo 26 della L. n. 488/1999 sono stipulate dalla CONSIP S.p.A. per conto del Ministero dell'economia e delle Finanze ovvero di altre pubbliche amministrazioni. L'articolo 59 dispone che il Ministero dell'economia e delle Finanze promuove aggregazioni di enti decentrati di spesa (province, comuni, aziende sanitarie ed ospedaliere, università) per l'elaborazione di strategie comuni di acquisto attraverso la standardizzazione degli ordini di acquisto per specie merceologiche e l'eventuale stipula di convenzioni valevoli su parte del territorio nazionale. Per massimizzare l'efficacia delle convenzioni e della collaborazione da fornire a dette aggregazioni di enti e aziende, la CONSIP S.p.A., ai sensi dell'articolo 60, si avvale della collaborazione della Commissione tecnica per la spesa pubblica e dell'istituto di studi e analisi economica (ISAE). L'articolo 4 del D.P.R. 147/2001, nell'apportare modifiche ed integrazioni al Decreto del Presidente della Repubblica n. 154 del 28 aprile 1998, dispone che i compiti spettanti al Ministero dell'economia e delle Finanze, in virtù dell'articolo 26 della L. n. 488/1999, come modificato dagli articoli 58, 59 e 60 della L. 388 del , sono attribuiti al Dipartimento dell'amministrazione generale, del personale e dei servizi dello stesso Ministero dell'economia e delle Finanze e che i compiti del soppresso Provveditorato Generale dello Stato sono attribuiti al Servizio Centrale per la qualità dei processi e dell' Organizzazione. Con il D.M. Ec.-Fin si è stabilito di avvalersi della CONSIP S.p.A. quale apposita struttura dedicata per l'esecuzione di quanto disposto dagli artt. 58, 59, 61 e 63, co. 6, L. 388/2000 ed è stato istituito nell'ambito del Ministero dell'economia e delle Finanze un Comitato strategico per la promozione di più aggregazioni di università, ai sensi dell'art. 59 della L. 388, per l'elaborazione di strategie comuni di acquisto e l'eventuale stipula di convenzioni valevoli su parte del territorio nazionale, a cui volontariamente possono aderire tutti gli enti interessati. Le funzioni affidate a CONSIP S.p.A., quale amministrazione aggiudicatrice al servizio delle amministrazioni pubbliche, sono state ulteriormente ampliate dalla L , n. 448 (L. Finanziaria 2002) e dalla L , n. 289 (L. Finanziaria 2003), stabilendo in modo più puntuale l'ambito di obbligatorietà ad aderire alle convenzioni CONSIP; successivamente sono state oggetto di diversi interventi normativi, che hanno sensibilmente modificato il sistema. 7

8 il 2004, il sistema di approvvigionamento delle pubbliche amministrazioni è stato nuovamente ridisegnato 13. L Excursus normativo si chiude con le disposizioni che introducono forme semplificate di acquisizione di beni e servizi mediante lo strumento straordinario dei procedimenti di spesa in economia e, soprattutto, tramite il cottimo fiduciario. Quest ultimo è consentito soltanto entro specifici limiti che devono essere definiti da appositi atti normativi, interni alle Amministrazioni, aventi natura regolamentare che devono rispettare le linee predefinite dal regolamento generale: DPR del , n. 384 c.d. regolamento di semplificazione dei procedimenti di spese in economia 14. Nel quadro appena delineato, tuttavia, si deve segnalare l art.24 della L. 289/2002 che ha introdotto nuovi principi nelle procedure di acquisto di beni e servizi sotto soglia comunitaria e superiori a , sia per le forniture di beni che per i servizi. Si tratta di una norma innovativa e, per molti aspetti interessante, che esprime la volontà di innovare il sistema degli acquisti di beni e servizi sotto soglia comunitaria, ponendo in primo piano le ragioni della concorrenza e della trasparenza, della par condicio tra gli operatori del mercato, compatibilmente al perseguimento dell interesse pubblico di razionalizzazione della spesa. Il quadro normativo si chiude con l art.3, co. 166, della L. 350/2003 e l art.15 del D.L. n. 269 del 2003 collegato, convertito nella L. 323/2003, che. attraverso una serie di interventi abrogativi, sembrano aver eliminato gli effetti innovativi introdotti dall art.24 della finanziaria per il 2003, riportando allo stato pre cedente tutto o quasi tutto ciò che sembrava dover cambiare 15. In particolare, il ricordato art.24 è una norma ricca di implicazioni e di non facile interpretazione 16. In sintesi il co. 1, dell articolo 24, impone alle Amministrazioni aggiudicatrici, individuate sulla base delle fonti normative ivi richiamate, di adottare, per l aggiudicazione delle pubbliche forniture di beni e degli appalti di servizi, procedure aperte o ristrette secondo le modalità previste dalla normativa comunitaria anche quando il valore del contratto è superiore a euro. La finalità perseguita dal legislatore, sancita espressamente nell apertura della norma stessa, è quella di garantire una maggiore trasparenza ed il rispetto dei principi di concorrenza da parte delle pubbliche Amministrazioni, oltre all intento di contenimento della spesa pubblica. La dottrina ha subito posto in rilievo i problemi di compatibilità tra la suddetta disposizione e il DPR , n. 384 che disciplina le acquisizioni di beni e servizi in economia: ciò in quanto l art. 24 contiene soltanto tre deroghe specifiche al principio generale della gara comunitaria vale a dire gli incarichi di progettazione sino a euro; gli appalti sotto soglia a cooperative sociali di tipo B; gli acquisti sotto soglia mediante mercato elettronico. Secondo un primo orientamento - interpretazione estensiva - che si fonda su una interpretazione letterale della disposizione legislativa, l obbligo di ricorrere alle procedure comunitarie per acquisizioni di beni e servizi di importo superiori ai euro sussiste in relazione alle procedure aperte (asta pubblica o pubblico incanto) o alle procedure ristrette (licitazione privata e appalto concorso), non essendovi un riferimento alle procedure negoziate, tra le quali rientra la trattativa privata e, come specie particolare, il cottimo fiduciario, né tanto meno alle procedure in economia ( 17 ). Tra l altro, l importante conclusione cui giunge questo orientamento è di escludere l abrogazione del DPR 384 il quale continua pertanto ad applicarsi regolarmente ai casi in esso previsti. In questo quadro di incertezza applicativa si è inserita la Corte dei Conti che nel 2003 ( 18 ) ha parzialmente risolto i dubbi interpretativi dell art. 24. La dottrina maggioritaria ritiene che la delibera consente di interpretare l art. 24 nel senso favorevole alla possibilità dell acquisto di beni e servizi anche con lo strumento straordinario della procedura in economia entro il limite d importo di euro, fermo restando che dai euro in poi occorre darne comunicazione alla sezione della Corte dei conti competente per materia, in applicazione del co. 5 dell art. 24. La contrapposta interpretazione interpretazione restrittiva - individua la ratio dell art. 24, L. 289/2002, nella garanzia che tutti gli acquisti superiori ai euro siano svolti conformemente alla normativa comunitaria con 13 le convenzioni che saranno stipulate da CONSIP riguarderanno acquisti di beni e di servizi che abbiano rilevanza nazionale; le amministrazioni statali non hanno più l'obbligo di aderire alle convenzioni, ma solo la facoltà di ricorrervi ovvero di utilizzarne i parametri di prezzo-qualità per l'acquisto di beni e servizi comparabili con quelli oggetto di convenzionamento; i partiti politici possono aderire alle convenzioni; le aggregazioni di enti previste nell'art. 59 della L. finanziaria 2001 possono essere promosse per acquisti di rilevanza regionale; le regioni devono adottare le iniziative e le disposizioni necessarie affinché le aziende sanitarie ed ospedaliere, nell'acquisto di beni e servizi, attuino i principi di cui all'articolo 26 della L. Finanziaria 2000 e all'articolo 59 della L. Finanziaria 2001; è venuto meno l'obbligo, in caso di non adesione alle convenzioni CONSIP, di porre i prezzi CONSIP come base d'asta al ribasso negli acquisti effettuati in maniera autonoma dagli enti locali e la previsione che estendeva tale disciplina alle aziende degli enti medesimi; è stata prevista, inoltre, con norma transitoria, la facoltà per le amministrazioni di decidere se continuare ad utilizzare o meno le convenzioni precedentemente stipulate dalla CONSIP S.p.A. Infine, è stata introdotta la possibilità per la CONSIP di fornire, al fine di razionalizzare la spesa pubblica e favorire il rispetto del patto di stabilità interno, su specifica richiesta, attraverso proprie articolazioni territoriali sul territorio, supporto e consulenza per le esigenze di approvvigionamento di beni e servizi da parte di enti locali o loro consorzi, assicurando la partecipazione anche alle piccole e medie imprese locali nel rispetto dei principi di concorrenza. Sebbene non abbiano più carattere di obbligatorietà, la conoscenza della convenzioni della CONSIP può comunque essere utile e servire da termine di paragone, quando non si decida di aderire ad esse. 14 Per completezza si precisa che in materia di servizi, mancando una specifica disciplina, le Amministrazioni attualmente applicano alcune la normativa comunitaria, altre, per analogia, si rifanno alla disciplina delle forniture, altre, utilizzano il RD n. 827 del In materia di appalti pubblici di forniture e di servizi le nuove prescrizioni sono contenute negli artt.3, co. 87 e commi da 167 a 172 e art.4, commi 15 e 256 le quali superano le innovazioni recentemente introdotte dagli artt. 25 e 26 l.488 del Testualmente l articolo sopra citato, al co. 1, dispone, "Per ragioni di trasparenza e concorrenza, le Amministrazioni aggiudicatrici, quali individuate nell articolo 1 del testo unico di cui al D.lgs , n.358, e successive modificazioni, e nell art. 2 del D.lgs , n. 157 e successive modificazioni, per l aggiudicazione, rispettivamente, delle pubbliche forniture e degli appalti di servizi disciplinati dalle predette disposizioni, espletano procedure aperte o ristrette, con le modalità previste dalla normativa comunitaria, anche quando il valore del contratto è superiore a euro. E comunque fatto salvo, per l affidamento degli incarichi di progettazione, quanto previsto dall articolo 17, commi 10, 11 e 12 della L. 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni." 17 Sulla interpretazione dell art.24 della L. finanziaria 2003 si veda MONEA P. IORIO, E. Commenrto dell art.24 della L. finanziaria 2003, in n.01/2003. Contrario alla abrogazione del DPR n.384 si veda per es. OLIVIERI, L. Le procedure in economia non sono abrogate o intaccate dalla L. finanziaria per il 2003 in n.01/2003. ( 18 ) Corte dei Conti, sezioni riunite in sede di controllo, delibera n.7/contr/03 8

9 procedure aperte o ristrette, con la conseguenza che il DPR 384/2001 risulta parzialmente abrogato per effetto dell entrata in vigore della finanziaria In sostanza le ipotesi di ricorso alla trattativa privata e al cottimo fiduciario si restringono notevolmente dovendosi esperire con procedure aperte o ristrette tutti gli acquisti di beni o servizi di valore superiore a euro. Le finalit à perseguite dal legislatore sono la maggiore trasparenza e concorrenza, la tutela della par condicio dei concorrenti e la restrizione dell ambito di applicazione del DPR 384/2001; così ragionando, diviene inevitabile l abrogazione del DPR 384/2001, se così non fosse la previsione dell art. 24 della l. 289/2002, resterebbe priva di applicazione. L interpretazione più garantista del sistema comunitario è dunque quella che consente di affermare che al di sopra dei euro le Amministrazioni aggiudicatici possono espletare soltanto procedure di gara aperte o ristrette con le modalità previste dalla normativa nazionale di recepimento. Riguardo l ambito soggettivo di applicazione dell art.24, L. 289/2002 si può dire che i soggetti destinatari della norma in esame, sono le Amministrazioni aggiudicatrici, categoria abbastanza ampia che la stessa norma identifica rinviando ai decreti legislativi di recepimento della normativa comunitaria in tema di appalti di servizi e forniture. Come già evidenziato nei precedenti paragrafi, si tratta dell art. 1 del D.Lgs n. 358 per l affidamento di pubbliche forniture di beni e dell art. 2 del D.Lgs n. 157 per gli appalti di servizi. Riguardo l ambito oggettivo,le pubbliche forniture vengono definite dall art 2 del D.Lgs. 358/1992, come contratti a titolo oneroso aventi per oggetto l acquisto, la locazione finanziaria, la locazione, l acquisto a riscatto con o senza opzioni per l acquisto, conclusi per iscritto tra un fornitore e una delle Amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori definiti dall art.1. Per appalti pubblici di servizi, ai sensi dell art 3 del D.Lgs. 157/1995, devono intendersi i contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto tra un prestatore di servizi ed un Amministrazione aggiudicatrice di cui all art 2, aventi per oggetto la prestazione dei servizi indicati negli allegati 1 e 2 ( 19 ). Conseguentemente, alla luce di quanto sopra, l esatta definizione dell ambito di applicazione della norma la soluzione dovrebbe bilanciare i principi comunitari di tutela della concorrenza, della trasparenza, dell uguaglianza e non discriminazione con il principio di economicità nella pubblica Amministrazione, che generalmente fa propendere per la gestione in economia del servizio, almeno in presenza di determinati presupposti. Alla luce di quanto sopra mi sembra condivisibile la posizione della dottrina che considera l art. 24, co. 1, della L. 289/2002, contrario alla esigenza di snellezza e di contenimento delle spese per il coordinamento con la finanza pubblica, in quanto l applicazione alle acquisizioni in economia della disciplina sulle gare comunitarie non soltanto complica il procedimento amministrativo ma aumenta il numero delle fasi ( 20 ) e, pertanto, ritiene in vigore il DPR 384/2001 e, per gli enti locali che non lo hanno attuato, i regolamenti locali, con la conseguente applicazione delle procedure in economia alle ipotesi ivi tassativamente elencate e nei limiti di importo previsti. Il sistema centralizzato di acquisto mediante convenzioni stipulate dalla CONSIP S.p.A. nelle pubbliche amministrazioni, trova origine negli artt.25 e 26 della L. 488/1999. La CONSIP S.p.A. opera in sostanza come una sorta di centrale di acquisti, o meglio una Amministrazione aggiudicatrice, mediante la quale le Amministrazioni Pubbliche emettono ordinativi di fornitura e perfezionano gli acquisti di beni e servizi alle condizioni convenienti garantite dalle convenzioni. E logico pensare che il sistema centralizzato di acquisti è nato per il perseguimento dell interesse pubblico alla razionalizzazione e al contenimento della spesa pubblica perseguibile anche mediante la promozione di forme di aggregazione tra più enti pubblici (aggregazioni di più centri autonomi di spesa) diversi dalle Amministrazioni dello Stato, un monitoraggio continuo dei fabbisogni e dei costi necessari, in modo da realizzare una efficiente ed efficace allocazione delle risorse economiche. E probabile che il sistema si fondi sull idea economica che se più centri autonomi di spesa si aggregano e provvedono unitamente all approvvigionamento hanno maggiore forza contrattuale e persuasiva per ottenere prezzi e condizioni convenienti, inoltre unificandosi le procedure di acquisto di beni e di servizi di più centri autonomi di spesa si eliminano le diseconomie dovute alla moltiplicazione dei costi economici e finanziari di gestione delle procedure di acquisto che si avrebbero se ogni contraente pubblico provvedesse autonomamente. Questo sistema non sembra tuttavia sempre funzionale alle esigenze dei contraenti pubblici considerando che 1) gli acquisti di beni e servizi nel settore pubblico non sono standardizzati: per esempio i tempi di consegna, le tipologie di beni e servizi di cui necessita un piccolo comune sono diversi da quelli di una provincia o di regione o un astuto scolastico; non si ha la piena consapevolezza dei servizi e dei beni necessari da acquistare se non per alcune categorie di servizi; 2) non sempre le Convenzioni CONSIP offrono ai soggetti pubblici, obbligati ad utilizzarle, condizioni effettivamente più convenienti in rapporto prezzo/qualità rispetto a quelle fruibili sul mercato privato. Infine diversi inconvenienti sono derivati dalla mancanza di una negoziazione diretta tra le singole Amministrazione ed il fornitore per esempio contrattare i tempi e i luoghi di consegna, le modalità di fatturazione e altri dettagli rispondenti alle specificità del caso specifico e che influiscono sulla efficiente ed efficace gestione degli acquisti. L adesione alle convenzioni CONSIP, secondo l originario dettato dell art.26 l. 488/1999 e successive modificazioni, era obbligatoria per le Amministrazioni Statali, centrali e periferiche, mentre restava facoltativa per una pluralità di soggetti pubblici. L art. 32 della L. 448/2001 ha esteso l obbligatorietà a tutte gli enti pubblici eccetto agli enti locali (comuni,province,comunità montane) indicati al co. 6 dell art. 24,ed ha intensificato i controlli interni della Corte dei Conti sugli acquisti. L art. 24 della L. 289/2002 ha esteso l ambito dei soggetti obbligati ad aderire alle convenzioni CONSIP anche alle pubbliche Amministrazioni indicate nell allegato C alla L. stessa ed anche agli Enti pubblici istituzionali. In questo quadro si inseriscono le disposizioni della Finanziaria per il in particolare l art. 3, co. 87, ( 19 ) A titolo esemplificativo si segnalano: i servizi di manutenzione e riparazione, servizi di trasporto terrestre, trasporto aereo, servizi finanziari, servizi informatici, servizi di consulenza gestionale e affini, servizi di contabilità, revisione dei conti tenuta contabile etc ( 20 ) Si veda L. OLIVIERI Le procedure in economia non sono abrogate o intaccate dalla L. finanziaria per il 2003, in n.01/

10 co. 167 al 172 e l art. 4, co. 155 e che segnano una inversione di rotta. Oggi, poi, per effetto della L. 350/2003, tutto o quasi è ritornato come prima; mediante una serie di interventi abrogativi, il Legislatore ha sostituito all obbligo generalizzato di ricorrere alle Convenzioni CONSIP da parte dei pubblici soggetti, una facoltà generalizzata di adesione ed ha circoscritto l obbligo di adesione alla predette Convenzioni solo alle Amministrazioni che devono acquistare dei beni e dei pubblici servizi caratterizzati dall alta qualità dei servizi stessi e dalla bassa intensità di lavoro. Ma ciò è materia di altri Relatori. 3. Cenni al sistema di progettazione finanziaria delle opere pubbliche La normativa in tema di progettazione finanziaria delle opere pubbliche ovvero Project Financing rappresenta un esempio lampante di una di quelle nuove frontiere dove al pari di normative come sub-fornitura, mutui, clausole consumeristiche, antiriciclaggio, leasing, franchising, equo canone, regole di Basilea 2 il Legislatore italiano si è avventurato, senza però che il quadro concettuale ed ordinamentale fossero adeguatamente preparati, né prevedere un quadro legislativo omogeneo. Cioè, in tutte queste ipotesi normative assistiamo ad uno strano fenomeno: l introduzione di canoni economici come riferimenti obbligati all interno della norma giuridica. Vedremo (o meglio accenneremo al problema) come ciò sia foriero di molti problemi, spesso non ancora risolti 21. Innanzitutto, ricordiamo che ai sensi della L. 109/1994 la l.quadro in materia di lavori pubblici con le succ. modif. ed integraz. - la proposta del promotore del P.F. deve contenere una serie di documenti: A- uno studio di inquadramento territoriale e ambient ale, che va predisposto in relazione all effettivo livello di inserimento e di compatibilità che l opera di per sé implica. È evidente che per limitare il rischio connesso alle possibili lungaggini (se non ai fermi) per l approvazione, l opera deve essere correttamente posizionata e ben studiata sotto il profilo della valutazione di impatto e di conformità ambientale; B- uno studio di fattibilità, meglio visto di seguito, che contiene i principali elementi descrittivi del progetto, del servizio proposto e dell iniziativa in genere; C- un progetto preliminare, necessario per evidenziare anche graficamente l opera da eseguire; D- una schema di convenzione, contenente le principali disposizioni che vincolano il rapporto tra il promotore fin dalla fase di presentazione del progetto all amministrazione concedente; E- un piano economico-finanziario asseverato da un istituto di credito, o da società di servizi costituite dall istituto di credito stesso ed iscritte nell elenco generale degli intermediari finanziari, o da una società di revisione; F- una specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione; G- l indicazione degli elementi previsti dalla L. e delle garanzie offerte dal promotore all amministrazione aggiudicatrice. Sulla proposta si devono esprimere le amministrazioni aggiudicatrici, le quali hanno il compito di valutare la fattibilità sotto i profili costruttivo, urbanistico, ambientale, della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell opera, dell accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse; del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione. Entrando nel merito, una definizione di P.F. per le opere pubbliche può essere la seguente: "un'operazione di finanziamento in cui una specifica iniziativa economica, generalmente costituita ad hoc, viene valutata principalmente per le sue capacità di generare ricavi e dove i flussi di cassa previsti dalla gestione costituiscono la fonte primaria per il ristoro del debito". L elemento tipico della presente normativa è quindi costituito dalla c.d. pre-fattibilità tecnica dell opera, a cui accede in modo imprescindibile l analisi economica ( costi/ricavi, fonti di finanziamento, rischiosità, redditività, sensitività). L'elemento distintivo di tali operazioni di P.F., pertanto, consiste soprattutto nella circostanza che le prospettive rilevanti ai fini della valutazione della capacità di rimborso del debito siano principalmente basate sulle previsioni di reddito dell'iniziativa finanziata e non sull'affidabilità economico - patrimoniale dei promotori 22. Uno strumento per la migliore valutazione di una gestione tecnico-finanziaria di un progetto di P.F., partendo dal momento zero (che è quello della ideazione, o pre-fattibilità, precedente allo studio di fattibilità ed alle progettazioni) fino ad arrivare al termine della vita utile dell opera, è quello dell applicazione delle tecniche di project management. Si tratta, infatti, di organizzare il progetto inteso come una gestione economica di un opera complessa, unica e di durata limitata, rivolta al raggiungimento di un obiettivo predefinito mediante un processo continuo di pianificazione e controllo di risorse differenziate e limitate, con vincoli interdipendenti di tempo, costo e qualità 23. Ultimata l analisi, si possono effettuare delle verifiche modificando i parametri, così da rendere i valori ricavati conformi alle aspettative di ritorno dell investimento e dell interesse sociale. L idea progettuale va, quindi, incentrata sul fattore rendimento economico, che più di tutti regola l iniziativa; essa, come visto nel corso del testo, va poi stemperata in funzione dei bisogni sociali che fanno dell amministrazione concedente il principale soggetto attore e direttore. La scelta tipologica dell opera è, in definitiva, limitata a questa capacità non solo di produrre un reddito, ma di produrre ( 21 ) Il materiale a base della presente elaborazione è tratto da OICE, Il mercato dei servizi in Italia equità del contratto ed efficienza nell esecuzion; e presente nel sito a sua volta tratto da un contributo di MICELI, E., efficienza nell esecuzione delle opere pubbliche, DAEST, Venezia. ( 22 ) Per quanto riguarda, quindi, il profilo esclusivamente tecnico-progettuale, l elemento che più di tutti interessa nella valutazione di prefattibilità dell opera è quello di consentire un agevole ritorno del reddito; ciò comporta, evidentemente, la necessità di effettuare analisi dei costi di costruzione e di gestione approfonditi e più affidabili possibile. 23 In tale fase progettuale viene sviluppata la W.B.S. (work breakdown structure, struttura ad albero rovesciato) del progetto, mediante la pianificazione di massima delle fasi di realizzazione e di gestione; la scomposizione ha lo scopo di sezionare tutte le attività così da confrontarle ed accertarsi che siano tutte comprese nell analisi in corso. L analisi di project management è poi estesa alla redazione del cronoprogramma delle attività, che può essere poi sviluppato in fase di presentazione della proposta, individuando quindi i tempi di completamento dell opera e quelli legati a scadenze particolari. Individuati i tempi, potranno essere assegnate le risorse alle singole attività, così da valutare gli impegni operativi (giorni/uomo). Calcolati i tempi e le risorse, è possibile attribuire ad ogni attività i relativi costi, che grazie alla conoscenza dei tempi nei quali essi dovranno essere sostenuti potranno essere attualizzati per la predisposizione dei piani finanziari. 10

11 un reddito con sufficiente attendibilità, così da non rendere eccessivo il livello di rischio che di per sé è già elevato in tali iniziative. Il ciclo di vita di un progetto costituisce un parametro di base per la valutazione del project financing e per ciclo di vita deve intendersi il periodo entro il quale l'opera pubblica dovrà generare un adeguato flusso di cassa dalle tariffe del servizio in grado di remunerare il debito, costituito dal capitale iniziale e dal tasso di rendimento atteso dal concessionario. In linea generale, la vita utile è il periodo entro il quale un opera adempie alle prestazioni funzionali che le sono state assegnate al momento del suo concepimento. Di conseguenza, vita utile di un opera è il tempo entro il quale essa assolve, con sufficiente soddisfazione, la propria funzione abitativa o funzionale, sia essa di tipo residenziale, che per attività terziaria, o per altre destinazioni d uso. La fase di progettazione, costruzione e gestione dell opera costituiscono, quindi, delle scorporazioni del progetto finanziario in cui la vita utile è un dato di progettazione, che deriva da una scelta comportante aspetti di natura economica oltre che tecnica. In tale contesto, la relazione finanziaria costituisce il documento di base del P.F. In essa, oltre ai costi di realizzazione del progetto, debbono essere indicati i livelli tariffari del servizio pubblico ed il periodo richiesto della concessione, oltre all importo del rimborso per il progetto in caso di mancata aggiudicazione. L analisi dei possibili rischi connessi allo sviluppo del progetto di investimento e le modalità previste di riduzione degli stessi, va esposta in un apposito documento che le contiene. I rischi sono legati alla situazione del sistema socioterritoriale ove viene programmata l iniziativa e sono individuati per indirizzare nel modo migliore gli approcci progettuali; i principali possono essere quelli: - di natura imprenditoriale; - tecnologici e tecnici; - ambientali; - di carattere economico o finanziario; - di gestione; - di carattere politico amministrativo. L analisi di tali rischi, come accennato, rientra quale momento centrale nel ricordato studio di fattibilità del P.F Sistema giuridico e sistema economico: la fine di un muro? Come ricorda il pres. GIACHETTi 25 il rischio maggiore al quale i giuristi attualmente sono esposti è quello di non rendersi conto che categorie mentali e schemi sistematici tradizionali diritto amministrativo, diritto soggettivo, interesse legittimo, pubblica amministrazione, pubblico servizio e simili oggi sono da considerare o organismi geneticamente modificati o mostri preistorici. Così il rischio non è però solo quello di comportarsi come una di quelle vecchie signore che continuano a dire i miei bambini quando parlano dei figli, che magari sono già nonni; il rischio è di divenire un Area economica senza una propria cultura, mero terreno di conquista... non degli imperi stranieri ma dei poteri multu- o sovra- nazionali oggi esistenti. Mi sembrerebbe quindi utile esaminare cosa però che qui verrà fatta solo in modo sommario - se le profonde trasformazioni verificatesi nel nostro ordinamento nell ultimo trentennio abbiano determinato, non solo un regolamento di confine - dall esterno - tra giudice civile ed amministrativo, ma anche una trasformazione - dall interno - di alcuni concetti chiave che pur continuiamo ad utilizzare. Profonde trasformazioni ha avuto innanzitutto il generale quadro di riferimento del diritto amministrativo, che ha la sua stella polare nel principio di buon andamento enunciato dall art. 97 della Cost. Ancora una quarantina di anni fa per buon andamento si intendeva un comportamento dell amministrazione non macchiato da incompetenza, violazione di L. o eccesso di potere. La bontà in senso economico del risultato e soprattutto il tempo necessario per ottenerlo erano di secondaria importanza. Il funzionario che poteva dire le carte sono a posto era effettivamente a posto. Ma questa situazione, propria di uno stato che non aveva necessità di confrontarsi con altri e quindi poteva rinchiudersi in se stesso in un sistema di protezionismo autarchico (come tuttora accade in alcuni stati totalitari), è finita con gli anni cinquanta. Lo scenario internazionale è mutat o ad opera di situazioni nuove: il sopravvenuto equilibrio del terrore, con un conseguente lungo periodo di pace forzata (almeno a livello generale); l affermarsi della C.E. come unione di taglio essenzialmente economico ed indifferente alle tradizionali categorie giuridico-formali (pensiamo all introduzione del concetto di organismo di diritto pubblico, che può avere natura sia pubblica che privata, o all affermazione che la concessione di costruzione di opere pubbliche è nient altro che un normale contratto d appalto); l esplosione della tecnologia ed in particolare dell informatica; l affermarsi di soggetti internazionali di nuova generazione, le multinazionali, che oggi costituiscono una riedizione riveduta e scorretta delle Compagnie delle Indie 24 Dopo la scelta del concessionario e l eventuale costituzione della società di progetto, il progetto di massima approvato diventa operativo e si definiscono nel dettaglio gli aspetti esecutivi del project financing. Iniziano una serie di attività proprie della società di progetto in cui ogni partner definisce meglio ed analizza il proprio settore di competenza in modo integrato e coordinato, sviluppando un progetto esecutivo tecnico ed un piano finanziario definitivo che costituisce la caratteristica tipologica del project financing, in relazione al coinvolgimento delle garanzie reali della società di progetto nei confronti dei finanziatori. La fattibilità di un progetto di project financing è alla base della decisione degli operatori economici di effettuare gli investimenti (capitale proprio o di rischio) e degli enti finanziatori di mettere a disposizione i capitali occorrenti all iniziativa (capitale di terzi o indebitamento). Si può asserire, pertanto, che lo studio di fattibilità esamina, con metodi prospettici, le opportunità tecniche, economiche e finanziarie di un progetto e, in molti casi, la convenienza sociale; solo se le analisi di fattibilità dimostrano la perseguibilità degli obiettivi attesi, l iniziativa programmata può prendere corpo. Lo strumento che rappresenta i risultati delle analisi di un programma è il piano di fattibilità detto anche business plan; il cui schema deve essere il più possibile flessibile per farlo aderire alla particolare connotazione delle singole iniziative. É intuitivo, quindi, che lo studio di fattibilità di un project financing comporta un lavoro notevole tra gruppi di esperti di vari settori tecnico, economico-finanziario, legale, marketing, statistico, fiscale - richiedendo tempi abbastanza lunghi e costi piuttosto elevati. 25 Tratto da: Salvatore Giacchetti (Presid.sez. Cons.d.St.), L. 205/2000: appalto di pubblici servizi e/o appalti pubblici di servzi?, in:...web... Si v. anche: R. NICOLO, Riflessioni sul tema dell impresa e su talune esigenze di una moderna dottrina del diritto civile, in Riv. Dir. Comm., 1956, I, 180ss. e Diritto civile, in Enc. Diritto, 1964, 904 ss.; R. NICOLO, Istituzioni di diritto privato,1962, 18; S. GIACCHETTI, La responsabilità patrimoniale dell amministrazione nel quadro del superamento della dialettica diritti soggettivi-interessi legittimi, in Cons. Stato, 2000, II, 2027 ss.; S. GIACCHETTI, Gli appalti pubblici di servizi, questi sconosciuti, in Rass. Giur. En. Elettrica, 1996, 865 ss. Ed inoltre: Luchetti M., L organizzazione dei servizi pubblici locali, in particolare del servizio idrico integrato, secondo l art. 113 D.Lgs. 267/2000: alcune riflessioni, pubbl. in: 11

12 dei secoli XVII e XVIII e che hanno di fatto cancellato le tradizionali frontiere geografiche, sostituite con nuove frontiere transnazionali economiche, creando così la cosiddetta globalizzazione. E sorta quindi l esigenza prioritaria che l amministrazione pubblica, che in Italia ha un peso e un incidenza molto rilevanti sull economia, assumesse il ruolo di fattore di produzione; e che quindi l amministratore dovesse trasformarsi in un manager il cui merito dovesse valutarsi non tanto in termini di regolarità in senso giuridico degli atti compiuti quanto in termini di utilità in senso economico-sociale dei risultati in concreto raggiunti. Il significato del buon andamento si è quindi spostato da quello di andamento formalmente corretto a quello di andamento sostanzialmente buono. L affermazione esplicita di ciò è contenuta nell art. 1 della L. 241/ 1990, secondo cui l attività amministrativa è retta dai principi generali di economicità e di efficacia, oggi correntemente ritenuti principi di costituzione materiale economica 26. Tutto questo non poteva non avere una serie di effetti a cascata sull ordinamento giuridico interno. Innanzi tutto che cosa deve intendersi oggi per amministrazione? Il legislatore già nella L. 205/2000 usò tre locuzioni diverse: quella tradizionale di amministrazione (artt. 1, 2, 3 e 4); quella tradizionale allargata di amministrazioni pubbliche e soggetti alle stesse equiparati (art. 7, co. 3, b)); e quella new age di soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale (art. 6, co. 1). Nel primo caso si fa riferimento ad una qualità soggettiva pubblica estrinseca; nel secondo caso ad una qualità soggettiva pubblica estrinseca o ad essa espressamente equiparata dalla norma; nel terzo semplicemente ad una qualità oggettiva relazionale, l essere il soggetto tenuto, indipendentemente dalla sua natura soggettiva pubblica o privata, al rispetto di certe norme. Successivamente, anche ad opera della giurisprudenza della Corte di Giustizia C.E., sembrerebbe che il Legislatore abbia tenuto ad applicare la terza soluzione, ricomprendendo nel concetto anche tutti quegli enti che abbiano una forma di finanziamento pubblico 27. In sostanza, come risultato l amministrazione tradizionale doveva operare mirando essenzialmente alla legittimità; ed era pubblica in senso soggettivo (personalità di diritto pubblico) strumentale (attività svolta con strumenti di diritto pubblico) e funzionale (preordinazione al soddisfacimento dell interesse pubblico). Invece l amministrazione attuale deve operare mirando essenzialmente all efficienza e all efficacia; e può non esser pubblica né in senso soggettivo (come sono, di regola, i concessionari di pubblici servizi) né in senso strumentale (essendo addirittura destinata, a quanto pare, ad operare prevalentemente con gli strumenti del diritto privato) né funzionale (perché il gestore privato di pubblici servizi opera esclusivamente per propri fini di lucro. Che poi il servizio, per le modalità operative che gli sono state imposte, consegua anche finalità di pubblico interesse è una conseguenza indiretta e riflessa che per il gestore è del tutto irrilevante). La differenza tra nuova amministrazione e vecchia amministrazione non potrebbe essere più netta, con la conclusiva teorizzazione di un amministrazione per risultati logicamente alternativa ad un amministrazione per atti. Analoga trasformazione sta avvenendo per i diritti dell amministrazione e per gli interessi legittimi dei privati. In primo luogo, l amministrazione ha ancora diritti in senso tecnico e cioè intesi come sintesi di una posizione di forza e di una posizione di libertà? Come chiarito dal C.d.S., Adun. Pl., ordinanza n. 1, i principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità costituiscono valori essenziali di riferimento di ogni comportamento dell amministrazione e riguardano allo stesso modo l attività volta all emanazione di provvedimenti e quella con cui sorgono o sono gestiti i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato ; sicché va sempre finalizzata al perseguimento dell interesse collettivo ogni attività dell amministrazione senza alcuna eccezione (punto 8.2.1). Tutto questo non può non refluire sulla giurisdizione amministrativa. Il giudice amministrativo, in ultima analisi, è il giudice del buon andamento - e cioè del corretto funzionamento - dell amministrazione; sicché la sua attività è logicamente correlata alla concezione che storicamente si ha di questo buon andamento. E se oggi il buon andamento è essenzialmente quello migliore sotto il profilo dell economicità e dell efficacia e se quindi il corretto esercizio della funzione amministrativa è non solo e non tanto quello formalmente (e cioè giuridicamente) ineccepibile ma anche e soprattutto quello sostanzialmente migliore (e cioè quello più economico e più efficace), anche il giudice amministrativo, in quanto giudice di questo corretto esercizio, deve collocarsi in questa nuova lunghezza d onda e deve quindi imparare a ragionare e a giudicare - anche in termini di economicità ed efficienza. Tende quindi tra l altro a scolorire la distinzione tra legittimità e merito e tra discrezionalità amministrativa e 26 Questa, secondo il cit. GIACHETTI, costituisce affermazione peraltro falsamente chiara perché, dal momento che possono darsi comportamenti dell amministrazione legittimi ma economicamente dannosi e comportamenti illegittimi ma economicamente utili (ovviamente per la collettività), la norma non precisa in che modo vadano equilibrati tra loro termini potenzialmente antitetici quali legittimità ed economicità. Il problema si porrà in concreto per il risarcimento di quel danno che, secondo una corrente erronea leggenda metropolitana (2), deriverebbe dalla lesione di interessi legittimi; occorrerà cioè stabilire se il risarcimento di questo danno dovrà necessariamente richiedere il preventivo annullamento dell atto lesivo, anche quando tale annullamento in concreto non interessi a nessuno ed abbia effetti sconvolgenti (si pensi, ad esempio, all annullamento di un concorso a migliaia di posti ottenuto a distanza di anni da un concorrente che nel frattempo abbia ottenuto una sistemazione migliore). La soluzione della non necessità del preventivo annullamento fa giustamente inorridire la maggioranza dei giuristi, che non possono ammettere che si risarcisca un danno derivante da un atto che resta formalmente legittimo e vitale; l opposta soluzione della necessità del preventivo annullamento fa giustamente inorridire la totalità degli economisti, che non possono ammettere che si debba per forza procedere ad un annullamento che non giova a nessuno e danneggia molti (amministrazione compresa). 27 D altra parte, l attuale amministrazione tende sempre più a perdere l originario aspetto autoritativo per assumere quello aziendale proprio dei cosiddetti organismi di diritto pubblico introdotti dall ordinamento comunitario. Basta ricordare la basilare Dir.P.C.M , recante Indirizzi per la formulazione delle direttive generali sull attività amministrativa, per vedere come l attuale amministrazione è lontana anni luce dall amministrazione di solo qualche decennio fa; se non altro perché il termine legittimità è stato rigorosamente espunto dai suoi obbiettivi, e sostituito o da sfuggenti termini sociologico-politici, come missione istituzionale, frutto di un ulteriore manifestazione di servilismo nei confronti (di una cattiva traduzione) della terminologia anglo-francese, o da termini economici come efficacia ed efficienza, altrettanto sfuggenti quando si tratta di applicarli non ad aziende di produzione ma ad aziende di erogazione, quali sono le pubbliche amministrazioni. Questo trend trova ampia conferma in alcune norme come le Leggi Bassanini. 12

13 discrezionalità tecnica e tende di conseguenza a spostarsi in avanti la frontiera della giurisdizione amministrativa. Da ciò discende che, anche se giudice civile e giudice amministrativo possono trovarsi ad esaminare lo stesso genere di rapporti privatistici, la prospettiva d esame ed il canone di valutazione rispettivi (e quindi l esito del giudizio) sono profondamente diversi; in altre parole, non si tratta dell esercizio dello stesso mestiere. Se questo è esatto il problema reale che adesso va risolto non è quello che sembra presupposto dalla L. 205 di curare il processo amministrativo con iniezioni di dosi massicce di procedura civile; perché la procedura civile attiene al diritto civile, che è il regno dell autonomia privata, mentre la pubblica amministrazione non ha di regola autonomia privata. Il problema reale è invece quello di inventare un nuovo sistema processuale che consenta di giudicare a tutto campo l esercizio delle potestà, pubbliche e private, in cui si estrinseca il buon andamento. convivenza etica di cui si sente la necessità discrezionalità tecnica e limiti sindacato giurisdizionale nelle controversie aventi ad oggetto economia e mercato 28 Come dimostrato proprio da quanto fin qui visto o accennato, la materia contrattuale è pervasa da considerazioni economiche. Che però non si tratti solo di far di conto per l avvocato, viene dimostrato che anche il Legislatore, l Amministratore pubblico ed il Giudice si stanno sempre più dotando di sistemi per valorizzare la componente oggettiva cioè quella economica del rispettivo campo di azione. Non solo in campo civilistico, quindi (si pensi al fallimento, alla separazione di patrimoni o coniugale, al sistema tutelare dei minori e degli incapaci) ma anche in quello penale (per le materie già ricordate, oltre che per il penale societario e tributario) ed ora anche in quello amministrativo (si pensi alle concentrazioni, alle aggiudicazioni di gare) i principi economici assurgono a maggiore importanza. Sono questi dei criteri applicativi della discrezionalità decisionale? o sono dei veri principi che assurgono valore giuridico? Ovvero si sta andando verso un governo dei fatti attuato da principi eteronomi rispetto all ordinamento giuridico, cioè proprio i ricordati principi economici? forse che la tendenziale oggettività di questi potrà comportare una migliore Giustizia, ovvero al contrario un inquinamento dei principi giuridici? dalla risposta dipende in sostanza il limite della sindacabilità giurisdizionale e, quindi, della astratta giustizi della fattispecie. Nel presente contesto non si può che accennare a tali problematiche. Certo comunque è che i parametri dell analisi economica possono essere utilizzati anche in sede giudiziaria. Ciò accade - in primo luogo - nei casi in cui il giudice decide su controversie che implicano in se valutazioni di natura economica, come in materia attinente a mercato, concorrenza e risarcimenti di danno. La questione, almeno nell ambito del formalismo giuridico, è connessa con l esercizio della c.d. discrezionalità tecnica, cioè l attività inerente alle scelte adottate dall Amministrazione in applicazione delle regole tecniche delle singole scienze. In realtà, già di per sé la locuzione discrezionalità tecnica non è universalmente accettata dalla dottrina 29 ; inoltre, come si tende a dimostrare in questo breve studio, i giuristi dovrebbero superare i confini del loro tipico modo di ragionare per aprirsi non solo e non tanto ai canoni economici, quanto ad un nuovo approccio filosofico ed etico. Le valutazioni di carattere tecnico scientifico operate dalla P.A. vengono così assunte nell ambito dell indagine fattuale o nel contesto del più ampio concetto di discrezionalità. La configurazione della natura giuridica comporta importanti conseguenze sul piano processuale. L esercizio della discrezionalità tecnica (che rientra nel più ampio genus della discrezionalità cioè dell esercizio del potere di merito dell Amministrazione che consiste nell applicazione di norme non giuridiche di convenienza ed opportunità) è infatti sindacabile solo sotto il profilo dell eccesso di potere: individuando i vizi logici sintomatici del non corretto esercizio del potere discrezionale. Tale criterio riferito al contesto dell applicazione di regole scientifiche significa che non possono essere messi in discussione parametri o regole stabilite dall Amministrazione per l adozione delle scelte tecniche; l unica verifica consentita al giudice è su razionalità e correttezza nella fase applicativa. Peraltro, il problema della qualificazione della natura giuridica dell esercizio dell attività tecnica da parte della P.A. non può essere compreso nei suoi esatti termini se si prescinde da un esame della sua evoluzione storica che è strettamente connessa alla configurazione del rapporto cittadino-amministrazione. Dietro questo rapporto vi è il perenne conflitto autorità-libertà. La discrezionalità tecnica confluiva nel merito amministrativo, inteso quest'ultimo come area riservata all'autonomia dell'amministrazione perché sottratta al sindacato giurisdizionale. Ma la crisi della nozione tradizionale di discrezionalità tecnica, così come in quella di merito amministrativo, non nasce dall'approfondimento teorico, che non ha raggiunto risultati sicuri, ma alla modifica dell assetto normativo, che rappresenta lo sfondo sul quale gli istituti si muovono e dalla giurisprudenza, che ha avvertito, senza tuttavia metabolizzarla, la diversa sensibilità mostrata dagli operatori giuridici nei riguardi della espansione di sindacato 28 Il testo a base del presente Paragrafo è quello elaborato dall avv. Massimo BACHETTI, insieme al quale stiamo ultimando la pubblicazione di un libro in tema di analisi economica del diritto e giuridica dell economia; libro che ha preso le mosse dai ricordati convegni: ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO E DIRITTO DEL MERCATO: scelte manageriali, ruolo del Giurista-economista e della Giurisprudenza del 2 luglio 2003, nonché L'ANALISI ECONOMICA DEL CONTENZIOSO PUBBLICO...la statistica vince le crisi? del 15/16 gennaio, entrambi organizzati da AGEIE. 29 Diceva Massimo S. GIANNINI che si potrebbe osservare come tale discrezionalità tecnica non ha proprio nulla di discrezionale e che chiamandosi così per un errore storico della dottrina, l'errore potrebbe anche essere corretto. Gli è però che l'allocuzione è ormai entrata nell'uso comune, e anzi chi la impiega di solito sa bene che essa è totalmente diversa dalla discrezionalità pura o amministrativa (così taluno ha voluto dire, per accentuare la differenza)." Ancora più esplicito nel marcare la marginalità della nozione sotto il profilo giuridico è stato Aldo PIRASIL quale afferma: " non è dunque il contenuto o la natura delle regole ( tecniche) delle quali si rende necessario l'impiego a precisare il significato che, in questo caso, si attribuisce al termine di discrezionalità tecnica. La caratterizzazione del fenomeno dipende piuttosto dalla considerazione che il giudizio in questione, lungi dall'avere ad oggetto una qualunque valutazione, una decisione o una scelta, si risolve in un'operazione di individuazione della materialità di un fatto, che ancora deve essere qualificato dal punto di vista della norma (di legge), prima di essere valutato sotto il profilo delle esigenze della funzione." 13

14 giurisdizionale verso l'attività amministrativa. Vista la vicenda da questo angolo prospettico, la L. 241/1990 non rappresenta solo un punto di partenza del nuovo ma la codificazione di un lungo processo evolutivo che ha condotto, per un verso, all'apertura del procedimento amministrativo ai soggetti coinvolti dall azione dell'amministrazione, ponendo così le basi per la costruzione della relazione in termini di rapporto giuridico; per altro verso, ha esplicitato in una norma positiva il principio che generalizza la funzionalizzazione del potere amministrativo" talché il potere amministrativo, pur negli spazi aperti della relativa disciplina legislativa, non è libero ma legato nel fine. Per quel che ci interessa da vicino, il mutamento del quadro di riferimento ha avuto una significativa ricaduta sui poteri istruttori del giudice amministrativo di legittimità, in quanto, allorché il legislatore ha posto mano all'ultima significativa riforma in materia di giustizia amministrativa, con l'articolo 1, co. 2, della L , n. 205, ha opportunamente modificato l'articolo 44 del testo unico delle leggi su Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, inserendo la consulenza tecnica tra i mezzi istruttori a disposizione del giudice amministrativo nell'esercizio della giurisdizione generale di legittimità. E del tutto evidente che l'introduzione di un ausiliare, chiamato a consigliare il giudice con relazioni e pareri non vincolanti in materie di particolare competenza tecnica, non avrebbe senso ove al giudice fosse impedito di entrare nel merito delle valutazioni tecniche fino ad allora riservate all'autorità amministrative. La sindacabilità dei giudizi tecnici a tutto tondo manifesta la modificazione della essenza del processo amministrativo da giudizio sull atto a giudizio sul rapporto fra P.A. e cittadino 30. Tale processo di trasformazione tuttavia non si è ancora perfezionato, permanendo infatti i residui della commistione fra valutazioni tecniche e merito amministrativo. L incongruenza si manifesta in particolare nella materia della concorrenza e del mercato. In queste materie non vi è una specifica disciplina scientifica contenente un insieme di regole di cui venga accettata la scientificità. Si verte quindi nel campo della opinabilità 31. I provvedimenti dell Autorità garante della concorrenza e del mercato sono sindacabili in giudizio, per vizi di legittimità, e non di merito. E purché si rimanga nell ambito dei vizi di legittimità, il sindacato giudiziale non incontra limiti, potendo essere esercitato, oltre che in relazione ai vizi di incompetenza e violazione di legge, anche in relazione a quello di eccesso di potere in tutte le sue forme. Allorché, peraltro, viene dedotto, avverso i provvedimenti dell Autorità, il vizio di eccesso di potere, il giudice, nell ambito del suo sindacato, circoscritto alla sola legittimità dell atto, e non esteso al merito delle scelte amministrative, può solo verificare se il provvedimento impugnato appaia logico, congruo, ragionevole, correttamente motivato e istruito, ma non può anche sostituire proprie valutazioni di merito a quelle effettuate dall Autorità, e a questa riservate. ( 32 ). I provvedimenti dell Autorità antitrust hanno natura atipica e sono articolati in più parti, che corrispondono alle fasi del controllo svolto dall Autorità: a) una prima fase di accertamento dei fatti; b) una seconda di contestualizzazione della norma posta a tutela della concorrenza, che facendo riferimento a concetti giuridici indeterminati (quali il mercato rilevante, l abuso di posizione dominante, le intese restrittive della concorrenza) necessita di una esatta individuazione degli elementi costitutivi dell illecito contestato (le norme in materia di concorrenza non sono di stretta interpretazione, ma colpiscono il dato sostanziale costituito dai comportamenti collusivi tra le imprese, non previamente identificabili, che abbiano oggetto o effetto anticoncorrenziale ( 33 ); c) una terza fase in cui i fatti accertati vengono confrontati con il parametro come sopra contestualizzato ; d) un ultima fase di applicazione delle sanzioni, previste dalla disciplina vigente. Secondo i giudici amministrativi ciò che non è scientifico e non costituisce norma di diritto per esclusione è riferibile al merito amministrativo. Né consentito al giudice di scegliere un parametro di valutazione alternativo a quello individuato dall autorità indipendente per il mercato e la concorrenza 34. I concetti giuridici indeterminati anticoncorrenziali previsti dagli art.2 e 3 L. 287/ quali mercato rilevante, abuso di posizione dominante, intese restrittive - vanno scomposti negli elementi costitutivi. I parametri utilizzati non possono assurgere ad una valutazione di merito, ma si configurano come attività meramente strumentali ad una indagine di fatto. Il merito attiene invece alla costruzione dell ordine economico, all individuazione degli assetti di mercato con esso compatibili. L obiettivo è da una parte l ottimale allocazione delle risorse al fine di addivenire alla massima produttività del sistema economico e d altra parte soddisfare le esigenze dell utente con il miglior rapporto costi benefici Invero i intervenuta di recente una decisione isolata in senso contrario che limita il potere giurisdizionale alla sola verifica dei vizi logici CDS sez.iv n Sul punto il Consiglio di Stato distingue un sindacato di tipo forte in cui l indagine del giudice sull operato dell Amministrazione è integrale;un sindacato di tipo debole ove la verifica giurisdizionale è solo esterna e limitata al controllo di attendibilità delle valutazioni tecniche sulla base di parametri prestabiliti. (CDS sez.iv 5287/01). 31 C.d.S. sez.iv 699 del 1999 e 2199 del v. C.d.S., VI, n. 1348/2000, Italcementi; n. 1671/2001 Caldaie; n. 4118/2001, Vigilanza privata 33 v. sul punto C.d.S., VI, n. 1189/2001, Rischi Comune Milano 34 Nella vertenza ENEL /CODACONS IL C.d.S. sez.iv sentenza n.5156 dell ha riformato la decisione del Tar Lazio per attinenza a profili di merito 35 La Scuola classica di Cichago riteneva che l assetto del mercato si producesse spontaneamente come concorrenza perfetta e che tale regime fosse ottimale anche per i consumatori. Con il tempo si fecero avanti sia l istanza etico equitativa che il problema dei cd costi di transazione. Sotto il primo profilo si dimostrò che l ideale allocazione delle risorse non coincideva con la composizione più equa degli interessi in gioco. I costi di transazione rappresentatati dall irrazionalità dei comportamenti. dagli opportunismi e le asimmetrie informative disturbavano le dinamiche del mercato,provocando effetti distorsivi. Era pertanto necessario che lo Stato intervenisse con la legislazione fiscale,una adeguata regolamentazione,od imponendo meccanismi di compensazione tipo il risarcimento del danno. Quindi i beni fondamentali da salvaguardare sono l utilità generale e l equità correggendo tutti i meccanismi distorsivi. La legislazione antitrust è proprio volta alla salvaguardia di tali esigenze:evitando che si formino situazioni di monopolio od oligopolio si favorisce la produttività e prezzi equi per i consumatori. L ambito della valutazione politica non può che essere riferito alle scelte a livello legislativo ed amministrativo sull assetto dell ordine economico cioè come ponderare i valori fondanti il sistema economico dell equità e della utilità. 14

15 La necessità di ricorrere a concetti giuridici indeterminati pone però una serie di problemi applicativi. Si rimanda la determinazione del contenuto all autorità indipendente ed a quella giudiziaria. I parametri spesso sono stabiliti secondo le regole della comune esperienza.ciò li rende alquanto opinabili. La situazione di incertezza in materia di violazione della legislazione antitrust deriva anche dal fatto che non è necessaria una lesione effettiva, ma è sufficiente una situazione di pericolo di abuso di posizione dominante o di restrizione della concorrenza. Il giudizio prognostico contribuisce ad accentuare l opinabilità della valutazione sugli effetti distorsivi del mercato. Ma si sa: l economia non è riconosciuta come scienza vera e propria, sebbene tale disciplina sia stata caratterizzata da una notevole elaborazione teorica. Perciò non esistono strumenti scientifici per capire ove vi sia una posizione di dominanza o di restrizione di concorrenza. Cionostante c è la possibilità di adottare criteri dotati di una maggiore validità tecnica rispetto a quelli derivanti dalla comune esperienza. Si tratta delle teoria dei giochi e dell applicazione dei criteri del calcolo matematico. Al fine di fare una corretta applicazione di tali criteri occorre un consulente tecnico esperto in scienze economiche. I limiti posti dalla giurisprudenza alla sindacabilità dei provvedimenti dell Autorità indipendente Antitrust non sussistono per le pretese risarcitorie. Ad esempio in materia di appalti pubblici Prime conclusioni Agli inizi del 1800 il neonato diritto amministrativo doveva fornire dei punti di riferimento ai Cittadini ed allo Statoapparato, così che i primi cessassero di essere solo sudditi per divenire soggetti di diritti. L oggettività e quindi la razionalità dell azione della PA veniva trovato attorno al concetto di buon andamento. Nell art. 97 della Cost. veniva richiamato tale criterio, quale base per intendere un comportamento dell amministrazione non macchiato da incompetenza, violazione di legge o eccesso di potere: in sostanza, il buon andamento determinava il cardine della sindacabilità solo amministrativa dell atto. La bontà in senso economico del risultato e soprattutto il tempo necessario per ottenerlo erano di secondaria importanza. questa situazione è finita con gli anni cinquanta: lo scenario internazionale mutato ad opera di situazioni nuove; l affermarsi della C.E. come unione di valore essenzialmente economico; l esplosione della tecnologia; l affermarsi di soggetti internazionali; le tradizionali frontiere geografiche sostituite con nuove frontiere transnazionali economiche, creando così la cosiddetta globalizzazione. E sorta quindi l esigenza prioritaria che l amministrazione pubblica, che in Italia ha un peso e un incidenza molto rilevanti sull economia, assumesse il ruolo di fattore di produzione e che quindi dovesse trasformarsi in un manager. Il significato del buon andamento si è quindi spostato da quello di andamento formalmente corretto a quello - come disposto nell art. 1 della L. 241/ di andamento sostanzialmente buono. In conclusione, l insegnamento che possiamo trarre da un esame di Analisi economica delle normative in tema di appalti è il seguente: (1) concetti come P.A., diritto soggettivo, interesse legittimo, pubblico servizio e simili si sono trasformati, né possono più svolgere lo stesso ruolo previsto cinquant anni fa; (2) l attuale rilevanza dei valori economici su quelli tecnico-giuridici condiziona l intero spirito dell ordinamento e quindi anche i modelli mentali del giudice; (3) il prevalere dei valori economici dovrebbe essere spinto sino al punto di restituire il fondamento e la giustificazione originari dell ordinamento giuridico. Quindi, a mio avviso, la tutela dei valori economici - contemperata con la tutela di valori, primi tra i quali la dignità dell uomo e dell ambiente, nonché la solidarietà politica-economica potrebbe contribuire a far ritrovare quella eticità laica della convivenza civile, di cui tanto si sente la mancanza che unica potrebbe rispondere (se opportunamente considerata a livello multistatale) a quelle che sempre più si vanno purtroppo delineando come la nuova dimensione socio-economico-politica internazionale: micro-crisi ed instabilità. La determinazione del contenuto dei concetti giuridici indeterminati(posizione di dominanza,restrizione concorrenza) costituisce invece attività volta a verificare l esistenza in concreto di una situazione di fatto. 36 La sentenza del T.A.R Lombardia (sez. III, Milano, , n. 7702), dopo aver richiamato gli art. 6 e 13 della Convenzione eur. Diritti dell'uomo, resa esecutiva con la L. 848/1955 e direttamente applicabile nel processo amministrativo, dispone una consulenza tecnica d'ufficio per l'accertamento della congruità delle giustificazioni addotte dalle concorrenti ad una gara d'appalto in ordine all'anomalia delle rispettive offerte, al fine di verificare l'idoneità ad accreditare l'affidabilità delle offerte stesse. Precisa il giudice come l'ammissibilità di tale mezzo di prova non fosse esclusa dal fatto che si verteva in tema di discrezionalità tecnica. Si tratta di un'affermazione forte, nel senso che rifiuta una nozione di discrezionalità tecnica come ambito riservato all'amministrazione ed afferma il potere del giudice amministrativo di sostituirsi in questo campo all'attività tecnica dell'amministrazione. Un'affermazione, alla quale paradossalmente ne segue una più prudente allorché lo stesso giudice è chiamato a pronunciarsi sulla domanda di risarcimento dei danni patiti in conseguenza dell'illegittima esclusione dalla gara, cioè in una materia affidata alla giurisdizione sui diritti. Occorre tuttavia riconoscere che lo sforzo per l approfondimento di un tema tutto sommato abbastanza nuovo è notevole. Afferma il Tar della Lombardia che il giudice amministrativo, può disporre una consulenza tecnica d'ufficio al fine di accertare, con rinnovazione virtuale delle operazioni di gara, se alla stregua dei parametri previsti nel bando di gara e nei successivi eventuali altri atti di autolimite dell'amministrazione, la ditta illegittimamente esclusa sarebbe risultata aggiudicataria dell'appalto. Aggiungendo poi come, ed è questo quello che più ci interessa, la valutazione del giudice, in sede di rinnovazione virtuale, non incontra limiti nel caso della sussistenza in capo all'amministrazione di discrezionalità c.d. tecnica ossia di effettuazione di scelte non di merito amministrativo ma adottate sulla base di qualità e caratteristiche rilevabili in base a canoni esclusivamente tecnici. In materia di RIFERIBILITA DEI REQUISITI TECNICO-FINANZIARI DA PARTE DI UN PARTECIPANTE AD UN APPALTO DI SERVIZI AD ALTRO SOGGETTO v. anche il TAR LOMBARDIA, MILANO,SEZ.III, ORD , N.1190/2000; Pres. Mariuzzo, est. Deodato; TELECOM ITALIA SPA c. REGIONE LOMBARDIA ed altri.) - Appalti pubblici di servizi- prova della capacità tecnico-finanziaria del prestatore- possibilità di fare riferimento alle capacità di un altra società. Il possesso dei requisiti -economici, finanziari e tecnici- di partecipazione ad una gara di appalto di servizi può essere riferita, da parte di una partecipante, alle capacità di altri soggetti, sempre che la partecipante provi la disponibilità dei mezzi di tali soggetti, necessari all esecuzione dell appalto. 15

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