La circolazione dei diritti edificatori. Notaio Giuseppe TRAPANI

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1 La circolazione dei diritti edificatori Notaio Giuseppe TRAPANI

2 Normative speciali e circolazione dei diritti edificatori *. Sommario : 1.I fenomeni in gioco. 2.Le scarne regole. 3. Il nuovo panorama: a) la natura giuridica dei diritti edificatori: 1) la teoria dello ius in re aliena; 2) La teoria della cubatura quale bene; b) la omogeneità degli stessi dal punto di vista del genus e la tipizzazione di diverse species; c) la emersione pubblicitaria dai registri immobiliari quale condizione di opponibilità e di regola dei conflitti; d) la chiara ammissibilità di atti dispositivi. 4. Conclusioni. 1.I fenomeni in gioco. L art. 17 della legge n. 765 del 1967 che ha inserito l art. 41 quinquies della legge n del introduce per la prima volta il concetto di standards edilizi, diretti all individuazione degli indici inderogabili di densità edilizia, quale espressione del rapporto tra la superficie interessata dall intervento edificatorio e il volume del fabbricato realizzando. Siffatti limiti sono determinati, di volta in volta, con riguardo a ben precisi criteri, quali in via esemplificativa la superficie edificabile in proprietà, le distanze tra i costruendi edifici, le aree destinate alle opere di urbanizzazione, alle attività collettive, pubbliche o private, a parcheggi, ed a verde pubblico. L interesse tutelato da una siffatta previsione normativa è di rango costituzionale: si tratta del più razionale sfruttamento degli spazi fabbricabili, nel rispetto delle regole di programmazione territoriale, devolute alla mano pubblica, a salvaguardia della salute della collettività (art. 32 Cost.) per la promozione delle attività economiche (artt. 41 e 44 Cost.), in funzione di assicurare la più adeguata funzione sociale della proprietà (art. 42 Cost.). Nella prassi negoziale sono diffuse da ormai molto tempo accanto a forme sempre più evolute di accordi rivolti alla urbanizzazione delle aree di espansione o riqualificazione urbana, alcune forme di micropianificazione ad iniziativa privata 2 consistenti in accordi tra privati, qualificati talora cessioni di volumetria o di cubatura 3, con i quali il proprietario di un area cede la * Si tratta della rielaborazione della relazione Normative speciali e circolazione giuridica dei diritti edificatori tenuta al Convegno Urbanistica e attività notarile Nuovi strumenti di pianificazione del territorio e sicurezza delle contrattazioni organizzato dalla Fondazione del Notariato a Bari l 11 giugno 2011 aggiornata con le modifiche apportate dalla legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, rubricata: Semestre Europeo Prime disposizioni urgenti per l'economia pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale N. 160 del 12 Luglio 2011, frutto della revisione del mio contributo Dalla cessione di cubatura alle operazioni sui crediti di cubatura: evoluzione o mutazione del diritto in Studi e Materiali del Consiglio Nazionale del Notariato, 2011, n.2 p , poi rivista alla luce della monografia I diritti edificatori di recente edizione con Ipsoa. 1 Tale disposizione recita nel testo come ulteriormente modificato a seguito del Testo Unico dell Edilizia 1.Nei Comuni dotati di piano regolatore generale o di programma di fabbricazione, nelle zone in cui siano consentite costruzioni per volumi superiori a tre metri cubi per metro quadrato di area edificabile ovvero siano consentite altezze superiori a metri 25 non possono essere realizzato edifici con volumi ed altezze superiori a detti limiti se non previa approvazione di apposito piano particolareggiato o lottizzazione convenzionata estesi all intera zona e contenenti disposizione planovolumetrica degli edifici previsti nella zona stessa. 2. In tutti i Comuni, ai fini della formazione di strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, debbono essere osservati limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza tra i fabbricati, nonché rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi. 3. I limiti e i rapporti previsti dal precedente comma sono definiti per zone territoriali omogenee, con decreto del Ministro per i Lavori pubblici di concerto con quello per l interno, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici. In sede di prima applicazione della presente legge, tale decreto viene emanato entro sei mesi dall entrata in vigore della medesima. 2 L espressione di A. GAMBARO La proprietà edilizia in Trattato dir. civ. diretto da P. Rescigno, VII, Torino 1982, p. 527, è poi ripetuta dall Autore in Il diritto di proprietà in Trattato dr. Civ. e com. a cura di A. Cicu e F. Messineo Milano 1995, p Sulla cessione di cubatura tra i tanti si ricordano i contributi di A. CANDIAN Trasferimento di cubatura in Digesto disc. priv. Sez. priv. (aggiornamento) Torino, 2000, p. 735 ; A. CECCHERINI Funzione ed efficacia della cessione di cubatura in Giust. Civ. 1990, II, p. 103; ID. Asservimento di area edificabile e cessione di cubatura in Nuova Giur. Civ. 1

3 potenzialità edificatoria della stessa o parte di essa ad un soggetto cessionario che incrementando la capacità di espansione fabbricabile del proprio terreno, possa ottenere dal Comune un permesso di costruire (definito maggiorato ) idoneo alla edificazione di un manufatto avente un volume maggiore di quello che in origine avrebbe potuto esser realizzato 4. comm p. 557; S. CERVELLI I diritti reali Milano, 2001, p.65-67; N.A. CIMMINO La cessione di cubatura nel diritto civile in Riv. Not p. 1113; R. CONTI (a cura di ) La proprietà e i diritti reali minori Milano, 2009, p.413; C. FRANCO Appunti sulla cd. cessione di cubatura in Vita Not p. CXC; A. GAMBARO La proprietà edilizia, op. cit. p. 527, ID. Il diritto di proprietà, op. cit. p. 309; F. GAZZONI La trascrizione immobiliare Tomo I artt in Il codice civile comm. diretto da P. SCHLESINGER Milano, 1991, p. 655 e ss. ; F. GERBO I diritti immobiliari di godimento su cosa altrui Milano, 2001, p. 246; ID. La cessione di volumetria in Il Notaro 1998, p. 105; N. GRASSANO La cessione di cubatura nel processo conformativo della proprietà edilizia privata in Riv. Not p (ed in Giur. It. 1990, IV,c. 383); A. IANNELLI La cessione di cubatura e i così detti atti di asservimento in Giur. Merito 1977, IV p.740; M. LANGELLA Brevi cenni in tema di cessione di cubatura in Vita Not. 2007, p. 428; M. LEO Il trasferimento di cubatura in Studi e materiali del Consiglio Nazionale del Notariato, VI, t , Milano p. 669; ID. Trasferimento di volumetria voce del Dizionario Enciclopedico del Notariato Roma 2002, volume V, p. 710 M. LIBERTINI Sui trasferimenti di cubatura in Contr. e Impr. 1991, p.73 ; ID. Sui trasferimenti di cubatura in I contratti del commercio, dell industria e del mercato finanziario diretto da F. GALGANO t. 3 Torino 1995, p ; M. MARE Natura e funzione dell atto d obbligo nell ambito del procedimento di imposizione di vincoli di destinazione urbanistica in Riv. Not. 1990, p. 1347; M. A. MAZZOLA Le servitù in Proprietà e diritti reali (a cura di G. CASSANO) Padova 2007 Tomo II, p. 1815; F. PATTI e F. RUSSO La cessione di cubatura tra diritto privato e diritto pubblico in Vita Not p. 1675; S. SCARLATELLI La cd. cessione di cubatura, problemi e prospettive in Giust. Civ. 1995, II, p. 287; R. TRIOLA La cessione di cubatura : Natura giuridica e regime fiscale in Riv. Not. 1974, p. 115; P.L. TROJANI Tipicità e numerus clausus dei diritti reali e cessione di cubatura Lo stato della dottrina e della giurisprudenza ed una ipotesi ricostruttiva originale in Vita Not. 1990, p. 285; G. VIOTTI Vincoli di destinazione convenzionali e loro efficacia nei confronti degli enti pubblici in Vita Not. 2001, p. 148, nota a Corte App. Ancona 19 giugno Per le monografie si rinvia a G. CECCHERINI Il cd. trasferimento di cubatura Milano, 1985; A. CANDIAN Il contratto di trasferimento di volumetria Milano, 1994; S.G. SELVAROLO Il negozio di cessione di cubatura, Napoli, 1989; C. T. SILLANI I limiti verticali della proprietà fondiaria Milano, 1994, p Per comodità di lettura si segnala che in tutti i richiami alle opere precedenti all entrata in vigore del Testo Unico dell Edilizia i richiami al permesso di costruire si intendono fatti dal rispettivo Autore alla licenza edilizia o alla concessione edilizia (salvo espresso riferimento in contrario). Deve poi essere richiamato l originale ed interessante contributo di A. FUSARO La determinazione convenzionale circa l uso dei beni immobili nel diritto inglese e nel diritto italiano Genova 2002, ricevuto per la consueta cortesia dell Autore. Sia consentito un riferimento ai miei contributi Dalla cessione di cubatura alle operazioni sui crediti di cubatura: evoluzione o mutazione del diritto in Studi e Materiali del Consiglio Nazionale del Notariato, cit. p , alla relazione Dalla cessione di cubatura al credito di cubatura: evoluzione o mutazione del diritto in Attualità e problematiche in materia di contratti e diritti reali - Atti del Convegno di Savelletri di Fasano (Brindisi giugno 2010) Edizioni Viverein 2011 p , ed al breve studio Cessione di cubatura e legge regionale dell Emilia Romagna Fattispecie particolare in Cnn Notizie 17 febbraio 2011 n.32 p.14-16, (quesito n.529/2010) nonché in in Studi e Materiali del Consiglio Nazionale del Notariato, 2011, n.2, p F. GAZZONI La trascrizione immobiliare, op. cit. p. 655 ricorda che talvolta la cessione di cubatura trae origine dalla espressa previsione nei piani regolatori (per tutti quello della città di Torino, approvato con d.p.r. 6 ottobre 1959, art. 6); M. LEO Il trasferimento di cubatura op. cit. p. 669 e ss. ritiene invece che il trasferimento di cubatura è un operazione giuridica ed economica in grado di esprimere una indubbia utilità sociale e non solo nell ipotesi in cui il P.R.G. lo preveda espressamente. Secondo F. PATTI e F. RUSSO La cessione di cubatura tra diritto privato e diritto pubblico op. cit., p e ss. sono possibili quattro diverse ipotesi in ordine all atteggiamento del Comune in relazione alla cessione di volumetria; in particolare il Comune potrà: a) prevedere, ammettere e regolare espressamente la fattispecie della cessione di volumetria; b) negare espressamente l ammissibilità del trasferimento di volumetria; c) prevedere la cessione di cubatura in particolari casi soltanto e previa espressa autorizzazione; d) non prevedere nulla in relazione alla fattispecie de qua. In tale ultima ipotesi, che ad avviso degli Autori, è la più ricorrente, è del tutto legittimo lo strumento della cessione di cubatura allo scopo di trasferire la volumetria da un area contigua a quella direttamente interessata dalla costruzione (Cons. St. sez. V 8 settembre 1983, n.366, citato dagli Autori stessi senza altri riferimenti). Il permesso di costruire sarà allora rapportato alla volumetria disponibile pari a quella sviluppata dall immobile sul quale sorgerà il manufatto e quella acquisita a seguito di cessioni di cubatura. Nello stesso senso, A. GAMBARO Il diritto di proprietà, op. cit. p. 312, il quale ricorda che le cessioni di volumetria prescindono da una previsione di piano espressa, atteso che essi svolgono una funzione utile maggiormente proprio nelle zone non disciplinate da alcuno strumento urbanistico. Si segnala di recente AA.VV. Della trascrizione in Commentario al codice civile a cura di P. Cendon Milano 2009 che dedica un intero capitolo alla questione della cessione di cubatura. 2

4 In tal modo, la volumetria fruibile complessivamente in base agli indici di densità edilizia viene concentrata su una o più aree. Non viene mutato, insomma, l indice di densità complessivo della zona o del comparto, non essendovi alcun intervento premiale della condotta del privato istante da parte dell Amministrazione comunale 5 : qualora quest ultima accolga la regolazione privata approntata dalle parti dello sviluppo edificatorio delle aree di loro spettanza, all inedificabilità totale o parziale del fondo del cedente, corrisponderà un eguale incremento della volumetria utilizzabile nel fondo di cui è proprietario il cessionario 6. L indice edilizio è, infatti, stabilito per zone e non per singole aree: l interesse pubblico è soddisfatto perfettamente anche se le costruzioni vengono realizzate su una sola area, restando le residue aree inedificate ed inedificabili. Non deve mutare, insomma, nella realizzazione dei manufatti urbanisticamente rilevanti, la distribuzione totale del carico urbanistico sul territorio (cd. cubatura media ), indipendentemente dalla ripartizione e distribuzione reciproca da parte dei privati: l eccedenza di volumetria che si realizza in virtù del negozio in questione, trova compensazione nella correlativa minore edificazione dell area asservita; cosicchè, l alterazione del rapporto di densità edilizia è da reputarsi, avuto riguardo alla considerazione complessiva della zona interessata, inesistente 7. In concreto, all obiettivo di ancorare al parametro della superficie edificabile a disposizione dei singoli proprietari la capacità edificatoria corrisponde il concetto di superficie minima edificabile 8. Le regole che presiedono il governo del territorio hanno subito nell ultima decade del 1900 radicali innovazioni. La disciplina urbanistica che affonda le proprie radici nelle norme del , improntata ad un rigido zoning, eredità dell urbanistica razionalista, al pari del sistema degli standards, retto piuttosto da una logica rigidamente parametrica (metro cubo su metro quadrato) e dei vincoli preespropriativi diretti alla separazione delle aree sulle quali realizzare le opere pubbliche, è offuscata oggi dalla ricerca di soluzioni tecniche rivolte a favorire la compresenza di funzioni 10 5 A differenza di quanto accade nella disciplina dei crediti di cubatura, nei quali, invece, è proprio la condotta collaborativa a generare un premio consistente esattamente nell incremento dell indice di cubatura dell area appartenente al soggetto stesso. 6 N.A. CIMMINO La cessione di cubatura nel diritto civile op. cit. p. 1113, il quale afferma che per inedificabilità, totale o parziale, a seguito della cessione di volumetria, si intende non solo l impossibilità a costruire sull area, ma anche l impossibilità che l area stessa venga nuovamente presa in considerazione ai fini del calcolo della volumetria per il rilascio di una nuova concessione edilizia. 7 L espressione è di N. GRASSANO La cessione di cubatura nel processo conformativo della proprietà edilizia privata op. cit. p M. LEO Il trasferimento di cubatura op. cit. p. 669 e ss. il quale afferma che l attività sulle aree è consentita solo se a disposizione del costruttore vi sia un area con la superficie minima idonea a contenere una determinata volumetria. 9 Il riferimento è naturalmente alla legge urbanistica del 17 agosto 1942 n In particolare sull evoluzione dello zoning, M. MIGLIORANZA Le funzioni delle zone e degli edifici : individuazione e conseguenze in Riv. Giur. Edil. 2005, p Sulla questione, E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni relazione pubblicata in atti del Convegno organizzato dalla società Paradigma tenuto nel mese di marzo 2009 in Milano e nel mese di aprile 2009 in Roma. Inoltre, A. BARTOLINI I diritti edificatori in funzione premiale (le cd. premialità edilizie) (pubblicato anche in Giust. Amm. 2008, n.4, p.163); E. MICELLI La perequazione urbanistica in alcune esperienze di piani e progetti (slides), A. QUAGLIA Gli strumenti di concertazione pubblico-privato nelle politiche di rinnovamento urbano, G. RIZZI I crediti edilizi : l esperienza della Legge Regione Veneto n.11 del 2004; P. URBANI La perequazione tra ipotesi di riforma nazionale e leggi regionali, relazioni pubblicate tutte negli atti del Convegno organizzato dalla società Paradigma nel mese di febbraio 2009 in Milano. I riferimenti ai contributi appena citati si intendono fatti alle pagine del rispettivo dattiloscritto pubblicato, ad eccezione del saggio di A. BARTOLINI, per il quale varranno i richiami al testo pubblicato in Giustizia Amministrativa. Sulla questione dei crediti di volumetria diffusamente altresì, A. BARTOLINI Profili giuridici del cd. credito di volumetria in Riv. Giur. Urb p.302; P. MARZARO GAMBA Credito edilizio compensazione e potere di pianificazione. Il caso della legge urbanistica veneta in Riv. Giur. Urb p.644; P. URBANI Conformazione della proprietà diritti edificatori e moduli di destinazione d uso dei suoli in Urb. e app. 2006, p.905. Sul tema della perequazione, E. BOSCOLO Una conferma urbanistica (e qualche novità legislativa) in tema di perequazione urbanistica in Riv. Giur. Edil. 2003, 3, p.823; S. DE PAOLIS Pianificazione di dettaglio e perequazione 3

5 (mixité) 11 che meglio permettano la realizzazione dei bisogni e degli interessi pubblici e della collettività che lì vive ed opera. E stato segnalato che proprio la progressiva consapevolezza che il parametro suolo è una risorsa limitata e non rinnovabile, ha imposto il passaggio da pianificazioni incrementali, fondate sulla diffusione urbana (sprawl), a piani connotati da una impostazione fortemente contenitiva, nella quale ogni ulteriore consumo di suolo agro naturale deve trovare una rigorosa giustificazione 12. Si assiste, insomma, ad una frammentazione nella quale ciascuna amministrazione individua ex ante i valori ai quali conformare l azione pianificatoria, gli obiettivi da assumere nella fase di impostazione (framing) del piano e da ultimo gli strumenti e le tecniche più efficienti al raggiungimento dei risultati prefissi 13. In tale ottica, il ricorso alle metodiche della perequazione, della compensazione e della incentivazione rappresenta senz altro espressione delle nuove tendenze. L analisi di siffatti orientamenti urbanistici risulta in realtà difficile e complessa atteso il fatto che le sperimentazioni tecniche sono temporalmente anteriori ed addirittura anche indipendenti dalla regolamentazione delle medesime fattispecie da parte delle norme di fonte regionale, in assenza anche di un organico quadro dispositivo nazionale 14. Storicamente, la soluzione perequativa, adottata in un primo tempo solo da alcune Amministrazioni comunali, trova un primo riscontro favorevole nel vaglio della giurisprudenza amministrativa 15, che si è espressa, in particolare, in tal senso in occasione dei ricorsi proposti contro il piano regolatore di Reggio Emilia; in siffatta pronuncia, che affronta specificamente la questione della legittimità delle previsioni urbanistiche, è affermata, a chiare lettere, l indipendenza dello strumento perequativo rispetto alla necessità (presunta) di una modificazione della vigente legislazione sia essa di rango nazionale o regionale. La perequazione consentirebbe, inoltre, secondo una tale impostazione, di far beneficiare del vantaggio dell edificabilità la proprietà garantendo, nel contempo, l elevazione della qualità urbana: la chiave di lettura della perequazione è, insomma, concentrata proprio in questa inscindibilità tra in Riv. Giur. Edil 2008, p.527; P. STELLA RICHTER La perequazione urbanistica in Riv. Giur. Edil. 2005, p.169; P. URBANI La perequazione tra ipotesi di riforma nazionale e leggi regionali in Si rinvia per un inquadramento generale delle fattispecie in esame a N. ASSINI Pianificazione urbanistica e governo del territorio Padova 2000 p. 148 e ss.; N. CENTOFANTI Diritto urbanistico Padova 2008; E. MICELLI Perequazione urbanistica Marsilio 2004; P. URBANI Urbanistica consensuale Bollati Boringhieri 2000; AA.VV. Urbanistica e perequazione a cura di S. CARBONARA e C.M. TORRE Franco Angeli In tema di lettura della fattispecie dal punto di vista fiscale A. PISCHETOLA Utilizzo di volumetria perequativa e ipotesi di applicabilità delle agevolazioni ex legge n.10 del 1977 in Studi e Materiali del Cons. naz. Not. 2006/1 p E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni op. cit., p E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.6, il quale sottolinea anche un problema di formazione del consenso intorno ai modelli della perequazione e della compensazione, dal momento che oggi spesso le uniche possibilità di intervento sono rappresentate dalla ricucitura di circoscritte aree interstiziali e che anche in un piano che preveda il mantenimento delle capacità insediative anteriori (i cd. residui di piano), i proprietari delle aree attualmente edificabili chiamati a condividere le possibilità edificatorie vivono tale situazione quale un autentica privazione ; rispetto, infatti, ad un piano tradizionale in cui il saldo volumetrico non subisce variazioni mutano gli esiti individuali. Deve essere segnalato che la tecnica dello zoning segnava inevitabilmente anche le sorti dei proprietari sulla base delle linee disegnate dal pennarello del pianificatore (p.9). La perequazione costituisce insomma il rimedio alle esternalità negative dello zoning (p.10). Questione questa delicatissima, ma già segnalata in un risalente ma attuale saggio da P. STELLA RICHTER Il potere di pianificazione nella legislazione urbanistica in Riv. Giur. Edil. 1968, II, p.123, il quale già all epoca affermava il carattere intrinsecamente discriminatorio degli schemi tradizionali. 13 E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p Il richiamo esemplificativo può esser fatto al piano regolatore di Torino che prescinde dall assenza di una regolamentazione regionale della materia. 15 Tar Emilia Romagna sez. I, 14 gennaio 1999, n.22 con nota di E. BOSCOLO Dalla zonizzazione alla perequazione in Riv. Giur. Urb. 2000, p.5 ed in Urb. App. 2000, p.780 con nota di A. MANDARANO Nuove tendenze della pianificazione: perequazione, integrazione funzionale, tutela ambientale. 4

6 vantaggi della trasformazione ed oneri infrastrutturativi 16 o in altre parole tra l utilità pubblica e l utilità immediata dei cittadini uti singuli. Il progressivo abbandono della zonizzazione importa, poi, che quest ultima divenga espressione esclusiva di una mera componente progettuale: le tavole di zoning non coincidono più con il piano e sono organizzate più spesso per tessuti organici e sempre meno per zone omogenee 17. Si realizza, in tal modo, il singolare risultato di un doppio livello di pianificazione, che ha l effetto di svincolare e, per così dire, liberare la cubatura sviluppata dai singoli lotti: il primo livello, diretto a disciplinare le previsioni insediative ed infrastrutturali; il secondo livello, funzionale alla allocazione delle dotazioni volumetriche ed al riparto dei costi infrastrutturali su un ampia base di titolari del diritto di proprietà. L obiettivo di una siffatta scelta urbanistica è quello, evidente, di evitare l insorgere di sperequazioni tra i proprietari delle aree interessate dall attività di programmazione, indipendentemente dalla distinzione delle funzioni destinatorie delle aree medesime. Il meccanismo richiede, tuttavia, in concreto, una modulazione dei diritti edificatori e della titolarità delle aree che ha assunto, nella realtà, diverse forme tecnico giuridiche, senza purtuttavia pervenire ancor oggi, in assenza di un generale ed univoco dato normativo che coaguli le diverse locali esperienze urbanistiche a risultati che possano avere il pregio della soddisfazione. Il modello perequativo tende, insomma, a generare il massimo dell equità applicando all intero territorio un unico indice di edificazione, con l esclusione delle sole zone agricole e del centro storico. In tale luce, in prima approssimazione, la permuta o la cessione delle aree o lo scambio (a titolo oneroso) dei diritti edificatori ripartiti prima di tutto sui fondi cd. sorgente (sending areas) permetteranno al tempo della successiva concentrazione dei volumi (cd. fase di atterraggio) sui soli fondi cd. accipienti o riceventi (receiving areas) di garantire anche ai proprietari dei fondi cd. sorgente di ottenere una frazione in senso economico o nel senso dello sfruttamento edificatorio dell attività di trasformazione del territorio urbano interessato dall intervento 18. Il rischio di un tale meccanismo, che richiede necessariamente di essere affinato è, però, palese: la totale parificazione delle aree, dal punto di vista urbanistico reca con sé, infatti, il risultato paradossale di non tenere in alcuna considerazione le differenze discendenti dalla allocazione delle medesime, generando in tal modo una disuguaglianza per così dire di ritorno. Per evitare un tale risultato inefficiente e soprattutto iniquo e certo discordante con le premesse di partenza, è necessario procedere, allora, alla decodificazione dei caratteri e delle invarianti territoriali (la cd. classificazione dei suoli): i lotti compresi in una certa classe riceveranno una eguale potenzialità di cubatura, indipendentemente dalla destinazione finale; le dinamiche perequative consentono, infatti, con la revisione profonda delle regole di pianificazione, una maggiore flessibilità 19. Dovranno essere, di conseguenza, fissate le regole di trasformazione all interno di unità minime di intervento (comparti, piani attuativi, ambiti o distretti) o le regole di circolazione dei 16 L espressione è di E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.10. Sottolinea l Autore che intorno agli anni novanta il valore etico dell equità che già era stato utilizzato in materia sociale o tributaria, trova spazio anche in materia urbanistica. 17 E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p In questo senso, E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.11; P. URBANI Conformazione della proprietà diritti edificatori e moduli di destinazione d uso dei suoli op. cit., p.905, ricorda che una certa dose di diseguaglianza è connaturale alla pianificazione urbanistica, dal momento al contrario verrebbe meno la possibilità stessa di differenziare attraverso tale tecnica, le forme di utilizzazione, di trasformazione e di tutela del territorio. Ed aggiunge che questa impossibilità egalitaria riemerge nella disciplina delle tutele parallele (paesaggio, difesa del suolo delle acque, beni ambientali e naturali). 19 Diffusamente, sul punto, E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.12; P. URBANI La perequazione tra ipotesi di riforma nazionale e leggi regionali, op. cit. p.2. 5

7 titoli volumetrici esattamente corrispondenti con la cubatura sviluppata da ciascun fondo interessato 20. E necessario, a questo punto, definire i contorni degli istituti della perequazione e della compensazione, che concernono in concreto nonostante di frequente vengano utilizzati in modo confuso e le linee direttrici dei piani e delle norme regionali disegnino ipotesi pratiche che sono talora espressione di una sorta di melting pot urbanistico - fattispecie del tutto diverse tra loro. La perequazione 21, intesa quale equa ripartizione tra più proprietari dei vantaggi ed oneri derivanti dalla trasformazione in senso edificatorio delle aree, attuata mediante tecniche che consentono il raggiungimento dell indifferenza delle situazioni proprietarie rispetto agli effetti conformativi delle scelte discrezionali di allocazione delle diverse funzioni territoriali 22 trova la propria fonte in numerose leggi regionali 23, ma ancor di più nei piani regolatori approvati con sempre maggiore frequenza negli anni più recenti, strumenti questi ultimi che danno maggiormente il segno dei modelli scelti ed in concreto praticati dalle amministrazioni locali. Le disposizioni vigenti di rango regionale, insomma, sono diffuse in modo non organico ed unitario sul territorio nazionale, in assenza di disposizioni nazionali che abbiano un siffatto crisma, e subiscono deroghe anche rilevanti per effetto delle regole contenute nei piani di volta in volta approvati. Un dato deve, tuttavia, essere sottolineato. I sistemi perequativi non sono obbligatori e costituiscono semplicemente uno strumento opzionale nella pianificazione territoriale. Si assiste, comunque, pur in assenza di una disposizione - quadro nazionale che incentivi la creazione e la fruizione di tali fattispecie, ad una progressivo irrobustimento della prospettiva perequativa, soprattutto per effetto di interventi della giurisprudenza amministrativa 24 secondo la quale in ipotesi di vaste acquisizioni di aree, il modello della perequazione giunge a divenire obbligatorio, proprio in considerazione dei rilevanti vantaggi che esso in concreto presenta; in particolare, in ipotesi di reiterazione dell imposizione di vincoli urbanistici scaduti, nella motivazione del provvedimento amministrativo deve darsi certamente conto della mancanza di possibili soluzioni alternative o di perequazione fra i proprietari espropriabili 25, atteso che le alternative su base volontaria all esito espropriativo devono sempre e comunque essere privilegiate dall amministrazione pubblica. 20 E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.13 segnala che occorre l identificazione di un set di indicatori conoscibili e rendere aperta ad un autentica partecipazione l attività di applicazione di tali indicatori ai suoli e che spesso manca nei piani regolatori e addirittura nelle leggi regionali in argomento proprio la qualificazione giuridica delle classi differenziate dei suoli. 21 P. URBANI La perequazione tra ipotesi di riforma nazionale e leggi regionali, op. cit. p.3 distingue tra la perequazione di valori e la perequazione di volumi. La prima consiste nella monetizzazione dei diritti edificatori unita ai trasferimenti compensativi delle disparità derivanti dalla pianificazione; si tratta di un modello che richiede l applicazione all intero territorio comunale ed è quindi di difficile applicazione concreta. La seconda, piuttosto diffusa negli strumenti di pianificazione già adottati, si realizza allorquando a certe aree (o ambiti) esattamente individuate, è attribuito un unico indice territoriale. Compete ai privati il trasferimento e la conseguente distribuzione delle quote di edificabilità; alla pubblica Amministrazione posta in posizione di terzietà spetta il controllo sul rispetto delle previsioni di piano. 22 L espressione è di P. URBANI La perequazione tra ipotesi di riforma nazionale e leggi regionali, op. cit. p Si indicano di seguito tra parentesi le fonti che regolano la fattispecie in ciascuna regione; Toscana (Legge 3 gennaio 2005, n.1, che ha sostituito l originaria legge 16 gennaio 1995, n.5); Emilia Romagna (24 marzo 2000 n.20); Basilicata (11 agosto 1999, n.23); Lazio (22 dicembre 1999, n.38); Puglia (27 luglio 2001, n.20); Calabria (16 aprile 2002, n.19); Campania (22 dicembre 2004 n.16); Veneto 23 aprile 2004, n.1); Lombardia (11 marzo 2005, n.12); Umbria (22 febbraio 2005, n.11) Provincia di Trento (11 novembre 2005, n.16 sostituita dalla legge 4 marzo 2008 n.1) Friuli Venezia Giulia (23 febbraio 2007, n.20); Provincia di Bolzano (2 luglio 2007 n.3 a modifica della Legge 11 agosto 1997, n.13 art.55bis). 24 Cons. Stato sez. IV 16 ottobre 2006 n.6171; Cons. Stato sez. IV 30 giugno 2005 n.3535, entrambe in Ced Cassazione. 25 Cons. Stato sez. IV 16 ottobre 2006 n.6171 cit. in Ced Cassazione. E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.4 sottolinea l importanza nel diritto amministrativo del principio di proporzionalità - idoneità, in specie dello strumento rispetto agli obiettivi che ciascun Comune si prefigge di raggiungere. 6

8 In tale luce, la riproposizione di un tessuto vincolistico sulle aree da destinare alla realizzazione di opere pubbliche può trovare spazio solo laddove motivi squisitamente urbanistici inibiscano il ricorso alle metodiche perequative e compensative. Nei modelli urbanistici tradizionali viene, infatti, trascurata, sempre ed integralmente, la dimensione distributiva; nel modello perequativo, ispirato ad un parametro di eguaglianza sostanziale, oggetto dell analisi sono invece il numero, l entità e l allocazione delle aree, secondo il criterio del maximin (maximum minimorum) 26 : la strategia egualitaria si concentra, in realtà, sull innalzamento del risultato ottenibile dei proprietari altrimenti svantaggiati 27. Per effetto del modello perequativo, invece, ai fondi che secondo il modello tradizionale verrebbero gravati da vincoli, viene riconosciuta una frazione della cubatura complessiva, addirittura modulabile e fruibile in altre aree contigue o meno. E opportuno ricorrere ad un esempio tratto dalla recente dottrina 28 per chiarire gli elementi sin qui esposti: nei piani tradizionali, un solo fondo è beneficiato della capacità volumetrica derivante dalla sua utilizzazione edificatoria in misura 1mc/1mq e contestualmente altri 4 fondi sono assoggettati a vincoli per la realizzazione delle opere infrastrutturali o quale verde privato. Nei piani ispirati ai modelli perequativi, invece, lo sviluppo volumetrico è ripartito equamente tra i cinque lotti a ciascuno dei quali verrà assegnato un indice perequativo 0,2mc/1mq, con contestuale identificazione di un solo fondo sul quale avverrà la concentrazione edificatoria e delle aree da destinare a verde o ad infrastrutture. L obiettivo di una maggiore eguaglianza tra i cittadini nello sfruttamento delle risorse del territorio è, in definitiva, di tutta evidenza. Diverso dalla perequazione in senso tecnico è, invece, lo strumento della compensazione, che sino ad oggi ha avuto una maggiore diffusione rispetto alla prima 29. Siffatto ultimo meccanismo si è risolto, talora, nell inserimento in piani di stampo tradizionale di accordi di scambio tra aree destinate alla realizzazione di infrastrutture e diritti edificatori o ancora nel rapporto matematico con l esecuzione delle opere a scomputo, in un ottica che offrisse nel contempo una soluzione alla storica inefficienza della pubblica Amministrazione, senza per questo abbandonare gli schemi consolidati classici di pianificazione urbanistica, nell erroneo convincimento per altro verso che la moneta volumetrica 30 fosse per i Comuni a costo nullo o quasi nullo, ponendo al contrario nuove questioni, mai postesi prima, in ordine al consumo di territorio a fini edificatori 31. Le tecniche utilizzate dalle Amministrazioni e dalle leggi regionali sono molto diverse tra loro ed in assenza di precise e chiare disposizioni quadro nazionali profondamente eterogenee. 26 E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p L espressione è di E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.7. L Autore ricorda ancora che alla soddisfazione di alcun proprietari corrisponderà l insoddisfazione di altri, soprattutto per effetto del confronto inevitabile tra lo strumento urbanistico originario e quello perequativo. E però vero che in una oggettiva carenza di spazi edificabili è proprio l adozione di un criterio perequativo a garantire maggiormente la pace sociale, proprio perché appare particolarmente stringente l esigenza di estendere ad un sempre maggiore numero di proprietari, evitando oggettive discriminazioni l allocazione della cubatura disponibile (in particolare nota 7 di p.7). 28 L esempio è di E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.7 nota Ricorda P. URBANI La perequazione tra ipotesi di riforma nazionale e leggi regionali, op. cit. p.5 che è stata la sentenza della Corte Costituzionale n.179 del 1999 a legittimare l istituto della compensazione e che la rimozione nell art.11 della Legge 7 agosto 1990 n.241 dei limiti apposti agli accordi sostitutivi di provvedimento ai soli casi previsti dalla legge. 30 L espressione è di E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.8. Aggiunge un Autore (P. URBANI Conformazione della proprietà diritti edificatori e moduli di destinazione d uso dei suoli op. cit., p.906) che il vero problema è rappresentato dalla crisi sistemica che conduce gli enti a utilizzare la risorsa territorio come merce di scambio per coprire il fabbisogno di opere di urbanizzazione e di servizi per la collettività. 31 L espressione è di P. URBANI Conformazione della proprietà diritti edificatori e moduli di destinazione d uso dei suoli op. cit., p

9 Non esiste, infatti, un unico modello perequativo o compensativo 32. Appare difficile, in tal senso, individuare addirittura uno schema categoriale unitario al quale fare riferimento allo scopo di definire le regole urbanistiche e la disciplina civilistica applicabile, soprattutto in considerazione della poca precisione tecnica con la quale tali termini vengono impiegati (indifferentemente) nella redazione delle disposizioni regionali e delle norme degli strumenti urbanistici 33, spesso frutto di commistioni di fattispecie eteronome. E stato innanzi tutto posto in dubbio, come già ricordato, al proposito se fosse necessaria o meno una copertura legislativa 34 nazionale o quanto meno regionale per l adozione da parte dei singoli comuni dei sistemi perequativi 35. In realtà, un opera di conformazione delle tecniche perequative e compensative ai principi desumibili dalla legislazione vigente in tema di esercizio della pianificazione territoriale è stata effettuata dalla giurisprudenza amministrativa la quale ha consentito di volta in volta di verificare che lo strumento tecnico in questione non deroga ma attua le scelte del legislatore nazionale, declinando il modulo base del comparto di cui all art.23 della legge urbanistica del : in tale luce, non è neppure necessaria (ma semmai fortemente opportuna) l adozione di una disciplina da parte delle regioni, ferme restando appunto le linee direttrici fissate dal legislatore nazionale 37. Secondo un impostazione recente 38, che fa proprie tali considerazioni, dovrebbe, innanzi tutto più correttamente esser fatto riferimento più che alla perequazione ed alla compensazione, alle perequazioni ed alle compensazioni. E possibile, allora, tracciare alcune linee guida distintive delle diverse ipotesi: 1. La perequazione urbanistica pura: è previsto, in tal caso, dal piano un equa ed ampia distribuzione dei vantaggi dell edificazione mediante un attribuzione omogenea delle cubature alle aree nelle quali saranno effettuate le trasformazioni urbanistiche e le aree (cd. interstiziali) che devono restare immodificate per ragioni urbanistiche; 2. La perequazione infrastrutturale (o infrastrutturativa) o con oneri di cessione: si tratta di un modello che segue logiche di equità e conformazione condivisa; il piano deve prevedere oltre un equa ed ampia distribuzione dei vantaggi dell edificazione l acquisizione di aree senza esborsi di sorta a carico del Comune; in tale ipotesi trovano spazio possibilità edificatorie ben più ampie del caso della cd. perequazione urbanistica pura, con contestuale cessione delle aree al Comune per la realizzazione delle infrastrutture pubbliche e concentrazione della cubatura nelle aree esattamente individuate; 3. La perequazione con volumetria pubblica aggiuntiva: oltre allo schema proprio dei modelli sopra descritti ai numeri 1 e 2, il piano attribuisce al Comune una 32 Anche la terminologia in ordine ai meccanismi compensativi è diversa da una regione all altra: si fa rispettivamente riferimento in Veneto, ai crediti edilizi, in Lombardia alla disciplina di incentivazione, in Umbria agli incrementi premiali o alle compensazioni, nella provincia di Trento alla compensazione urbanistica. 33 P. URBANI La perequazione tra ipotesi di riforma nazionale e leggi regionali, op. cit. p.4 ricorda che i legislatori regionali hanno pasticciato creando commistioni tra perequazione di valori e di volumi). 34 L espressione è di P. URBANI La perequazione tra ipotesi di riforma nazionale e leggi regionali, op. cit. p In giurisprudenza, per tutte, Tar Emilia Romagna sez. I, 14 gennaio 1999, n.22 con nota di E. BOSCOLO Dalla zonizzazione alla perequazione in Riv. Giur. Urb. 2000, p.5 ed in Urb. App. 2000, p.780 con nota di A. MANDARANO Nuove tendenze della pianificazione: perequazione, integrazione funzionale, tutela ambientale, cit. sulla non necessità di una regolazione a monte della materia. 36 In questo senso, P. URBANI La perequazione tra ipotesi di riforma nazionale e leggi regionali, op. cit. p Sul punto, si rinvia alla storica pronuncia, già ricordata, del Tar Emilia Romagna sez. I, 14 gennaio 1999, n.22 cit. con nota di E. BOSCOLO Dalla zonizzazione alla perequazione in Riv. Giur. Urb. 2000, p.5 ed in Urb. App. 2000, p.780 con nota di A. MANDARANO Nuove tendenze della pianificazione: perequazione, integrazione funzionale, tutela ambientale, cit.. 38 E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p

10 frazione della volumetria concentrabile su lotti specifici 39 ; in tali ipotesi, il Comune potrà o cedere tale volumetria a titolo oneroso a terzi (anche privati) o realizzare mediante l utilizzazione diretta di essa dei programmi di social housing 40 ; 4. La perequazione sui residui: si tratta del piano che si occupa di tutte le previsioni edificatorie espresse dai piani precedenti, rimaste inattuate e giudicate non confermabili; in tale caso, si prevede una trasformazione delle potenzialità edificatorie in veri e propri diritti edificatori che possono formare autonomo oggetto di scambio; l obiettivo del piano in questione è di orientare altrove l atterraggio dei diritti edificatori, perseguendo una sorta di equità intertemporale tra piani; 5. La compensazione infrastrutturativa: l amministrazione comunale individua delle aree nelle quali in considerazione dell importanza delle opere da realizzare essa non può rinunciare all imposizione di vincoli preespropriativi quinquennali ed alla conseguente potestà di espropriazione delle stesse; il ristoro del proprietario potrà avere luogo solo attraverso l attribuzione di un credito compensativo 41 in luogo del consueto indennizzo 42 ; l obiettivo non è di esercitare un principio di autorità, quanto piuttosto incentivare l adesione del privato a meccanismi convenzionali, che presentano un minor grado di diseconomicità; 6. La compensazione paesaggistico ambientale: si tratta di un piano in cui in considerazione di rischi ambientali o paesaggistici (per la presenza di manufatti in via esemplificativa degradati o abusivi) è possibile invitare i privati a procedere ad operazioni di riqualificazione urbana i cui oneri vengono remunerati mediante l attribuzione di crediti compensativi. Emergono, in definitiva, dalla classificazione proposta i tratti distintivi delle fattispecie delle perequazioni dalle ipotesi di compensazioni, che purtroppo la prassi urbanistica non presenta distinte in modo altrettanto netto. In maggiore sintesi, la perequazione costituisce una efficiente alternativa all imposizione del vincolo, allargando la platea dei soggetti proprietari sui quali si distribuiscono i vantaggi e gli oneri del piano, spalmando sui proprietari i vantaggi del piano ed è fondata su un adesione volontaria del proprietario al quale, in ogni caso, competono dei vantaggi. La redistribuzione permette, poi, di diffondere i vantaggi derivanti dall edificazione, senza tenere in considerazione le differenze delle aree stesse; il diritto edificatorio, insomma, viene ad accedere al fondo, anche se tale potenzialità, prodotta dal fondo, non sarà dispiegabile sul fondo 43 stesso. 39 Si può trattare di lotti facenti parte di piani attuativi o di recupero di edifici dismessi; in tal senso, E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p Solleva qualche perplessità al riguardo, E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.17 il quale sottolinea la necessità che il diritto edificatorio dovrebbe comunque essere legato ad un fondo, affinchè il proprietario possa farne un uso efficiente; desta dubbi la possibilità che l amministrazione possa godere di diritti edificatori disancorati dal suolo stesso. Un siffatto modello è previsto dalla legge urbanistica calabrese. 41 Un siffatto ristoro può assumere la veste di quote di edificabilità o di recupero di cubature in altra area o la possibilità di permuta con altre aree o addirittura la possibilità di mantenere la proprietà dell area sulla quale realizzare direttamente gli interventi pubblici per servizi gestendoli mediante convenzione; sulla questione P. URBANI Conformazione della proprietà diritti edificatori e moduli di destinazione d uso dei suoli op. cit., p Secondo E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.18 la definizione di perequazione infrastrutturativa discende proprio dal fatto che è una tale esigenza a dominare la condotta della pubblica amministrazione. L Autore ricorda, al proposito, che l incentivazione del ricorso alla cessione bonaria è espressione di un ruolo fondamentale di approcci neocomportamentali e di modelli di formazione delle preferenze individuali (p.37). 43 L espressione è di E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.43. P. URBANI Conformazione della proprietà diritti edificatori e moduli di destinazione d uso dei suoli op. cit., p.907 segnala che la scarsa applicazione dell istituto del comparto è dovuta alla sua rigidità, dimostrando all epoca più duttile applicazione il meccanismo della lottizzazione convenzionata; aggiunge che una tale duttilità agevola la diffusione dello strumento 9

11 E stato, poi, sottolineato 44 che l applicazione delle tecniche di perequazione può avvenire all interno di ambiti o piani attuativi (cd. perequazione endoambito) oppure su tutta la porzione territoriale interessata, mediante la circolazione dei diritti edificatori (cd. perequazione estesa) 45. A] Il primo caso, definito quale perequazione endoambito, è il modello più diffuso nelle normative regionali e trova applicazione in perimetri (anche discontinui) 46 denominati in modo non univoco 47. Il meccanismo è attuato mediante l assegnazione di una potenzialità volumetrica all intero ambito da parte del piano regolatore, dedotta la volumetria degli edifici esistenti; è, poi, il piano attuativo a ripartire tra tutti i proprietari le capacità edificatorie e gli oneri derivanti dalle trasformazioni territoriali. I proprietari attraverso la redazione di un piano di ricomposizione fondiaria avente ad oggetto un complesso sistema di permute e cessioni reciproche consentono la realizzazione dell intervento pubblico. Invero, è proprio il vincolo di attuazione necessariamente unitario delle previsioni di piano a imporre (o consigliare) ai proprietari di cooperare fattivamente, fatta salva la loro rinuncia generale ai vantaggi edificatori; e la cooperazione presuppone certamente che la redistribuzione delle aree ( e della loro volumetria) sia percepita equa dagli stessi attori della vicenda urbanistica. In tale ipotesi, la perequazione è attuata attraverso delle ricomposizioni fondiarie, che assumono generalmente la forma delle cessioni di volumetria. B] La seconda ipotesi, qualificata perequazione estesa 48, consiste nella dematerializzazione della dotazione volumetrica del fondo sorgente sub specie di diritto edificatorio cedibile a titolo oneroso a terzi. Tale diritto edificatorio (generato da un lotto insuscettibile di una variazione in senso edificatorio) può atterrare sui soli fondi cd. accipienti o riceventi (receiving areas), previsti quali aree di concentrazione necessaria realizzando l obiettivo di garantire anche ai proprietari dei fondi cd. sorgente di ottenere una frazione in senso economico o di sfruttamento edificatorio dell attività di trasformazione del territorio urbano interessato dall intervento. Il piano regolatore, in tale secondo caso, lascia libere le parti di modulare le diverse ipotesi di atterraggio dei diritti edificatori, con l unico limite di un coefficiente di ponderazione avente la forma di un indice fondiario differenziato 49 che consente, nel caso in cui il meccanismo riguardi aree poste in parti del territorio aventi accentuate differenze morfologiche, di modulare il diritto edificatorio in funzione delle aree di atterraggio dello stesso, nel rispetto del principio di eguaglianza. Il vantaggio di tale ultima prospettiva è rappresentato dalla grande libertà della quale godono i proprietari nella realizzazione di fattispecie piuttosto complesse, giungendo addirittura ad ipotizzare una sorta di mercato dei titoli volumetrici nel quale sia agevole identificare un elevato numero di interlocutori: perequativo atteso che oggi l esigenza più sentita concerne la riqualificazione degli edifici già realizzati e relativa dotazione di opere e servizi. 44 E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p Ricorda siffatta distinzione dogmatica lo schema, già ricordato, proposto da P. URBANI La perequazione tra ipotesi di riforma nazionale e leggi regionali, op. cit. p.3 tra perequazione di valori (consistente nella monetizzazione dei diritti edificatori unita ai trasferimenti compensativi delle disparità derivanti dalla pianificazione, modello da applicarsi all intero territorio comunale, di difficile applicazione concreta, che ricorda la cd. perequazione estesa ) e perequazione di volumi (che si realizza allorquando a certe aree o ambiti esattamente individuati, è attribuito un unico indice territoriale che ricorda la cd. perequazione endoambito). 46 E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.23 richiama al riguardo alla nota 87 l art.16 delle Norme Tecniche di attuazione del Comune di Piacenza. Aggiunge poi che le difficoltà ricostruttive incontrano poi l ulteriore ostacolo della tassazione incerta (p.35); il carattere della contiguità dei fondi non è, comunque, elemento essenziale della fattispecie; è possibile ipotizzare, infatti, comparti discontinui, nei quali le receiving areas non sono attigue alle sending areas produttive di diritti edificatori (p.36). Sulla questione, E. MICELLI La perequazione urbanistica in alcune esperienze di piani e progetti, op. cit. par.2; P. URBANI Conformazione della proprietà diritti edificatori e moduli di destinazione d uso dei suoli op. cit., p Si tratta di piani attuativi, ambiti, distretti della trasformazione. 48 Ne è espressione l art.11 comma secondo della legge della regione Lombardia del giorno 11 marzo 2005, n.12. Si tratta di una fattispecie di minore diffusione territoriale. Sul punto, P. URBANI Conformazione della proprietà diritti edificatori e moduli di destinazione d uso dei suoli op. cit., p.908, il quale rileva che i diritti edificatori costituiscono in tal modo autonomi beni giuridici che circolano indipendentemente dagli immobili di riferimento. 49 E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p

12 tale meccanismo escluderebbe così proprio le patologie tipiche del mercato, che impedirebbero al modello di funzionare 50. La compensazione rappresenta, invece, uno strumento che svolge una piena funzione di ristoro per eliminare le conseguenze pregiudizievoli derivanti dall imposizione dei vincoli stessi o per soddisfare gli oneri sostenuti per il facere svolto, mirando a ridurre gli effetti sfavorevoli e negativi del piano stesso; svolge insomma una funzione indennitaria (nel caso della compensazione cd. infrastrutturativa) o economica (nel caso della compensazione paesaggistica o ambientale) per rendere neutra in tal modo l imposizione di interventi posti a carico dei privati 51. Al proprietario del terreno gravato da un vincolo viene attribuita un utilità consistente in una cubatura fruibile in altra area edificabile o in un credito compensativo trasferibile anche a terzi 52, ispirata da ragioni di evidente efficienza amministrativa. Il privato, insomma, è dinanzi ad un alternativa: accettare, senz altro, la somma liquidata a titolo di indennizzo economico oppure accettare il credito compensativo. Colui che adempie una precisa obbligazione di tipo urbanistico, ottiene un pieno ristoro mediante l assegnazione di un titolo che permette una soddisfazione differita mediante lo sviluppo delle esigenze circolatorie. Si può configurare, in concreto, in tal ultimo caso, una sorta di datio in solutum atipica 53 ad effetti non reali consistenti esattamente nell attribuzione di siffatto credito compensativo che potrà essere utilizzato direttamente su fondo accipiente dal titolare o da costui ceduto a terzi. Deve essere evidenziato, tuttavia, un possibile rischio di penalizzazione dei crediti compensativi rispetto ai diritti edificatori assegnati al momento stesso di entrata in vigore del piano e scambiabili sin da allora 54 ; invero, i primi hanno origine, invece, soltanto in seguito alla cessione 50 E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.26, ricorda che un tale modello permette di escludere forme monopolistiche, di dipendenza e di atteggiamento predatorio che diventerebbero fattori esiziali di inceppamento del modello. L amministrazione comunale, nei modelli perequativi, svolge una funzione diretta ad ottenere il risultato urbanistico programmato, con la massima efficienza, intesa come allocazione dei titoli volumetrici e delle possibilità edificatorie nelle mani dei soggetti interessati allo sfruttamento. Inoltre, se la pianificazione deve essere impostata su un meccanismo di stampo essenzialmente consensualistico è bene che il piano sia corredato da schede contenenti simulazioni di scenari secondo ipotesi come nella teoria dei giochi (p.32). A tale proposito, devono essere poi accentuati i sistemi che permettono la realizzazione dei risultati urbanistici prefissati, al fine di escludere che il principio consensualistico divenga paradossalmente un ostacolo insormontabile; espressione di un tale assunto è l art.27, comma 5 della legge 1 agosto 2002, n.166 nel quale è statuito che i proprietari delle aree equivalenti alla maggioranza assoluta di un piano esecutivo possono richiedere che si proceda all esproprio delle aree dei proprietari non rimanenti di cui sono titolari i proprietari non cooperanti, che non vogliono partecipare al consorzio attuativo del piano stesso (p.33). 51 Accanto ai vincoli urbanistici espropriativi, sussistono dei vincoli che limitano l attività d impresa svolta su una certa area; il decreto legislativo n.227 del 2001 prevede la possibilità di compensare il sacrificio imposto alle attività incompatibili con la normativa forestale mediante indennizzi; analoghe disposizioni sono previste dalla disciplina di tutela delle acque (decreto legislativo n.152 del 1999); sulla questione, P. URBANI Conformazione della proprietà diritti edificatori e moduli di destinazione d uso dei suoli op. cit., p La previsione di soluzioni alternative all espropriazione trova la sua fonte nella sentenza della Corte Costituzionale n.179 del 1999, già ricordata, e di essa ne è espressione la Legge 15 dicembre 2004 n.308, esaminata nel paragrafo seguente per i profili concernenti l oggetto del presente studio.. 53 L espressione è di E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.37; sulla questione diffusamente A. QUAGLIA Gli strumenti di concertazione pubblico-privato nelle politiche di rinnovamento urbano, op. cit., p.8 e ss.; si tratta, invero, di accordi complessi, che consentono di sgravare la pubblica Amministrazione del costo di esproprio e/o dell esecuzione di opere pubbliche, nelle quali il riconoscimento della edificabilità compensa le spese affrontate dal privato. 54 E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.43 definisce i diritti edificatori un prodotto interno del piano. Sulla questione P. URBANI Conformazione della proprietà diritti edificatori e moduli di destinazione d uso dei suoli op. cit., p.908 segnala che la carenza di un adeguata disciplina pone il rischio che la possibilità di utilizzare altrove le volumetrie dissolve l elemento organizzativo contrattuale che lega i comproprietari dei fondi allocati nel comparto, depotenziando la potestà decisionale dell apparato pubblico. E se addirittura taluni soggetti facessero incetta di tali diritti, aggiunge l Autore, concentrandole in aree il cui valore crescerebbe in modo esponenziale, l amministrazione si troverebbe costretta a concordare con i privati l allocazione dei maggiori diritti edificatori in altre aree in grado di sostenere l impatto di essi dal punto di vista sociale, ambientale ed estetico, ottenendo in concreto proprio una lesione del principio di eguaglianza che i canoni perequativi mirano a realizzare. 11

13 volontaria al Comune o all esatto adempimento degli obblighi di riqualificazione paesaggistico - ambientale e, quindi, sorgono in un tempo necessariamente successivo ai secondi, con l effetto paradossale di permettere al titolare una minore scelta tra le aree di atterraggio disponibili e conseguentemente generare un minore valore economico. Per evitare, insomma, una disarmonica ed iniqua fruizione delle volumetrie è necessario immaginare la previsione di una sorta di quota riservata a favore dei titoli che siano espressione dei crediti compensativi. Essi potranno, infatti, essere oggetto di scambio solo dopo la cessione volontaria al Comune o l impegno irrevocabile ad effettuarla o ancora dopo l esatto adempimento degli obblighi di riqualificazione paesaggistico ambientale ora ricordati 55, fatta eccezione per le fattispecie nelle quali vi è una espressa previsione normativa regionale che dispone in senso diverso. E il caso, ad esempio, delle Regioni che hanno adottato a chiare lettere il registro dei crediti di cubatura nei quali, ancor prima della cessione al Comune dell area vincolata, essi potrebbero essere iscritti (magari in una speciale sezione) sin dall apposizione iniziale del vincolo Le scarne regole. Il fenomeno della circolazione dei diritti edificatori affonda le proprie origini qualche decennio fa nella prassi, generata proprio negli studi notarili, in specie negli accordi di micropianificazione. In particolare, la cessione di cubatura nasce e si sviluppa nella pratica e trova riscontro ed espressione nell elaborazione della dottrina e della giurisprudenza, di massima amministrativa, in assenza per lungo tempo, di alcuna specifica disciplina normativa, in considerazione non solo dell esigenza di disciplinare l accordo intervenuto tra le parti nei limiti consentiti all autonomia privata, ma anche di garantire ai terzi la piena conoscibilità dello stato giuridico dei terreni 57. Le difficoltà che il trasferimento, l accorpamento e la riserva della cubatura pongono, divengono ancora maggiori nelle ipotesi della perequazione cd. estesa e della compensazione, nelle quali è permessa la circolazione di titoli volumetrici anche a favore di più aventi causa in tempi successivi tra loro, in modo da permettere al loro titolare originario, che non sia anche proprietario del fondo accipiente, di cederli a fronte di un prezzo ad altro soggetto, anch egli estraneo alla titolarità del lotto recipiente; le vicende traslative dei titoli volumetrici divengono così talmente astratte da prescindere dal collegamento reale immobiliare che le ha originate. Se dal punto di vista meramente descrittivo, la fattispecie può essere disegnata con brevi tratti, l ostacolo concreto è, invero, un altro; difetta, infatti, del tutto una qualsiasi regolamentazione organica della fattispecie nella legislazione nazionale, essendo la disciplina fissata spesso solo in disposizioni di legge regionale ed ancor più frequentemente da norme contenute negli strumenti di programmazione urbanistica; manca, inoltre, la disciplina civilistica applicabile alle fattispecie, certamente non delegabile alla competenza normativa delle singole regioni: la materia del diritto 55 Va segnalato che i diritti edificatori possono essere oggetto di revisione da parte dell amministrazione comunale, salva un eventuale autolimitazione da parte del Comune stesso, sia pure limitata nel tempo; diversa la regola per i crediti compensativi che hanno origine in una prestazione già effettuata (quale la cessione dell area o la sua riqualificazione paesaggistico - ambientale ). 56 E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.38 segnala, infatti, che il credito, ancor prima della cessione al Comune, potrebbe essere iscritto in una speciale sezione del registro sin dall apposizione del vincolo; in tal modo, la circolazione anticipata del credito stesso fungerebbe da volano dell intero sistema. E evidente che l intero meccanismo indennitario subisce un radicale mutamento dall impianto della Legge 25 giugno 1865 n.2359, più volte rimaneggiata sino al Testo Unico di cui al d.p.r. 8 giugno 2001, n.327. La compensazione permette un ristoro economicamente più accettabile al privato il cui terreno sia stato assoggettato a vincolo. 57 M. LEO Il trasferimento di cubatura op. cit. p. 669 e ss., segnala ricostruendo storicamente la nota questione dello ius aedificandi, sintetizzando l ampio dibattito dottrinale e giurisprudenziale sulla questione, che il dato di novità della legge 28 gennaio 1977 n. 10 è il passaggio dal sistema della licenza edilizia a quello della concessione, che come evidenziato dalla lettura della Corte Costituzionale n. 5 del 30 gennaio 1980 (pubblicata in Riv. giur. Edil. 1980, I, p. 17 ed in Giur. Cost. 1980, p.21) ha carattere puramente nominalistico, restando il diritto di edificazione parte integrante del contenuto del diritto di proprietà del suolo. In ordine alle intese che precedono il rilascio del permesso di costruire Cass. 13 luglio 2001 n.9524 in Riv. Not. 2002, p

14 privato, a mente dell art. 117, comma secondo lettera l della Costituzione ( ordinamento civile ) è esclusivamente riservata alla competenza normativa del Parlamento della Repubblica, restando devoluta, invece, alla legislazione concorrente la regolamentazione del governo del territorio (art.117 comma terzo Cost.) 58. In assenza di tali, auspicate, disposizioni quadro di legge nazionale, che fissino i punti fermi della disciplina perequativa, delineando esattamente il confine tra la competenza statuale e la competenza delle regioni 59, soccorrono, allora, alcune norme regionali che attribuiscono al Comune interessato lo svolgimento di un ruolo attivo di equilibrio e di garanzia nell incontro tra domanda ed offerta di tali titoli volumetrici 60. Le soluzioni accolte in concreto sull intero territorio nazionale non hanno certo il pregio della loro reciproca uniformità e coerenza. E evidente, insomma, che le Regioni hanno regolato la fattispecie in questione in modo del tutto diverso tra loro, come emerge sin dall impiego di termini non omogenei in ordine alla definizione dei meccanismi compensativi: si fa rispettivamente riferimento in Veneto, ai crediti edilizi, in Lombardia alla disciplina di incentivazione, in Umbria agli incrementi premiali o alle compensazioni, ed ancora nella provincia di Trento alla compensazione urbanistica. L obiettivo delle norme regionali è però chiaro: riempire (nei limiti concessi dall ordinamento giuridico nazionale e dal dato costituzionale) un vuoto e, nel contempo, garantire la certezza dei negozi giuridici perequativi in presenza di un sistema pubblicitario nazionale informatizzato presso l Agenzia del Territorio impostato su canoni tecnici rigidi, poco flessibili e fondato sulla tipicità delle situazioni giuridiche 61, dall accesso al quale sistema, appunto, allo stato sembravano essere escluse l accesso le fattispecie urbanistiche in argomento. E possibile rinvenire, ciò nonostante, alcuni elementi comuni nella complessiva normazione regionale. Un dato unificante delle diverse discipline diffuse sul territorio può, innanzi tutto, essere rinvenuto nello scopo riconosciuto dell istituto premiale, giustificato proprio generalmente dall esecuzione di interventi di riqualificazione urbanistica ed ambientale; alcune regioni aggiungono, tuttavia, ad un tale elemento di coesione, anche altri obiettivi quali, ad esempio, la realizzazione di interventi di edilizia residenziale pubblica (Lombardia, Trento e Puglia), la tutela e la valorizzazione di beni storico- artistici in generale (Lombardia e Veneto) e dei centri storici in particolare (Umbria), il risparmio energetico (Lombardia) ed infine la prevenzione sismica (Umbria) 62. Un altro elemento normativo comune alle disposizioni regionali è dato dalla necessaria perimetrazione delle aree di intervento, la cui individuazione è devoluta in gran parte dei casi allo 58 Sulla questione della legislazione concorrente in materia di urbanistica e pianificazione del territorio G. RIZZI I crediti edilizi : l esperienza della Legge Regione Veneto n.11 del 2004, op. cit. p.1 59 Sul punto, P. URBANI La perequazione tra ipotesi di riforma nazionale e leggi regionali, op. cit. p.6, in specie in ordine alla necessità di chiarire e definire la qualificazione dei diritti edificatori. Sul punto, G. RIZZI I crediti edilizi : l esperienza della Legge Regione Veneto n.11 del 2004, op. cit. p.3 precisa che la disciplina urbanistica regionale non può in alcun modo derogare i principi posti dal diritto civile. 60 E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.27, il quale ipotizza indici perequativi temporalmente limitati oppure indici progressivamente destinati a diminuire con il decorso del tempo (p.28). Si può verificare, inoltre, la programmazione di un sistema di aste amministrate nel quale il Comune assume la garanzia della regolarità delle trattative tra titolari e terzi interessati all acquisto dei diritti edificatori (ad esempio in Basilicata e Veneto); oppure un intervento di mediazione a mezzo di una società pubblica (ad esempio la società Veneto scambi spa) 61 Secondo E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p.28 la trascrivibilità dei negozi aventi ad oggetto titoli volumetrici nei registri immobiliari presso l Agenzia del territorio potrebbe avere luogo solo laddove questi vengano considerati diritti atipici di natura reale pur se una tale configurazione urterebbe contro il principio del numero chiuso dei diritti reali. Invero, non tutte le situazioni giuridiche che hanno emersione pubblicitaria sono caratterizzate dalla realità : basti pensare alla locazione ultranovennale o all anticresi. 62 Sul punto, A. BARTOLINI I diritti edificatori in funzione premiale (le cd. premialità edilizie) op. cit. in Giust. Amm., p

15 strumento urbanistico (Trento, Umbria e Veneto), talaltra semplicemente alla sola pianificazione attuativa (Lombardia). Purtroppo, gli elementi unificanti, almeno sino all approvazione, molto attesa, di una legge quadro nazionale, sono destinati a rimanere esili e rari. E diverso, infatti, il criterio per determinare i luoghi di cd. atterraggio del credito: secondo un impostazione della normativa regionale (Veneto), quest ultimo può essere utilizzato in ambiti anche diversi da quelli di origine; in altra (Provincia di Trento), invece la fruizione potrà avere luogo solo negli ambiti di perequazione, eccezion fatta qualora vi sia un espressa previsione del piano regolatore; altrove (Umbria), i crediti possono atterrare, invece, solo nell area nella quale si svolge l intervento di riqualificazione che lo origina, ad eccezione dei casi in cui esso sia diretto a realizzare attrezzature e servizi, in aggiunta agli standards, o a migliorare la qualità ambientale, nei quali i esso può essere esercitato al di fuori dell ambito di origine 63 ; in Lombardia, ancora, lo sfruttamento potrà trovare spazio solo nell ambito di origine, senza eccezioni di sorta. Altrettanto eterogeneo è il criterio di quantificazione della misura del credito stesso: talora, è delineata una disciplina che consente un incremento non superiore al quindici per cento rispetto alla volumetria ammessa (Lombardia), talaltra, invece, un incremento corrispondente ai costi, sostenuti dal Comune o ai benefici che quest ultimo ne ha tratto (Umbria); o ancora, è consentito un incremento nella misura da definirsi in sede di approvazione dello strumento urbanistico (Provincia di Trento) o, infine, addirittura, in senso diametralmente opposto, non è dato rinvenire alcuna limitazione normativa né alcuna definizione, per così dire, a monte dei criteri generatori (Veneto) 64. Altrettanto non uniforme nel tessuto normativo regionale, è la definizione del regime della commerciabilità, che in alcuni casi è libero (Veneto), in altri è limitato ad alcune fattispecie soltanto (in Umbria agli interventi nei centri storici, nella Provincia di Trento agli ambiti perequativi), ed in altri ancora è del tutto escluso (Lombardia). Anche la previsione di meccanismi pubblicitari di siffatte operazioni su base squisitamente localistica è il frutto di interventi normativi disorganici e spazialmente diffusi a macchia di leopardo e non basta a risolvere in modo conforme tutte le questioni poste sul tappeto al proposito. Alcune leggi regionali (Provincia di Trento, Veneto e Lombardia) soltanto hanno, ad esempio, introdotto un registro di diritti (e crediti) edificatori gestito, dal Comune nel quale sono annotati (rectius trascritti) 65, dopo l assegnazione, i diritti edificatori ed i crediti compensativi e (annotate) le loro vicende circolatorie, laddove altre nulla hanno previsto al riguardo. La carenza, in realtà, sino a ieri, di un sistema pubblicitario organico e generalmente diffuso sul territorio nazionale è, tuttavia, essa stessa espressione del limite e della valenza parziale di siffatte previsioni; difetta, inoltre, in tali registri introdotti solo da alcune Regioni, la funzione primaria di regolazione dei conflitti che è, invece, propria dei registri immobiliari. In definitiva, le registrazioni operate dall amministrazione comunale permettono solo ed esclusivamente di far conoscere la disponibilità di titoli volumetrici ai proprietari dei fondi cd. accipienti o riceventi (receiving areas). L assenza di qualsivoglia disposizione in materia non però è oggi certo un dato di attualità: alla essenzialità delle norme presenti nella legislazione nazionale (pur in mancanza di ormai necessarie disposizioni quadro) fa da contraltare un ipertrofia evidente della legislazione 63 A. BARTOLINI I diritti edificatori in funzione premiale (le cd. premialità edilizie) op. cit. in Giust. Amm., p.165, segnala che in ipotesi di intervento nei centri storici il diritto edificatorio può essere esercitato al di fuori di essi in aree particolari individuate dallo stesso programma o dagli strumenti urbanistici in modo espresso. 64 Sul punto, A. BARTOLINI I diritti edificatori in funzione premiale (le cd. premialità edilizie) op. cit. in Giust. Amm., p Il termine annotazione, utilizzato probabilmente per rappresentare l attività di registrazione su supporto cartaceo o elettronico, evoca in realtà l esecuzione delle formalità nei registri tenuti dall agenzia del territorio o nei registri dello stato civile; si tratta tuttavia di una suggestione priva di concretezza; i registri dei diritti e crediti edificatori, previsti semplicemente da norme regionali, hanno una valenza molto limitata: non è chiaro infatti il metodo né l accessibilità della consultazione. 14

16 regionale 66, che trascura, tuttavia, per l espresso limite di cui all art. 117 della Costituzione che devolve al legislative nazionale la regolamentazione delle fattispecie di diritto privato. La questione assume maggiore difficoltà proprio a proposito della perequazione cd. estesa e della compensazione nelle quali si realizza un distacco vero e proprio del diritto edificatorio dal suolo che lo ha generato a vantaggio di soggetti che non sono titolari di diritti reali sul fondo stesso; secondo recente dottrina 67 è possibile, al riguardo, ipotizzare una sorta di dematerializzazione dello ius aedificandi o ancor meglio qualificare la rispettiva fattispecie alla stregua di un (nuovo ed autonomo) bene di natura non reale (superando, in tal modo, il problema del numero chiuso dei diritti reali). Alcuni sporadici interventi del legislatore nazionale confermano un tale assunto 68. La Legge 15 dicembre 2004 n all art.1 comma 21 dispone che qualora per effetto di vincoli sopravvenuti diversi da quelli di natura urbanistica non sia più esercitabile il diritto di edificare che sia già stato assentito a norma delle vigenti disposizioni è in facoltà del titolare del diritto di chiedere di esercitare lo stesso su un altra area del territorio comunale, di cui abbia acquisito la disponibilità a fini edificatori. Ed al comma 22 aggiunge che in caso di accoglimento dell istanza presentata ai sensi del comma 21, la traslazione del diritto di edificare su area diversa comporta la contestuale cessione al Comune a titolo gratuito dell area interessata dal vincolo sopravvenuto. 70 L art. 1 commi 258 e 259 della legge n.244 del 24 dicembre dispone, poi, che all interno dei meccanismi perequativi e delle previsioni degli strumenti urbanistici, in aggiunta delle aree necessarie per garantire gli standards, siano definiti ambiti (e non più zone) la cui trasformazione è subordinata alla cessione gratuita da parte dei proprietari, singoli o riuniti in forma consortile, di aree o immobili da destinare a edilizia residenziale sociale in rapporto al fabbisogno locale e in relazione all entità e al valore della trasformazione. In tali ambiti, è possibile prevedere, 66 Un tale dato riguarda tuttavia solo alcune Regioni particolarmente sensibili sulla questione. 67 E. BOSCOLO Le perequazioni e le compensazioni, op. cit., p Un antecedente storico può essere rinvenuto nell art.30 della Legge 28 febbraio 1985 n.47 che dispone In luogo della indennità di esproprio, i proprietari di lotti di terreno, vincolati a destinazioni pubbliche a seguito delle varianti di cui all art. 29 possono chiedere che vengano loro assegnate equivalenti lotti disponibili nei piani di zona di cui alla legge 18 aprile 1962, n.167 per costruirvi singolarmente o riuniti in cooperativa la propria prima abitazione. I proprietari di terreni coltivatori diretti o imprenditori agricoli a titolo principale possono chiedere al comune in luogo dell indennità di esproprio, l assegnazione in proprietà di equivalenti terreni facenti parte del patrimonio disponibile delle singole amministrazioni comunali, per continuare l esercizio dell attività agricola. I proprietari degli edifici per i quali è prevista la demolizione possono chiedere l assegnazione di un lotto nell ambito dei piani di zona di cui alla legge 18 aprile 1962 n.167 per costruirvi la propria prima abitazione. Su tale disposizione, P. URBANI Conformazione della proprietà diritti edificatori e moduli di destinazione d uso dei suoli op. cit., p Pubblicata con la rubrica Delega al Governo per il riordino, il coordinamento e l integrazione della legislazione in materia ambientale e misure di diretta applicazione nella Gazzetta Ufficiale del 27 dicembre 2004 n.302 supplemento ordinario n I commi 23 e 24 così recitano: Il Comune può approvare le varianti al vigente strumento urbanistico che si rendano necessarie ai fini della traslazione del diritto di edificare di cui al comma 21 e L accoglimento dell istanza di cui ai commi 21 e 22 non costituisce titolo per le richieste di indennizzo, quando, secondo le norme vigenti, il vincolo sopravvenuto non sia indennizzabile. Nei casi in cui, ai sensi della normativa vigente, il titolare del diritto di edificare può richiedere l indennizzo a causa del vincolo sopravvenuto, la traslazione del diritto di edificare su area diversa, ai sensi dei citati commi 21 e 22 è computata ai fini della determinazione dell indennizzo eventualmente dovuto. 71 Recita il ricordato comma 258 Fino alla definizione della riforma organica del governo del territorio, in aggiunta alle aree necessarie per le superfici minime di spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n.1444 e alle relative leggi regionali negli strumenti urbanistici sono definiti ambiti la cui trasformazione è subordinata alla cessione gratuita da parte dei proprietari, singoli o in forma consortile, di aree o immobili da destinare a edilizia residenziale sociale in rapporto al fabbisogno locale e in relazione all entità e al valore della trasformazione. In tali ambiti è possibile prevedere, inoltre, l eventuale fornitura di alloggi a canone calmierato, concordato e sociale. Ed il comma 259 aggiunge : Ai fini dell attuazione di interventi finalizzati alla realizzazione di edilizia residenziale sociale, di rinnovo urbanistico ed edilizio, di riqualificazione e miglioramento della qualità ambientale degli insediamenti, il comune può, nell ambito delle previsioni degli strumenti urbanistici, consentire un aumento di volumetria premiale nei limiti di incremento massimi della capacità edificatoria prevista per gli ambiti di cui al comma

17 inoltre, l eventuale fornitura di alloggi a canone calmierato, concordato e sociale 72. Si può, poi, prevedere in occasione della localizzazione di interventi finalizzati alla realizzazione di edilizia residenziale sociale, di rinnovo urbanistico ed edilizio, di riqualificazione e miglioramento della qualità ambientale degli insediamenti, una premialità di cubatura che deve restare nei limiti di incremento massimo della capacità edificatoria prevista per gli ambiti stessi, come definiti dalla medesima legge 73. I Comuni potranno, insomma, mediante i propri strumenti urbanistici, definire gli ambiti nei quali è permessa l attribuzione di diritti premiali purché: - il diritto edificatorio premiale sia assegnato per il perseguimento di finalità relative all attuazione dell edilizia residenziale sociale, al rinnovo urbanistico ed edilizio, e alla riqualificazione e miglioramento della qualità ambientale degli insediamenti; - l incremento volumetrico non superi l incremento massimo della capacità edificatoria prevista per gli ambiti nei quali sono collocate le aree destinate all edilizia residenziale sociale. L art. 11 della legge 6 agosto 2008, n , sotto la rubrica Piano Casa, contiene le linee guida per l emanazione di un decreto legislativo che abbia quale fine il garantire su tutto il territorio nazionale i livelli minimi essenziali di fabbisogno abitativo per il pieno sviluppo della persona umana 75. E evidente il segnale di un nuovo interesse del legislatore per l edilizia residenziale 72 P. URBANI La perequazione tra ipotesi di riforma nazionale e leggi regionali, op. cit. p.9 critica una siffatta disposizione, pur definendola lodevole, nel senso che per l edilizia sociale non è stata stabilita una misura minima degli standards, lasciando alla contrattazione tra le parti pubblica e privata la sua definizione quantitativa. In senso diverso sulla questione la legge n.12 del 2008 della Regione Puglia. 73 P. URBANI La perequazione tra ipotesi di riforma nazionale e leggi regionali, op. cit. p.10 rileva, inoltre, l enfatizzazione dell urbanistica per accordi delle nuove norme soprattutto in considerazione delle esigenze della residenzialità sociale. Sul punto, anche A. BARTOLINI I diritti edificatori in funzione premiale (le cd. premialità edilizie) op. cit. in Giust. Amm., p La legge reca la rubrica Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, recante disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 195 del 21 agosto Suppl. Ordinario n I commi 2, 3 e 4 dell art. 11 così dispongono: 2. Il piano e' rivolto all'incremento del patrimonio immobiliare ad uso abitativo attraverso l'offerta di abitazioni di edilizia residenziale, da realizzare nel rispetto dei criteri di efficienza energetica e di riduzione delle emissioni inquinanti, con il coinvolgimento di capitali pubblici e privati, destinate prioritariamente a prima casa per:a) nuclei familiari a basso reddito, anche monoparentali o monoreddito;b) giovani coppie a basso reddito;c) anziani in condizioni sociali o economiche svantaggiate;d) studenti fuori sede;e) soggetti sottoposti a procedure esecutive di rilascio;f) altri soggetti in possesso dei requisiti di cui all'articolo 1 della legge 8 febbraio 2007, n. 9;g) immigrati regolari a basso reddito, residenti da almeno dieci anni nel territorio nazionale ovvero da almeno cinque anni nella medesima regione 3. Il Piano nazionale di edilizia abitativa ha ad oggetto la costruzione di nuove abitazioni e la realizzazione di misure di recupero del patrimonio abitativo esistente ed e' articolato, sulla base di criteri oggettivi che tengano conto dell'effettivo bisogno abitativo presente nelle diverse realtà territoriali, attraverso i seguenti interventi: a) costituzione di fondi immobiliari destinati alla valorizzazione e all'incremento dell'offerta abitativa, ovvero alla promozione di strumenti finanziari immobiliari innovativi e con la partecipazione di altri soggetti pubblici o privati, articolati anche in un sistema integrato nazionale e locale, per l'acquisizione e la realizzazione di immobili per l'edilizia residenziale;b) incremento del patrimonio abitativo di edilizia con le risorse anche derivanti dall'alienazione di alloggi di edilizia pubblica in favore degli occupanti muniti di titolo legittimo, con le modalità previste dall'articolo 13; c) promozione da parte di privati di interventi anche ai sensi della parte II, titolo III, Capo III del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;d) agevolazioni, anche amministrative, in favore di cooperative edilizie costituite tra i soggetti destinatari degli interventi, potendosi anche prevedere termini di durata predeterminati per la partecipazione di ciascun socio, in considerazione del carattere solo transitorio dell'esigenza abitativa;e) realizzazione di programmi integrati di promozione di edilizia residenziale anche sociale. 4. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti promuove la stipulazione di appositi accordi di programma, approvati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, previa delibera del CIPE, d'intesa con la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e successive modificazioni, al fine di concentrare gli interventi sulla effettiva richiesta abitativa nei singoli contesti, rapportati alla dimensione fisica e demografica del territorio di riferimento, attraverso la realizzazione di programmi integrati di promozione di edilizia residenziale e di riqualificazione urbana, caratterizzati da elevati livelli di qualità in termini di vivibilità, salubrità, sicurezza e 16

18 sociale, la cui incentivazione è fondata sul ruolo degli imprenditori privati ai quali è devoluto il compito della promozione dell iniziativa 76. Tale disposizione contiene al comma 5 77 tre precise indicazioni normative che per la prima volta nella legislazione nazionale - attribuiscono alla cubatura in sé (rectius ai diritti edificatori), vera e propria dignità di bene, inteso nel senso tecnico giuridico di cui all art. 810 c.c. : la volumetria cessa insomma di essere un mero rapporto matematico per assurgere essa stessa ad oggetto del diritto. In particolare, gli interventi del Piano Casa potranno essere realizzati anche: - mediante il trasferimento di diritti edificatori in favore dei promotori degli interventi di incremento del patrimonio abitativo (lettera a); - mediante incrementi premiali di diritti edificatori finalizzati alla dotazione di servizi, spazi pubblici e di miglioramento della qualità urbana, nel rispetto delle aree necessarie per le superfici minime di spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n (lettera b); - ed ancora mediante la cessione, in tutto o in parte, dei diritti edificatori come corrispettivo per la realizzazione anche di unità abitative di proprietà pubblica da destinare alla locazione a canone agevolato, ovvero da destinare alla alienazione in favore delle categorie sociali svantaggiate (lettera e). Dopo il primo timido tentativo della ricordata legge 15 dicembre 2004 n.308, ma ancor più dopo le disposizioni appena menzionate del 2007 e del 2008, il legislatore nazionale inizia a mostrare un interesse nuovo nei confronti dell urbanistica perequativa, compensativa e premiale, sia con riguardo alla sua genesi, sia alla circolazione vera e propria dei diritti edificatori, legittimando e, forse, anche incentivando, la creazione di prassi negoziali 78 : la carenza assoluta di una disposizione - quadro di legge nazionale avrebbe, infatti, rafforzare il tentativo di dissuadere il pratico e l interprete dalla ricerca di soluzioni negoziali che fossero sempre più appaganti, proprio per l assunto della riserva costituzionale alla mano del legislatore nazionale e della preclusione al legislatore regionale di qualsiasi intervento su tale materia. Va, invece, in senso nettamente contrario, segnalato, come acutamente già evidenziato 79, che le appena ricordate disposizioni sembrano piuttosto presupporre il fenomeno e non assumere il ruolo di elementi fondanti dello stesso: la generazione ed il trasferimento dei diritti edificatori sono semplicemente enunciati, lasciando che ambiti, contenuti e condizioni siano regolati da normative sostenibilità ambientale ed energetica, anche attraverso la risoluzione dei problemi di mobilità, promuovendo e valorizzando la partecipazione di soggetti pubblici e privati. Decorsi novanta giorni senza che sia stata raggiunta la predetta intesa, gli accordi di programma possono essere comunque approvati. 76 In questo senso, A. BARTOLINI I diritti edificatori in funzione premiale (le cd. premialità edilizie) op. cit. in Giust. Amm., p I commi 5 e 6 dell art. 11 così recitano: 5. Gli interventi di cui al comma 4 sono attuati anche attraverso le disposizioni di cui alla parte II, titolo III, Capo III, del citato codice di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, mediante:a) il trasferimento di diritti edificatori in favore dei promotori degli interventi di incremento del patrimonio abitativo;b) incrementi premiali di diritti edificatori finalizzati alla dotazione di servizi, spazi pubblici e di miglioramento della qualità urbana, nel rispetto delle aree necessarie per le superfici minime di spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444; c) provvedimenti mirati alla riduzione del prelievo fiscale di pertinenza comunale o degli oneri di costruzione; d) la costituzione di fondi immobiliari di cui al comma 3, lettera a) con la possibilità di prevedere altresì il conferimento al fondo dei canoni di locazione, al netto delle spese di gestione degli immobili; e) la cessione, in tutto o in parte, dei diritti edificatori come corrispettivo per la realizzazione anche di unità abitative di proprietà pubblica da destinare alla locazione a canone agevolato, ovvero da destinare alla alienazione in favore delle categorie sociali svantaggiate di cui al comma I programmi di cui al comma 4 sono finalizzati a migliorare e a diversificare, anche tramite interventi di sostituzione edilizia, l'abitabilità, in particolare, nelle zone caratterizzate da un diffuso degrado delle costruzioni e dell'ambiente urbano. 78 In questo senso, A. BARTOLINI I diritti edificatori in funzione premiale (le cd. premialità edilizie) op. cit. in Giust. Amm., p A. BARTOLINI I diritti edificatori in funzione premiale (le cd. premialità edilizie) op. cit. in Giust. Amm., p

19 regionali e prassi applicative alle quali è devoluta la disciplina delle ipotesi, delle forme e delle modalità di trasferimento 80. La ricordata produzione normativa nazionale, magari non organica e carente nelle sue linee definitorie e contenutistiche, magari anche colorata dal sapore dell occasionalità, ha, però, certo il pregio di avere per la prima volta dato un chiaro e inequivoco fondamento tecnico giuridico alle attività negoziali che hanno ad oggetto siffatti diritti, sulla scorta della variegata disciplina regionale. E, per altro verso, vero, infatti, che la regolazione convenzionale delle fattispecie premiali affonda, in realtà, le proprie radici addirittura nella legge urbanistica del 17 agosto 1942 n.1150, laddove attribuisce direttamente ai Comuni il potere di conformazione della proprietà immobiliare. La riconduzione ultima della urbanistica premiale nell alveo della disciplina urbanistica del 1942 reca in sé la soggezione di essa ad alcuni evidenti limiti: in particolare, il richiamo essenziale alla zonizzazione (art.7) ed all obbligo di determinare per ciascuna zona limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza di distanza tra i fabbricati (art.41 quinquies), con l effetto tecnico pratico che l atterraggio dei diritti edificatori potrà avvenire solo ed esclusivamente nelle zone a tal uopo esattamente destinate dallo strumento urbanistico vigente 81. Ecco, perché il legislatore nazionale, nella scrittura delle scarne disposizioni appena citate, si è limitato quasi a dichiarare semplicemente come presupposto un fenomeno che appare creato dal diritto vivente. La vera novità è tuttavia rappresentata dall art.5 del d.l. 13 maggio 2011 n.70 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n.110 del 13 maggio 2011 ed entrato in vigore in data 14 maggio I profili di interesse per la materia sono due : innanzi tutto la previsione al comma primo lettera c) della tipizzazione di un nuovo schema contrattuale diffuso nella prassi, denominato cessione di cubatura e la previsione al terzo comma della stessa disposizione dell accesso ai registri immobiliari di siffatte operazioni 82. In occasione della conversione del citato decreto legge sono state apportate alcune modifiche al testo originario. Sulla Gazzetta Ufficiale N. 160 del 12 Luglio 2011 è stato infatti pubblicata la legge di conversione 12 luglio 2011, n. 106, rubricata: Semestre Europeo Prime disposizioni urgenti per l'economia che reca modifiche all art. 5 comma tre del decreto legge ora ricordato secondo il testo seguente: Per garantire certezza nella circolazione dei diritti edificatori, all'articolo 2643 del codice civile, dopo il n. 2), e' inserito il seguente: «2-bis) i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale». Ed ancora il comma nono dello stesso suddetto art.5 (non modificato in occasione della conversione in legge del decreto) statuisce che al fine di incentivare la razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente nonché di promuovere agevolare la riqualificazione di aree urbane degradate con presenza di funzioni eterogenee e tessuti edilizi disorganici o incompiuti nonché di edifici a destinazione non residenziale dismessi o in via di dismissione ovvero da rilocalizzare tenuto conto anche della necessità di favorire lo sviluppo dell efficienza energetica e delle fonti rinnovabili le regioni approvano entro sessanta giorni dall entrata in vigore del presente decreto 80 Le espressioni sono di A. BARTOLINI I diritti edificatori in funzione premiale (le cd. premialità edilizie) op. cit. in Giust. Amm., p A. BARTOLINI Profili giuridici del cd. credito di volumetria op. cit. p.309, afferma che per derogare a tale disciplina e trasferire fuori zona la cubatura è necessaria una specifica previsione normativa nazionale e/o regionale, nel rispetto comunque della predeterminazione delle aree di atterraggio la cui individuazione non può essere lasciata al privato cessionario. 82 Il testo originario della disposizione era per garantire certezza alla circolazione dei diritti edificatori, all art.2643 comma 1 c.c. dopo il numero 2) è inserito il comma seguente: 2bis) i contratti che trasferiscono diritti edificatori comunque denominati nelle normative regionali e nei conseguenti strumenti di pianificazione territoriale, nonché nelle convenzioni urbanistiche ad essi relative. 18

20 specifiche leggi per incentivare tali azioni anche con interventi di demolizione e ricostruzione che prevedano: a) il riconoscimento di una volumetria aggiuntiva rispetto a quella preesistente come misura premiale; b) la delocalizzazione delle relative volumetrie in area o aree diverse; c) l ammissibilità delle modifiche di destinazione d uso purchè si tratti di destinazioni tra loro compatibili o complementari; d) le modifiche della sagoma necessarie per l armonizzazione architettonica con gli organismi edilizi esistenti 83. Si tratta di un premio di volumetria la cui regolamentazione è in prima battuta devoluta alle regioni (a statuto ordinario), salva la disciplina dettata per la carenza di previsioni. 3. Il nuovo panorama. Il quadro di riferimento appare oggi, insomma, modificato in un senso certamente deciso: alla tipizzazione di un nuovo schema contrattuale diffuso nella prassi, denominato cessione di cubatura si accompagna la previsione dell accesso ai registri immobiliari di siffatte operazioni costitutivo/traslative, indipendentemente dalla espressione della qualità giuridica specifica dei diritti edificatori. Al legislatore deve essere certamente riconosciuto il merito di avere fotografato una realtà che con forza stava trovando emersione nella pratica, attraverso il ricorso a metodiche poco trasparenti. Il limite della disposizione è in un certo senso rappresentato proprio dall aver regolato la pubblicità della fattispecie, senza disciplinare il fenomeno giuridico in sé; il richiamo della memoria 83 L art.5 della Legge 106 del 2011 dispone ai commi successivi: 10. Gli interventi di cui al comma 9 non possono riferirsi ad edifici abusivi o siti nei centri storici o in aree ad inedificabilità assoluta, con esclusione degli edifici per i quali sia stato rilasciato il titolo abilitativo edilizio in sanatoria. 11. Decorso il termine di cui al comma 9, e sino all'entrata in vigore della normativa regionale, agli interventi di cui al citato comma si applica l'articolo 14 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 anche per il mutamento delle destinazioni d'uso. Resta fermo il rispetto degli standard urbanistici, delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell'attività edilizia e in particolare delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di quelle relative all'efficienza energetica, di quelle relative alla tutela dell'ambiente e dell'ecosistema, nonché delle disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n Le disposizioni dei commi 9, 10 e 11 si applicano anche nelle Regioni a statuto speciale e nelle province autonome di Trento e di Bolzano compatibilmente con le disposizioni degli statuti di autonomia e con le relative norme di attuazione. 13. Nelle Regioni a statuto ordinario, oltre a quanto previsto nei commi precedenti, decorso il termine di sessanta giorni (( dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, )) e sino all'entrata in vigore della normativa regionale, si applicano, altresi', le seguenti disposizioni: a) e' ammesso il rilascio del permesso in deroga agli strumenti urbanistici ai sensi dell'articolo 14 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 anche per il mutamento delle destinazioni d'uso, purche' si tratti di destinazioni tra loro compatibili o complementari; (( b) i piani attuativi, come denominati dalla legislazione regionale, conformi allo strumento urbanistico generale vigente, sono approvati dalla giunta comunale. )) 14. Decorso il termine di 120 giorni (( dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, )) le disposizioni contenute nel comma 9, fatto salvo quanto previsto al comma 10, e al secondo periodo del comma 11, sono immediatamente applicabili alle Regioni a statuto ordinario che non hanno provveduto all'approvazione delle specifiche leggi regionali. Fino alla approvazione di tali leggi, la volumetria aggiuntiva da riconoscere quale misura premiale, ai sensi del comma 9, lettera a), e' realizzata in misura non superiore complessivamente al venti per cento del volume dell'edificio se destinato ad uso residenziale, o al dieci per cento della superficie coperta per gli edifici adibiti ad uso diverso. Le volumetrie e le superfici di riferimento sono calcolate, rispettivamente, sulle distinte tipologie edificabili e pertinenziali esistenti ed asseverate dal tecnico abilitato in sede di presentazione della documentazione relativa al titolo abilitativo previsto.. 19

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