Gazzetta FORENSE. Bimestrale Anno 6 Novembre-Dicembre Denaro Libri Srl, presso la Mostra d'oltremare, viale Kennedy, Napoli

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2 Gazzetta Bimestrale Anno 6 Novembre-Dicembre 2012 direttore responsabile Roberto Dante Cogliandro comitato di direzione Almerina bove Corrado d ambrosio Alessandro jazzetti r e d a z i o n e capo redattore Mario de Bellis redazione gazzetta forense Valeria D Antò, Melania DuratuRo, Anna Eliseo e d i t o r e Denaro Libri Srl, presso la Mostra d'oltremare, viale Kennedy, Napoli p r o p r i e t a r i o Associazione: Nemo plus iuris comitato di redazione Andrea Alberico Giuseppe amarelli Antonio ArdituRO Clelia Buccico Carlo Buonauro Sergio Carlino Raffaele Cantone Matteo D Auria Domenico De Carlo Mario de Bellis Andrea Dello Russo Clelia iasevoli Rita Lombardi Raffaele Manfrellotti Catello MARESCA Giuseppina MAROTTA Daniele Marrama Raffaele MICILLO Maria Pia Nastri Giuseppe Pedersoli Angelo Pignatelli Ermanno Restucci Francesco Romanelli Raffaele Rossi Angelo Scala Gaetano scuotto Mariano Valente comitato scientifico Fernando Bocchini Antonio Buonajuto Aurelio Cernigliaro Lorenzo Chieffi Giuseppe Ferraro Gennaro MARASCA Antonio Panico Giuseppe Riccio Giuseppe Tesauro Renato Vuosi n. r e g i s t r a z. t r i b u n a l e N. 21 del 13/03/2007 finito di stampare da 360 o Roma nel gennaio del 2013

3 SOMMARIO Editoriale [ A cura di Roberto Dante Cogliandro ] Diritto e procedura civile Flessibilità in entrata: nuovi e vecchi modelli di lavoro flessibile 9 Giuseppe Ferraro Il nuovo rito speciale per le cause di licenziamento. Legge 28 giugno 2012 n. 92, art. 1, commi Umberto Lauro Il sovraindebitamento dei soggetti economici e del consumatore nel D.L. N. 212/2011, (conv. nella L. 10/2012) 30 Corrado d Ambrosio L ordinanza ex art. 789 c.p.c.: natura del provvedimento ed impugnazione esperibile 39 Nota a Cass. civ., sez. Un. 02 ottobre 2012, n Ermanno Restucci Rassegna di legittimità [A cura di Corrado d Ambrosio] 48 Rassegna di merito [A cura di Mario De Bellis e Daniela Iossa] 50 In evidenza Corte di Cassazione, sezione III, 27 novembre 2012, n [Nota redazionale a cura di Pietro Sorrentino] Corte di Cassazione, Sezione III, 20 aprile 2012, n [Nota redazionale a cura di Fabrizia Sabbatini] 57 Diritto e procedura penale Il principio della domanda cautelare: gravi indizi di colpevolezza e fumus commissi delicti* 63 Maria Antonietta Troncone Brevi riflessioni dalle prospettive ìdi riforma degli ospedali psichiatrici giudiziari 69 Rossella Catena Dialogo tra la Corte Edu e le Corti nazionali sul valore dell overruling giurisprudenziale 84 Vittorio Sabato Ambrosio I contrasti risolti dalle Sezioni unite penali 88 A cura di Angelo Pignatelli

4 Rassegna di legittimità [ A cura di Alessandro Jazzetti e Andrea Alberico ] 91 Rassegna di merito [ A cura di Alessandro Jazzetti e Giuseppina Marotta ] 94 Diritto amministrativo L evoluzione dello spoils system al vaglio della Corte Costituzionale 101 Almerina Bove Gli appalti pubblici e p.m.i. tra specialità reale ed apparente 107 Pasquale Di Lieto Rassegna di giurisprudenza sul Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture 114 (d.lgs. 12 Aprile 2006, n. 163 e ss. mm.) A cura di Almerina Bove Diritto tributario Un analisi critica del nuovo istituto del reclamo nel processo tributario 119 Clelia Buccico Diritto internazionale Rassegna di diritto comunitario 121 A cura di Francesco Romanelli Questioni [ A cura di Mariano Valente ] Può il dies a quo del termine di prescrizione per la proposizione dell azione risarcitoria dei danni derivanti da emotrasfusioni individuarsi nella data della prima diagnosi del contagio? / Elisa Asprone 147 Se ed entro che limiti sia configurabile il reato di omissione o ritardo di atti d ufficio ex art. 328 c.p. nell ipotesi in cui il pubblico ufficiale non tenga un comportamento di totale indifferenza dinanzi alla richiesta di un privato, ma attivi iniziative per la definizione della pratica di cui quest ultimo sia stato messo a conoscenza. / Anna Sofia Sellitto 150 Se ed in che limiti è legittima l esclusione dall esame di Stato del candidato sorpreso a copiare da un telefono cellulare palmare. / Anna Laura Magliulo e Mary Musto 153 Recensioni Scritti in onore di Massimo Di Lauro AA.VV., Cedam Federico Baffi

5 Gazzetta novembre dicembre La Riforma forense a due velocità Roberto Dante Cogliandro Notaio Il Natale 2012 ha portato agli avvocati italiani la tanto attesa legge di riforma forense. Trattasi di una sorta di legge quadro che per come è stata modulata necessiterà di circa due anni per essere attuata. Infatti il nostro legislatore dando seguito al durissimo scontro avutosi nelle relative commissioni parlamentari ha rimesso con deleghe ad hoc ad apposito decreti attuativi da farsi di concerto con il Consiglio Nazionale Forense o con la Cassa Nazionale di previdenza. Il Parlamento in sostanza ha sposato il classico metodo utilizzato in materia lavoristica dove la concertazione con il mondo sindacale ha costituito la regola degli ultimi cinquanta anni, salvo rare eccezioni. Dunque nella sostanza saranno decreti legislativi, ministeriali o regolamenti che daranno forma nei prossimi mesi al cantiere aperto della tanto attesa riforma forense. Sensa volerci addentrare nei vari aspetti ci preme solo sottolineare come in tema di esame di stato dove ci si aspettava da subito una qualche novità tutto è stato rimandato ad apposita delega che sarà poi il ministero della giustizia di concerto con il CNF a dover attuare. Un aspetto questo della riforma che si spera possa delinearsi anche prima dei due anni visto che è ormai diventato indecente e poco rispettoso dei tanti candidati la modalità di correzione che prevede l incrocio delle corti d appello. Aspettiamo silenti speranzosi che il futuro dei giovani con corsisti sia legato alla meritocrazia e non più alla mera alea come è stato fino ad oggi. Ne vale il prestigio di una categoria di cui sempre il nostro paese è andato fiero.

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7 Diritto e procedura civile Flessibilità in entrata: nuovi e vecchi modelli di lavoro flessibile 9 Giuseppe Ferraro Il nuovo rito speciale per le cause di licenziamento. Legge 28 giugno 2012 n. 92, art. 1, commi Umberto Lauro Il sovraindebitamento dei soggetti economici e del consumatore nel D.L. N. 212/2011, (conv. nella L. 10/2012) 30 Corrado d Ambrosio L ordinanza ex art. 789 c.p.c.: natura del provvedimento ed impugnazione esperibile 39 Nota a Cass. civ., sez. Un. 02 ottobre 2012, n Ermanno Restucci Rassegna di legittimità [A cura di Corrado d Ambrosio] 48 Rassegna di merito [A cura di Mario De Bellis e Daniela Iossa] 50 In evidenza Corte di Cassazione, sezione III, 27 novembre 2012, n [Nota redazionale a cura di Pietro Sorrentino] Corte di Cassazione, Sezione III, 20 aprile 2012, n [Nota redazionale a cura di Fabrizia Sabbatini] 57 civile

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9 Gazzetta novembre dicembre Flessibilità in entrata: nuovi e vecchi modelli di lavoro flessibile * Giuseppe Ferraro Professore di Diritto del Lavoro presso l Università degli Studi di Napoli Federico II So m m a r i o : 1. Premessa. 2. Il contratto a tempo determinato acausale. 3. Il rinvio alla contrattazione collettiva. 4. I nuovi termini connessi al contratto a tempo determinato. 5. L interpretazione autentica del comma 5, art. 32, legge n. 183/2010, sull indennità risarcitoria. 6. Il contratto di somministrazione. 7. La portata delle innovazioni sul lavoro a termine nel settore pubblico. 8. Le modifiche alla disciplina del contratto a progetto. 9. Gli equivoci storici sulla parasubordinazione. 10. L apparato sanzionatorio sul contratto a progetto. 11. Il regime transitorio. 12. Le altre prestazioni rese in regime di lavoro autonomo. 13. Il meccanismo delle presunzioni e le implicazioni giuridiche. 14. Le aree soggettive esonerate. 15. La fattispecie di lavoro autonomo economicamente dipendente. 16. Le novità in materia di associazione in partecipazione. 17. Considerazioni di sintesi sulle varie forme di lavoro prestato a favore di terzi. 18. Le tecniche normative per imporre il modello dominante. 19. I dubbi di costituzionalità per violazione dei tipi legali. 20. L equilibrio tra le varie forme di flessibilità. 21. Le soluzioni prescelte nel quadro delle varie proposte dottrinali e legislative. 1. Premessa Vorrei chiarire subito che non intendo occuparmi in termini generali, e per così dire filosofici, della problematica generale della flessibilità, né tantomeno delle diverse teorie economiche che ormai da tempo si confrontano sul tema specifico con riferimento ad un sistema economico sempre più competitivo ed integrato a livello internazionale oltre che afflitto da una crisi epocale. Neppure mi occuperò delle varie forme in cui la flessibilità si realizza all interno dei sistemi produttivi (flessibilità in entrata, in uscita, numerica, organizzativa e/o funzionale, salariale, previdenziale) di cui mi sono ampiamente interessato in altri contesti 1. Mi limito a ribadire convinzioni radicate sul modo, a mio avviso incongruo, in cui la flessibilità è stata declinata nel nostro paese, principalmente incentrata sulla proliferazione di una molteplicità di modelli contrattuali nella prospettiva angusta di andare a scovare microscopiche opportunità di lavoro anziché provare a costituire un solido tessuto di relazioni produttive integrato da un adeguata rete di protezioni sociali. In realtà questa politica, di stampo marcatamente neoliberista, che incontra ampie assonanze in ambito internazionale, non solo ha favorito una drammatica segmentazione del mercato del lavoro, ma ha indotto le imprese a scaricare i rischi e le turbolenze della dura competizione internazionale prevalentemente sul fattore lavoro, in una rincorsa inarrestabile alle condizioni sempre più vantaggiose, impedendo così quel rinnovamento tecnologico e produttivo che sarebbe stato indispensabile. I risultati drammatici, e ormai irreversibili ove si pensi all ampia platea di precariato ingestibile sul piano previdenziale di una tale politica sono sotto gli occhi di tutti e non è necessario ulteriormente indugiarvi. civile * Relazione presentata al Convegno Nazionale AGI, Ancona, 26/27 ottobre 2012, su Nuove regole dopo la legge n. 92 del 2012 di riforma del mercato del lavoro. 1 Per una panoramica ad ampio raggio vedi i due volumi a cura di M. Cinelli-G. Ferraro, Lavoro, competitività, welfare, Torino, 2008, 2009, con molti contributi. V. pure da ultimo P. Tullini, Proposte di revisione della disciplina del lavoro flessibile, dattiloscritto; e il volume di P. Ichino, Inchiesta sul lavoro, Milano, 2012, anche per le varie proposte legislative.

10 10 Diritto e procedura civile Gazzetta Neppure mi occuperò del concetto di flexicurity, così come emerso a livello comunitario, quale possibile risposta ai processi di frammentazione e di impoverimento dei mercati nazionali del lavoro con l obiettivo ambizioso di compensare l ampia flessibilità nella selezione e gestione dei rapporti di lavoro con una maggiore protezione sul mercato del lavoro. Di qui l invocazione mitologica di modelli scandinavi, oleograficamente rappresentati, neppure del tutto aderenti alla realtà, e comunque non meccanicamente esportabili in quanto legati a tradizioni ed esperienze endogene ai vari paesi (per non dire che anche quelle esperienze sono entrate in forte tensione nell ultima drammatica congiuntura economica). È significativo che nei più recenti documenti comunitari su Europa 2020 emerga nitidamente un ripensamento di queste formule salvifiche nella consapevolezza che occorrono politiche ben più ampie ed integrate per perseguire concretamente l obiettivo prioritario di un 75% di occupati nel 2020 per i cittadini compresi nella fascia di età 20/64 anni (oggi al 69%) con particolare attenzione ai giovani, donne ed immigrati. Siamo evidentemente nel pieno di una nuova stagione progettuale che cerca di andare oltre le tradizionali politiche di flexicurity e che, a parte le consuete declinazioni retoriche su un auspicata crescita intelligente, sostenibile e inclusiva, sembra orientata a contrastare le segmentazioni e le sperequazioni prodotte dalle politiche liberistiche degli ultimi anni 2. Mi soffermerò invece sugli interventi normativi che sono stati realizzati dalla riforma Fornero 3, con particolare riferimento a tre categorie di rapporti, vale a dire quelli a tempo determinato, comprensivi del contratto di somministrazione, quelli di matrice autonoma, categoria arricchitasi da una pervasiva regolamentazione dei soggetti possessori di partita iva, e infine quelli di stampo associativo (in altra sede ho considerato anche i rapporti con finalità formative e quelli che ruotano sul regime dell orario di lavoro, tra cui in primis il part-time e il lavoro intermittente). Nell ambito di tali istituti mi concentrerò esclusivamente sugli aspetti salienti delle novità legislative, ovvero su quei profili sui quali vanno addensandosi maggiori incertezze interpretative, per poi alla fine provare a trarre qualche essenziale considerazione di sintesi. 2. Il contratto a tempo determinato acausale. La principale novità relativa al contratto a tempo determinato non è certo costituita dalla premessa contenuta nel comma 9, dell art. 1 (divenuto 01 nell assetto del decreto legi- 2 Su tale profilo da ultimo L. Zoppoli, La flexicurity dell Unione Europea: contenuti e implicazioni della riforma del marcato de lavoro in Italia, in W.P.CSDLE Massimo D Antonia.it 142/2012; ma v. pure in termini più generali D. Natali-G. Bonoli, The Politics of the new welfare state, in The New Welfare State in Europe, 2009, ora in marzo 2011; F.R. Pizzuti, Rapporto sullo Stato Sociale. La Grande crisi del 2008 e il welfare state, Milano, 2010; S. Spreafico, Lavoro e welfare, Milano, Per un primo commento a caldo si vedano M. Fezzi-F. Scarpelli (a cura di), Guida alla riforma Fornero, in Quad. wiki-labour.it, 2012; A. Vallebona, La riforma del lavoro 2012, Torino, 2012; M. Magnani-M. Tiraboschi (a cura di), La nuova riforma del lavoro, Milano, 2012; F. Carinci-M. Miscione (a cura di), Commentario alla Riforma Fornero, Milano, 2012; G. Falasca (a cura di), Guida pratica riforma del lavoro, Milano, Per profili specialistici v. pure F. Carinci, E tu lavorerai come apprendista, in Quaderni ADL, Padova, 2012, e V. Speziale, La riforna del contratto a termine nella legge 28 giugno 2012, n. 92, in WCSDLE Massimo D Antona.it, n. 153/2012, purtroppo letto dopo la stesura della relazione. slativo 6 settembre 2001, n. 368), secondo cui il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro, espressione alquanto ritualistica e non priva di una certa retorica. La principale novità è rappresentata dall inserimento del comma 1-bis nell art. 1 del decreto n. 368, in virtù del quale le ragioni imprenditoriali giustificatrici del contratto a termine non sono richieste nell ipotesi del primo rapporto a tempo determinato, di durata non superiore a 12 mesi, concluso tra un datore di lavoro o utilizzatore e un lavoratore per lo svolgimento di qualunque tipo di mansioni, sia nella forma del contratto a tempo determinato sia nel caso di prima missione di un lavoratore nell ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato ( ). L innovazione, come si vede estesa al primo contratto di somministrazione 4, è per così dire storica, tranchant e densa di implicazioni, giacché viene sostanzialmente consentita la possibilità di stipulare un primo contratto a termine, ovvero di somministrazione a tempo determinato, in piena libertà contenutistica sia pure con il vincolo della forma scritta. Per previsione espressa questo specifico contratto non è prorogabile neppure nell ipotesi in cui sia stato sottoscritto per un periodo inferiore a 12 mesi (art. 4, comma 2-bis), e persino, a mio avviso, nell ipotesi in cui la proroga fosse giustificata da ragioni tecniche, organizzative e produttive, che non potrebbero agganciarsi a un precedente contratto privo di motivazione 5. Si può subito dire che l acausalità del primo contratto costituisce il maggior contributo dato alla deflazione del contenzioso giudiziario. Qualcosa di analogo era già previsto nella precedente legislazione, ma in ambiti settoriali e ristretti e sulla base di una prefigurazione normativa dei presupposti giustificativi (v. in part. art. 2, d.lgs. n. 368/2001). Ora invece l acquisita possibile acausalità del primo contratto diventa un criterio ordinatore dell istituto di carattere generale. Peraltro una disciplina ancora più favorevole è stata da ultimo introdotta dall art. 28 del cd. decreto sviluppo bis (decreto legislativo n. 179/2012), con riferimento alle imprese innovative start-up, con riferimento alle quali contratti a termine acausali possono essere stipulati da un minimo di 6 mesi ad un massimo di 36 mesi (con possibilità di prosecuzione sino a 48 mesi con procedura speciale) a partire dalla costituzione delle imprese, rinnovabili più volte, anche in continuità, senza che si determini l effetto conversione e senza neppure dovere corrispondere il contributo addizionale di 1,4% della retribuzione imponibile, a conferma di un trend univoco che va consolidandosi. L interpretazione del comma 1-bis ha già destato molti problemi interpretativi, a me pare che quello più rilevante 4 Novità peraltro già contenuta nel recente decreto 2 marzo 2012, n. 24, attuativo della direttiva 2008/104-CE, relativo al lavoro tramite agenzia in virtù del quale la nuova formulazione dell art. 20, comma 4, d.lgs. n. 276 del 2003 prevede che il ricorso alla somministrazione possa essere svincolato da qualsiasi causale qualora il contratto di somministrazione contempli l utilizzo di lavoratori disoccupati da almeno sei mesi, di percettori di ammortizzatori sociali, anche in deroga, da almeno sei mesi, di lavoratori svantaggiati o molto svantaggiati ai sensi del regolamento CE n. 800/2008 (art. 20, comma 5-ter, d.lgs. n. 276 del 2003, introdotto dall art. 4, d.lgs. n. 24 del 2012). 5 Contra la prevalente dottrina: v. per tutti A. Vallebona, La riforma, cit., p. 17 ss, per un opinione analoga a quella espressa nel testo v. G. Falasca, La riforma del lavoro, Milano, 2012, p. 13.

11 Gazzetta novembre dicembre riguardi l interpretazione del concetto di primo rapporto a tempo determinato. Ci si potrebbe innanzitutto chiedere se la disposizione rilevi anche con riferimento a contratti sottoscritti prima dell entrata in vigore della legge, e su ciò non avrei dubbi in mancanza di una disciplina transitoria, ma la questione più importante consiste nello stabilire se vanno considerati anche i contratti precedentemente stipulati, come ad esempio contratti formativi, a progetto, o addirittura contratti a tempo indeterminato precedentemente risolti e successivamente sostituiti da un contratto a termine. Sul punto sarei orientato a ritenere che qualsiasi precedente rapporto negoziale avente ad oggetto prestazioni di lavoro intercorse tra il datore di lavoro e il lavoratore per lo svolgimento di qualunque tipo di mansioni precluda la possibilità di stipulare un contratto a tempo determinato essendo la norma evidentemente ispirata dalla finalità di elasticizzare/incentivare un primo contratto quando sia espressione di una relazione totalmente innovativa (su tale interpretazione sembra orientata la circ. Ministeriale n. 4 del 18 luglio ). Tuttavia devo anche precisare che la formula letterale adoperata non è del tutto conforme all interpretazione fornita, visto che si fa riferimento esplicito al primo rapporto a tempo determinato che indica una figura contrattuale ormai assolutamente tipizzata (v. intitolazione del d.lgs. n. 368/2001). 3. Il rinvio alla contrattazione collettiva. La soluzione prospettata dal legislatore viene posta in alternativa ad una procedura negoziale più complessa che può perseguire finalità in parte analoghe. Infatti i contratti collettivi stipulati dalle OO.SS. comparativamente più rappresentative sul piano nazionale possono prevedere, in via diretta, a livello confederale o di categoria, ovvero in via delegata, a livelli decentrati, che in luogo dell ipotesi innanzi illustrata il requisito di cui al comma 1 non sia richiesto nei casi in cui l assunzione a tempo determinato o la missione a tempo determinato avvenga nell ambito di un processo organizzativo giustificato dalle ragioni di cui all art. 5, comma 3, nel limite complessivo del 6% del totale dei lavoratori occupati nell unità produttiva. In altri termini il legislatore delega alla contrattazione collettiva espletata a livello più qualificato la facoltà di prefigurare ipotesi alternative per la sottoscrizione di contratti a termine acausali sia pure nel limite percentuale del 6% e in presenza di esigenze socio-produttive tassativamente indicate. Si è rimarcata l originalità tecnica della soluzione adottata in cui il legislatore regolamenta una determinata attività organizzativa in termini alquanto concessivi per le esigenze dell impresa per poi lasciare spazio alla contrattazione collettiva per introdurre soluzioni difformi, sia pure nei limiti quantitativi legislativamente delineati. La formula è indubbiamente inusitata e tuttavia ritenuta assai poco allettante per le imprese in presenza di una dispo- sizione così agevole come quella contenuta nell art. 1, comma 1-bis, non essendo chiaro quale possa essere l interesse delle organizzazioni imprenditoriali a incanalarsi in una complessa trattativa che potrebbe soltanto ridurre il margine di operatività delle imprese, oltretutto assoggettandolo a una delicata verifica giudiziaria sulle ragioni sostanziali specificate nella lett. h) del comma 9. In realtà i vantaggi ci sono se si considera l ampiezza del margine di manovra attribuito all autonomia collettiva, che potrebbe ad esempio prorogare il termine di 12 mesi addirittura equiparandolo a quello consentito per le aziende in start-up e persino prevedere progressive proroghe e rinnovi acausali. L unico dato invalicabile è la percentuale del 6% per unità produttiva, che può apparire effettivamente troppo bassa rispetto all ampio margine di manovra riservato all autonomia collettiva, ma occorre pure considerare che la percentuale viene rapportata ad ogni struttura produttiva con elementi di autonomia organizzativa. Mi astengo dall affrontare analiticamente alcune delicate questioni che investono l attuale quadro sindacale: in primis se gli accordi richiamati devono essere sottoscritti da tutti i sindacati rappresentativi o è possibile conseguire lo stesso risultato con accordi separati, in secondo luogo se l accordo ha efficacia vincolante nei confronti di tutti i soggetti interessati, e in particolare nei confronti del singolo imprenditore eventualmente non aderente all associazione stipulante il quale potrebbe prediligere la soluzione legale. Per mia consolidata convinzione, per la risposta ad entrambi i quesiti occorre rapportarsi strettamente all Accordo interconfederale del 28 luglio 2011 per il ruolo preminente che assolvono tali accordi nella regolazione dell attività contrattuale, e quindi gli accordi dovranno essere tendenzialmente unitari e vincolanti per tutti ove espressione della volontà maggioritaria dei soggetti rappresentati 7. A mio avviso, in termini generali, la regola maggioritaria si prospetta giuridicamente vincolante in tutti i casi in cui la contrattazione collettiva integrativa, derogatoria o sostitutiva trova giustificazione in un espressa delega legislativa 8. Incidentalmente merita pure di essere evidenziata la scelta legislativa di prendere nettamente le distanze dall art. 8 del decreto n. 138 (conv. in L. n. 148), sui contratti di prossimità, nella parte in cui riconosce anche alla contrattazione decentrata di regolare i contratti a termine privi di motivazione se all uopo delegata dalla contrattazione di livello superiore. La scelta è densa di implicazioni, anche perché ribadita nelle successive disposizioni, giacché consente di recuperare il sistema di relazioni sindacali nella sua tradizionale organicità come risultante dagli accordi interconfederali e dai contratti collettivi nazionali. Al contempo lascia intendere che quella norma ha costituito una mera deviazione estemporanea da un assetto più o meno regolato e consolidato, da inquadrare pertanto in un ottica di assoluta eccezionalità, come già riconosciuto dalla sentenza della Corte costituzionale n. 221 del , sia pure da un angolazione peculiare. civile 6 L introduzione del primo contratto a tempo determinato acausale è infatti anche finalizzato ad una migliore verifica delle attitudini e capacità del lavoratore in relazione all inserimento nello specifico contesto lavorativo; pertanto non appare coerente con la ratio normativa estendere il regime semplificato in relazione a rapporti in qualche modo già sperimentati. Ciò a maggior ragione vale per la stipula di contratti a tempo determinato con lo stesso datore di lavoro con cui si è intrattenuto un precedente rapporto a tempo indeterminato. 7 Contra V. Speziale, La riforma, cit., p. 12 ss. 8 Sulla tormentata problematica vedi l ampio dibattito tenutosi nel corso del Convegno AGI 2011, ora riportato nel volume a cura di F.M. Putaturo Donati, Diritto del lavoro anno zero, Napoli, 2012, sp. p. 3 ss. 9 Ciò significa che l effetto derogatorio previsto dal citato comma 2-bis opera in relazione alle materie richiamate dal comma 2 e non ad altri. Inoltre, trat-

12 12 Diritto e procedura civile Gazzetta 4. I nuovi termini connessi al contratto a tempo determinato. La disciplina in esame interviene pure su tre profili regolati dalla legislazione in materia, che attengono in qualche modo alla disciplina dei termini. Innanzitutto ha ampliato la moratoria prevista dall art. 5 del comma 2, portandola a 30 giorni, nel caso di contratto a termine inferiore a 6 mesi, e a 50 giorni, nel caso di contratto superiore a 6 mesi. Al contempo ha previsto che nelle ipotesi richiamate il datore di lavoro ha l onere di comunicare al Centro per l impiego, entro la scadenza del termine inizialmente fissato, che il rapporto continuerà oltre tale termine indicando altresì la durata della prosecuzione. Qui è evidente la trasfigurazione della ratio originaria della norma, che essendo stata introdotta per consentire un margine di tolleranza per eventuali distrazioni nella fase di ultimazione dei contratti a termine, per una sorta di eterogenesi dei fini, viene a configurarsi come una forma surrettizia di proroga del contratto non sottoposta alla specifica disciplina di cui all art. 4. Ci si è chiesto se tale termine di dilazione si applichi anche al primo contratto a termine acausale, e la mia opinione in proposito è decisamente negativa, visto che viene precisato categoricamente che tale rapporto non può avere una durata superiore a 12 mesi e non può essere oggetto di proroga 10. D altro canto già con riferimento alla disposizione di cui all art. 4-bis, che considera a tempo indeterminato il rapporto tra datore di lavoro e lavoratore quando siano stati superati complessivamente 36 mesi compresivi di proroghe e rinnovi, avevo espresso analoga opinione negativa, che è stata decisamente smentita da una circolare ministeriale prontamente recettiva della soluzione perorata da alcune organizzazioni imprenditoriali. La seconda novità attiene invece all intervallo che deve necessariamente intercorrere tra un contratto a tempo determinato e un altro, che è stato portato da 10 giorni a 60, per i contratti con meno di 6 mesi, e da 20 giorni a 90, per i contratti superiore a 6 mesi (art. 1, comma 9, lett. g). La norma è stata fortemente stigmatizzata dalle OO.SS. imprenditoriali che hanno visto preclusa la facoltà per le imprese di un rinnovo ravvicinato dei contratti a termine, come solitamente avviene (talora senza alcuna effettiva soluzione di continuità). Eppure la norma ha una sua intima coerenza e va a compensare la novità introdotta con il comma 1-bis concentrando i profili regolatori sui contratti successivi al primo, in quanto suscettibili di favorire un uso improprio dei contratti a termine e a volte veri e propri abusi, in conformità del resto alle indicazioni contenute nella Direttiva 99/70/CE 11. D altra parte già è prefigurato, nella lett. h), comma 9, art. 1, la possibilità di introdurre deroghe collettive a tali termini per ipotesi meritevoli di considerazione in quanto connesse all attivazione di innovativi processi produttivi. Il terzo termine che viene ritoccato è quello che attiene all impugnazione dei contratti a termine illegittimi, con tandosi di norma avente carattere chiaramente eccezionale, non si applica oltre i casi e i tempi in essa considerati (art. 14, disp. legge in generale). 10 In termini coincidenti con diverse argomentazioni G. Falasca, La riforma, cit., p Su cui per tutte v. da ultimo l ordinanza della Corte di Giustizia Europea 12 novembre 2010, e la sentenza C-586/10 del 26 gennaio la previsione per cui, ove si faccia questione della nullità del termine apposto al contratto, il termine per impugnare è fissato in 120 giorni decorrenti dalla cessazione del medesimo contratto, mentre il termine per il deposito del ricorso in cancelleria viene fissato in 180 giorni. A parte la riduzione complessiva dei termini disponibili (da 330 a 300), la norma ha una sua razionalità nel consentire un maggiore tempus deliberandi da parte del lavoratore prima di impugnare un contratto a termine che potrebbe precludergli un rinnovo, e va strettamente a raccordarsi con l allungamento dei termini di intervallo tra un contratto e l altro. Sicché, scaduti i 90 giorni, il lavoratore ha 30 giorni residui (per qualcuno insufficienti) per valutare se gli conviene impugnare il contratto precedentemente stipulato L interpretazione autentica del comma 5, art. 32, legge n. 183/2010, sull indennità risarcitoria. Risolutiva in gran parte di ogni questione interpretativa, risulta infine la disposizione contenuta nel comma 13, che, sulla scorta della più recente giurisprudenza di Cassazione 13 e della recente pronunzia della Corte cost. n. 303/2011, ha ribadito che l indennità forfettaria prevista dal comma 5 dell art. 32, L. n. 183, ristora per intero il pregiudizio subìto dal lavoratore comprese le conseguenze retributive e contributive, relative al periodo compreso tra la scadenza del termine e la pronuncia del provvedimento con il quale il giudice abbia ordinato la ricostituzione del rapporto di lavoro. È evidente la volontà di fare piazza pulita delle interpretazioni, a volte molto analitiche e sagaci, prospettate da una parte della giurisprudenza volte a rendere la norma originaria maggiormente coerente con i principi di diritto civile in materia di risarcimento dei danni, oltreché con la direttiva comunitaria, e tuttavia la Corte costituzionale si è sin troppo ampiamente dilungata a dimostrare i vantaggi connessi a tale soluzione normativa - che sarebbe addirittura migliorativa per i lavoratori rispetto al regime preesistente e a quanto avviene per situazioni affini con l intento malcelato di non lasciare margini per ulteriori sospetti di incostituzionalità. Si è pure segnalato che il legislatore - non è chiaro con quale consapevolezza - parla di pronuncia del provvedimento con il quale il Giudice abbia ordinato la ricostituzione del rapporto di lavoro, lasciando intendere che la declaratoria della nullità del termine produce un effetto costitutivo ex novo del rapporto di lavoro, il che dovrebbe ormai precludere la possibilità di considerare il contratto a tempo indeterminato sin dalle origini e di rivendicare l intero trattamento da mora credendi nel frattempo maturato 14. È il caso di rimarca- 12 È inutile aggiungere che su questo doppio termine di decadenza si vanno ad addensare notevoli problematiche già esaminate con riferimento all art. 32 della legge n. 183/ V. Cass. 31 gennaio 2012, n. 1409, Cass. 31 gennaio 2012, n. 2011, Cass. 29 febbraio 2012, n. 3056, e da ultimo Cass. n /2012, che ha descritto l indennità in questione come una sorta di penale, con carattere forfettario, comprensiva di ogni danno ivi comprese differenze retributive e scatti di anzianità derivante dalla nullità del termine. 14 Sul punto v. A. Vallebona, La riforma, p. 22, secondo cui In questo periodo il rapporto non esiste, come risulta dalla espressa esclusione dell obbligo contributivo e dalla parola ricostituzione. Non decorre, dunque, alcuna anzianità ad alcun titolo. Si tratta di una invalidità speciale con efficacia ex nunc, a prescindere da oziose diatribe sulla natura dichiarativa o costitutiva della sentenza.

13 Gazzetta novembre dicembre re che l allontanamento dalle regole del diritto civile sembra divenire sempre più marcato Il contratto di somministrazione. Tra le righe dell articolato normativo sommariamente analizzato traspare una evidente tendenza alla parziale assimilazione del contratto a termine al contratto di somministrazione stipulato tra l agenzia e l impresa utilizzatrice 16. Ciò avviene anzitutto con riferimento alla previsione che consente anche in questo caso di stipulare un primo contratto acausale, già introdotta per ipotesi tipizzate, ma ancor più per quanto concerne la previsione secondo cui i periodi di missione si computano nel periodo massimo di 36 mesi ove svolti tra i medesimi soggetti e con mansioni equivalenti. La disposizione è importante perché preclude un uso alternato di contratti a termine e contratti di somministrazione, come in precedenza avveniva specie per evitare il superamento dei 36 mesi, anche se restano notevoli problemi interpretativi connessi alla diversa disciplina del contratto a termine rispetto a quello di somministrazione. Nonostante qualche imprecisione terminologica, il legislatore si riferisce al contratto commerciale di somministrazione tra agenzia e utilizzatore e non a quello intercorrente tra agenzia e lavoratore che risulta integralmente regolato dalla disciplina speciale come integrata da ultimo dal d.lgs. 2 marzo 2012, n. 24, attuativo della direttiva 2008/104/CE 17. Si discute, ad esempio, se un primo contratto di somministrazione seguito da uno a termine debba entrare nel cumulo e se è possibile stipulare un contratto di somministrazione una volta scaduti i 36 mesi. Su quest ultimo profilo si è decisamente espressa in senso favorevole la circ. ministeriale innanzi citata, allorquando ha ritenuto che il periodo massimo di 36 mesi rappresenta un limite alla stipulazione dei contratti a tempo determinato e non al ricorso alla somministrazione di lavoro. Ne conseguirebbe che raggiunto tale limite il datore di lavoro potrà comunque 15 V. tuttavia da ultimo ord. del Tribunale di Napoli, dr. Coppola, 13 giugno 2012, di rimessione della questione alla Corte di giustizia dell Unione Europea per violazione dell art. 47 della Carta e dell art. 6 CEDU. 16 Sulla somministrazione vedi i più recenti contributi: M.T. Carinci, Utilizzazione e acquisizione indiretta del lavoro: somministrazione e distacco, appalto e subappalto, trasferimento d azienda e di ramo, Torino, II, 2010; M. Lamberti, La somministrazione di manodopera in R. Pessi (a cura di), Codice commentato del lavoro, Torino, 2011, p. 429 ss.; O. Mazzotta, La somministrazione di lavoro tramite agenzia, in A. Vallebona (a cura di), I contratti di lavoro, I, Torino, 2009, p. 937 ss. 17 In merito alle condizioni di liceità della somministrazione a tempo determinato, la giurisprudenza di merito è prevalentemente orientata a ritenere che le ragioni sottese alla somministrazione a termine, non diversamente dal contratto a tempo determinato, debbano essere oggettive, di natura temporanea e debbano altresì essere debitamente specificate nel contratto di somministrazione di lavoro, ritenendosi, pertanto, non sufficiente la mera e pedissequa riproduzione della formula normativa di cui all art. 20, comma 4, d.lgs. n. 276 del 2003; in mancanza di specificazione delle predette ragioni, i lavoratori vanno considerati a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto utilizzatore, trovando applicazione l art. 27, comma 1, d.lgs. n. 276 del 2003, che disciplina la somministrazione irregolare, e cioè la somministrazione posta in essere al di fuori dei limiti e delle condizioni previste dalla legge: cfr. ex multis App. Torino, 2 marzo 2011, n. 126, in Boll. Adapt, 2011, 27, in Trib. Padova, 1 aprile 2010, in Guida Lav., 2010, 35, p. 55 ss.; Trib. Monza, 27 ottobre 2009, in Riv. crit. dir. lav., 2009, p. 984; Trib. Milano, 5 maggio 2009, n. 1902, in Guida lav., 2009, 28, p. 38; Trib. Milano, 26 gennaio 2009, in Riv. crit. dir. lav., 3009, p. 414, con nt. di A Vescovini, Somministrazione di lavoro: requisiti formali e sostanziali e applicabilità dell art. 18 SL; ma v. da ultimo Cass. 21 febbraio 2012, n. 2521, con riferimento all impiego del lavoro somministrato per punte di intensa attività. ricorrere alla somministrazione a tempo determinato con lo stesso lavoratore anche successivamente al raggiungimento dei 36 mesi. L interpretazione della circolare non convince affatto e non sembra coerente con quanto stabilito dalla lett. i) del comma 9, che vuole postulare una totale fungibilità ai fini indicati dei contratti a termine e di quelli di missione. Anche in questo caso il Ministero sembra avere compreso con ritardo le implicazioni della disciplina che andava ad introdurre. Restano notevoli differenze tra le due fattispecie contrattuali e relative regolamentazioni giuridiche, che dovrebbero indurre ad escludere che i nuovi termini di impugnativa, stragiudiziale e giudiziale, siano applicabili anche al contratto di somministrazione, ovvero che allo stesso possa essere esteso il risarcimento forfettario dei danni di cui al comma 5 dell art. 32, L. n. 183/2010, contrariamente a quanto ritenuto da una pur argomentata giurisprudenza che troverà ora nuovi stimoli nella parziale assimilazione degli istituti 18. Rimane pure da approfondire il confronto, in un ottica utilitaristica, tra il contratto a termine e quello di somministrazione, che a prima vista sembra decisamente avvantaggiare il secondo modello negoziale che rimane una forma di impiego più vantaggiosa ed elastica per le imprese, anche una volta gravato della maggiorazione contributiva dell 1,4% ed esteso il principio di parità di trattamento con i dipendenti dell utilizzatore anche ai lavoratori svantaggiati (art. 1, comma 10, lett. a e c). È decisiva la circostanza che non operano né il vincolo di 36 mesi, né le pause tra un contratto e l altro La portata delle innovazioni sul lavoro a termine nel settore pubblico. La disciplina innanzi riportata si applica anche all impiego pubblico in virtù del rinvio contenuto nel comma 2 dell art. 36, d.lgs. n. 165, sia pure nei limiti di compatibilità con la disciplina di settore. È chiaro che la acausalità del primo contratto a termine non può trovare applicazione nel settore dovendo i contratti rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali e neppure è consentito estendere quelle parti delle disposizioni richiamate che contemplano la costituzione giudiziale di un contratto a tempo indeterminato. Anche il risarcimento dei danni risponde a parametri diversi da quelli prefigurati dall art. 32, comma 5, come interpretato dalla norma innanzi richiamata (comma 13), e ciò anzitutto perché nel caso di specie il risarcimento dei danni è prioritariamente sostitutivo dell impossibilità di convertire o stabilizzare i relativi contratti pur in presenza di violazioni legislative. Ciò nondimeno alcuni riflessi della nuova normativa si registreranno anche nel settore pubblico, per quanto concerne, ad esempio, gli intervalli tra un contratto e l altro che, ove violati, possono incidere nel calcolo del risarcimento del danno. 18 Ma v. contra, sia pure con un incidenter tantum, Corte cost. n. 303/2001, allorquando osserva che Altro ancora, infine, è la somministrazione irregolare di manodopera, quando un imprenditore fornisce personale ad un altro al di fuori delle ipotesi consentite dalla legge. Opinione da condividere in ragione della specialità delle due discipline e dei corrispondenti regimi sanzionatori, su cui v. già art. 22, decreto n Così A. Vallebona, op. cit., p. 25. civile

14 14 Diritto e procedura civile Gazzetta 8. Le modifiche alla disciplina del contratto a progetto. Altrettanto dense di implicazioni sono le modifiche introdotte alla disciplina del lavoro a progetto, con riferimento alla quale viene integralmente sostituito il comma 1 dell art. 61 per stabilire che, salvo determinate categorie tipizzate (agenti, rappresentanti e lavoratori di call-center), i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione di cui all art. 409, n. 3, c.p.c., devono essere riconducibili a uno o più progetti specifici determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore. In altri termini il legislatore, dopo avere ribadito la disciplina ormai speciale riservata ai callcenter outbound, ha eliminato dalla formula originaria il riferimento ai programmi di lavoro o fasi di essi, per poi aggiungere che il progetto deve essere funzionalmente collegato a un determinato risultato finale e non può consistere in una mera riproposizione dell oggetto sociale del committente, così come il progetto non può comportare lo svolgimento di compiti meramente esecutivi e ripetitivi. Com è facile ricostruire, il legislatore ha voluto sancire la netta appartenenza dei contratti a progetto alla categoria dei contratti d opera regolati dal codice civile eliminando ogni equivoco e approssimazione che aveva contraddistinto la precedente regolamentazione. Per dare coerenza a tale disegno, ha prefigurato una rete a maglie così strette da rendere francamente problematica la stipula di contratti a progetto per così dire ineccepibili. Vediamo di percorrere le varie tappe di questa regolamentazione. La nuova normativa conferma che il contratto a progetto ha ad oggetto una collaborazione coordinata e continuativa a cui va aggiunto, con finalità evidentemente antifraudolenza, un elemento additivo rappresentato da un progetto specifico. Questo, non solo deve essere specifico, e quindi avere un adeguato livello di individualità nel contesto produttivo, ma deve essere anche collegato a un determinato risultato finale. Il che sembra alludere alla necessità che vi sia un raccordo teleologico del segmento produttivo affidato al collaboratore con la più ampia attività produttiva perseguita dall impresa. Ma tutto ciò non è stato ritenuto ancora sufficiente per il legislatore, giacché ha richiesto che: a) il progetto non possa esaurirsi in una mera riproposizione dell oggetto sociale del committente; b) deve armonicamente coordinarsi con l organizzazione di quest ultimo; c) deve prescindere da una mera rilevazione del tempo impiegato; e d) non può comportare lo svolgimento di compiti meramente esecutivi e ripetitivi. Non ci si trova soltanto in presenza di una formula ormai cervellotica, espressione di un confuso eclettismo concettuale, ma di una formula nella quale si annidano evidenti contraddizioni. Come si è lucidamente chiarito in dottrina 20, l individuazione di un progetto non ha valenza qualificativa, né sul piano della organizzazione del lavoro, né in punto di distinzione tra lavoro subordinato e quello autonomo, come del resto ci ricorda un antica elaborazione dottrinale risalente a Barassi 21, tant è vero che il legislatore innesta il progetto su 20 A. Perulli, Opinioni sul lavoro a progetto, in Dir. lav. rel. ind., 2006, n. 2; Id., Lavoro autonomo e dipendenza economica, oggi in Riv. giur. lav., 2003, 1, p Ma v. pure per tutti, R. Scognamiglio, Lavoro subordinato, I Diritto del lavoro, in Enc. Giur. Treccani, Roma, una collaborazione coordinata, che allude evidentemente a modalità di lavoro diverse da quelle del lavoro dipendente (salvo a tralasciare la tormentata distinzione tra coordinamento e direzione). Il progetto prescinde dal tempo impiegato, che rimane un elemento estraneo alla fattispecie, ma può tradursi in compiti lavorativi basta che non siano meramente esecutivi e ripetitivi, e tuttavia la rilevanza del tempo impiegato riaffiora implicitamente nei criteri di parametrazione del corrispettivo, il quale va determinato in ogni caso sulla base dei minimi salariali applicati nel settore medesimo alle mansioni equiparabili svolte dai lavoratori subordinati (minimi, com è noto, determinati in base al tempo della prestazione). Anche la qualità professionale dei compiti delegati al prestatore è un elemento estraneo alla connotazione di un lavoro autonomo ed aggiunge piuttosto un ulteriore elemento di restringimento del progetto, per nulla ragionevole secondo taluni 22. Come se non bastassero i limiti evocati, il legislatore preclude che il progetto possa tradursi in una mera riproduzione dell oggetto sociale. Qui è evidente il forte condizionamento da esperienze specifiche, più volte stigmatizzate dalla magistratura del lavoro, quali in particolare quelle riconducibili ai call-center, esperienza generalizzata senza rendersi conto della complessità della problematica che si andava a suscitare e dei conseguenti margini di incertezza che ne sarebbero derivati. È banale osservare che l oggetto sociale di una società di persone o di capitali è solitamente talmente vasto ed eterogeneo da rendere quanto meno complicato mantenerlo del tutto estraneo nella redazione di un progetto. Sul punto la fantasia degli interpreti si è sbizzarrita. Alcuni ritengono che il legislatore si sia voluto in realtà riferire all attività principale, ovvero al core business dell impresa, altri che abbia semplicemente voluto impedire che il contratto a progetto replicasse integralmente l oggetto sociale. Quest ultima interpretazione mi sembra avvicinarsi a una lettura più pertinente del dato normativo. Tuttavia non posso nascondere la convinzione che la pratica operativa prenderà con ogni probabilità due strade alquanto difformi: o indurrà a una semplificazione della formula con sano pragmatismo (che dovrà tuttavia sempre superare il difficile vaglio giudiziario), o produrrà un effetto di scoramento riducendo fortemente il ricorso a tale fattispecie. Non escludo neppure che quest ultimo sia l obiettivo perseguito dal legislatore quando si è così accanito su un elemento sostanzialmente estrinseco alle caratteristiche qualificanti del lavoro coordinato e continuativo, caratteristiche che pure vengono disordinatamente evocate quando si chiede di specificare le forme di coordinamento del lavoratore a progetto al committente sull esecuzione, anche temporale, della prestazione lavorativa, che in ogni caso non possono essere tali da pregiudicarne l autonomia né l esecuzione dell obbligazione lavorativa (art. 62, comma 1, lett. d). 9. Gli equivoci storici sulla parasubordinazione. In realtà sul tema specifico pesano alcuni equivoci ormai incancreniti. La diffusione delle collaborazioni coordinate e continuative negli anni 80 e 90 è stata parallela allo svilup- 22 A. Vallebona, op. cit., p. 31.

15 Gazzetta novembre dicembre po del sistema economico e all introduzione di nuove tecnologie, specie in alcuni settori, che hanno lasciato affiorare innovative professionalità e modalità di lavoro non consuete rispetto a quelle tradizionali in quanto non riconducibili alla dimensione spazio-temporale di un impresa fordista e taylorista. Di qui, sulle scarne previsioni contenute nell art. 409, n. 3, c.p.c., surrettiziamente integrate dalla disciplina fiscale e previdenziale (v. in part. art. 34, legge 21 novembre 2000, n. 342, cd. collegato fiscale alla Finanziaria 2001 ), è andata progressivamente a delinearsi una categoria, o area contrattuale, alquanto eterogenea con la connessa esigenza di una regolamentazione specialistica in quanto contraddistinta da esigenze di protezione sempre più affini a quelle che hanno ispirato l originaria legislazione del lavoro dipendente 23. Su questo processo in itinere è intervenuta drasticamente la riforma Biagi che con un indebita semplificazione ha introdotto la fattispecie del contratto a progetto da rapportare strettamente al contratto d opera di cui all art c.c. che in alcun modo contemplava l ipotesi di una reiterazione continuativa di prestazioni d opera. Quando poi ci si è resi conto che una tale impostazione poteva risultare eccessivamente restrittiva, si è introdotto anche il riferimento al programma di lavoro o fase di essa, espressione interpretata con molta disinvoltura da alcune importanti circolari ministeriali 24. Senonché la magistratura del lavoro, in via assolutamente prevalente, ha mostrato di non volere assecondare questo percorso ondivago ed ha applicato con grande rigore la normativa esistente richiedendo come elemento essenziale di validità del relativo contratto la sussistenza di uno specifico progetto. Oggi il legislatore, sulla scorta di tale elaborazione, ha voluto recuperare la matrice originaria della relativa fattispecie, ma ha in tal modo inevitabilmente dovuto scaricare una vasta area di relazioni lavorative che si nascondevano dietro quella incongrua figura e che ora viene ineluttabilmente indirizzata nell area del lavoro dipendente. La contraddizione di fondo appena ricostruita riaffiora nella regolamentazione dell istituto, che va sempre più rapportandosi all analoga disciplina del lavoro dipendente. Sicché il compenso del collaboratore viene sempre più demandato alla contrattazione collettiva di settore, ovvero a quella inerente alle mansioni equiparabili svolte dai lavoratori subordinati. E la stessa logica ispira sostanzialmente la disciplina in materia di risoluzione del rapporto (v. art. 22, lett. e, che sostituisce il comma 2 dell art. 67), in virtù della quale le parti possono recedere prima della scadenza del termine soltanto per giusta causa, con effetti quindi alquanto difformi da quelli contemplati dagli artt e 2237 c.c. (anche perché viene aggiunta una fattispecie tipica di risoluzione, alquanto ermetica, che si registra allorquando siano emersi obiettivi profili di inidoneità professionale del collaboratore tali da rendere impossibile la realizzazione del progetto ). Persino il collaboratore può recedere prima della scadenza del termine con preavviso soltanto ove tale facoltà sia prevista dal contratto individuale. 23 Certamente le collaborazioni coordinate e continuative hanno avuto successo anche per il vantaggio competitivo che comportavano rispetto ai contratti di lavoro dipendente, ma questo è un profilo distinto da affrontare con un adeguato apparato sanzionatorio. 24 Per tutte v. circ. n. 1 del 28 gennaio Tutto ciò lascia chiaramente trasparire la convinzione che nella pratica attuativa i contratti a progetto non sono altro che una mistificazione che va decisamente contrastata. 10. L apparato sanzionatorio sul contratto a progetto. La matrice ideologica della disciplina revisionata affiora ancora più nitidamente dalle prescrizioni di carattere sanzionatorio. La norma cardine rimane l art. 69 intitolato divieto di rapporti di collaborazione coordinanti e continuativi atipici e conversione del contratto, integrato da alcune modifiche che si raccordano alla diversa configurazione dell istituto. La norma esordisce precisando che i rapporti di collaborazione continuativa instaurati senza l individuazione di uno specifico progetto ai sensi dell art. 61, comma 1, sono considerati rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di costituzione. Disposizione questa che va ora integrata con quanto stabilito dal comma 24 dell art. 1, secondo cui l art. 69, comma 1, si interpreta nel senso che l individuazione di uno specifico progetto costituisce elemento essenziale di validità del relativo rapporto, la cui mancanza determina la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato. A questo riguardo occorre appena precisare che il comma 1 dell art. 62, lett. b), non si limita a richiedere la individuazione del progetto bensì la descrizione dello stesso con l individuazione del suo contenuto caratterizzante e del risultato finale che si intende conseguire. Prescrizione che se per un verso si raccorda a quanto stabilito dall art. 61, allorché richiede che i progetti siano specifici, consentirebbe anche di mantenere distinta l individuazione del progetto, rilevante ai fini della validità del relativo contratto, dalla analitica descrizione dello stesso, rilevante a fini probatori. Diverso è il tenore della disposizione di cui al comma 2, che riguarda l ipotesi in cui il contratto a progetto, ritualmente stipulato per iscritto e correttamente individuato all atto della costituzione del rapporto, sia venuto ad atteggiarsi come un contratto di lavoro subordinato che il giudice andrà a trasformare in un rapporto subordinato corrispondente alla tipologia negoziale di fatto realizzatasi tra le parti. Qui il margine valutativo del giudice è ben più esteso potendo sia stabilire la data in cui il contratto cambia natura giuridica, sia individuare la tipologia entro cui va inquadrato. Una novità di rilievo viene poi inserita nel secondo capoverso del comma 2, con la prescrizione secondo cui salvo prova contraria a carico del committente, i rapporti di collaborazione coordinata e continuativa, anche a progetto, sono considerati rapporti di lavoro subordinato sin dalla data di costituzione del rapporto, nel caso in cui l attività del collaboratore sia svolta con modalità analoghe a quella svolta dai lavoratori dipendenti dell impresa committente (salve le prestazioni di elevata professionalità individuate dalla contrattazione collettiva). La prescrizione colpisce innanzitutto per la sua latitudine in quanto investe anche le collaborazioni coordinante e continuative per le quali non occorre la prefigurazione di un progetto e si presenta altresì oltremodo impegnativa nel momento in cui introduce una presunzione legale, sia pure iuris tantum, per il caso in cui l attività del collaboratore sia svolta con modalità analoghe alle attività svolte dai dipendenti dell impresa. civile

16 16 Diritto e procedura civile Gazzetta La norma è densa di problematicità già per l aggettivazione adoperata e imposta a letture molto soggettivistiche. Sul piano operativo è alquanto frequente che le modalità di lavoro siano analoghe tra lavoratori subordinati e lavoratori autonomi allorquando siano impiegati in uno stesso settore, anche perché alcune modalità esplicative della prestazione possono essere parzialmente coincidenti, come conferma la diffusa applicazione del metodo cd. tipologico adottato per la qualificazione della fattispecie, che si fonda sulla combinazione di una serie di elementi indiziari variabile da fattispecie a fattispecie. Sotto altro profilo potrebbe darsi il caso che i dipendenti dell impresa siano impiegati con modalità organizzative affini a quelle dei lavoratori autonomi, com è frequente in alcuni settori (della rappresentanza commerciale, ad esempio), senza che ciò pregiudichi la volontà negoziale di costituire un contratto di lavoro subordinato. A quel punto non si comprende perché quella mera assimilazione debba costituire la premessa di un operazione presuntiva. Tutto ciò induce ad un uso prudente del dato normativo, che dovrebbe assumere una valenza meramente processuale, nei termini che il collaboratore dovrà individuare e provare in giudizio analoghe modalità di lavoro, autonome o subordinate che siano, mentre il committente dovrà dedurre e provare che quelle modalità di lavoro sono perfettamente compatibili con la configurazione di un lavoro autonomo, sia nella forma della collaborazione continuativa, sia del contratto a progetto Il regime transitorio. È importante infine segnalare, per chiudere questo profilo di indagine, che le disposizioni innovative innanzi esaminate (in particolare commi 23 e 24), si applicano ai contratti stipulati successivamente alla data di entrata in vigore della legge. Il che determina la coesistenza di due modelli di contratto a progetto, la cui disciplina è sensibilmente differenziata in ragione di un dato meramente temporale (prima o dopo del 18 luglio). Differenza peraltro accentuata dalla norma interpretativa dell art. 69, comma 1 (comma 24) - nel senso che l individuazione di uno specifico progetto costituisce elemento essenziale di validità del rapporto di collaborazione la cui mancanza determina la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato che pure sembra applicarsi soltanto ai nuovi rapporti. Il che indurrebbe a ritenere che prima dell entrata in vigore della riforma l individuazione di uno specifico progetto non avrebbe costituito un elemento essenziale di validità del rapporto con le conseguenze innanzi richiamate, come in qualche modo ha ritenuto la famosa circ. ministeriale del Così ricostruita la normativa intertemporale, balza subito all evidenza non solo un delicato interrogativo sulla facoltà del legislatore di far operare una norma meramente interpretativa soltanto da una data convenzionale, ma ancor più una questione di legittimità di regimi giuridici differenziati con riferimento a situazioni fattuali eguali. 25 Scarsa attenzione in questa sede merita infine il comma 3 dell art. 69, che riproduce una formula successivamente generalizzata dall art. 30, comma 1, legge n. 183/2010, volta a delimitare l indagine di merito del giudice sulle scelte organizzative che competono all imprenditore, ma che qui sembra assumere una portata abbastanza delimitata e cioè quella di rendere incensurabile la scelta imprenditoriale di ricorrere al lavoro autonomo anziché a quello subordinato. 12. Le altre prestazioni rese in regime di lavoro autonomo. La regolamentazione del contratto a progetto si arricchisce di una normativa relativa alle altre prestazioni lavorative rese in regime di lavoro autonomo (v. comma 26, art. 1, che aggiunge l art. 69-bis nel decreto n. 276/2003), che in realtà riguarda una categoria (se mai si può definire tale) quanto mai variegata e distinta, vale a dire quella dei soggetti possessori di partita iva impegnati in un attività lavorativa. In questi casi le prestazioni fornite sono presuntivamente considerate rapporti di collaborazione coordinata e continuativa quando ricorrano almeno due dei seguenti presupposti: a) che la collaborazione con il medesimo committente abbia una durata complessiva superiore a 8 mesi annui per due anni consecutivi; b) che il corrispettivo derivante da tale collaborazione, anche se fatturato a più soggetti riconducibili al medesimo centro di imputazione di interessi costituisca più dell 80% dei corrispettivi annui complessivamente percepiti dal collaboratore nell arco di due anni solari consecutivi; c) che il collaboratore disponga di una postazione fissa di lavoro presso una delle sedi del committente. Ciascuno dei presupposti individuati suscita delicate questioni interpretative 26. I primi due dati, di matrice quantitativa, sono problematici per la loro corretta determinazione. Quello connesso alla durata di otto mesi nell arco di due anni, che vorrebbe evocare una relazione continuativa, è incerto proprio in merito a tale profilo, giacché non è chiaro se le singole prestazioni devono avere almeno un minimo di consequenzialità temporale ovvero di coerenza interna. Inoltre si pone l interrogativo se ci si riferisca all anno solare o all anno calendariale. Probabilmente il legislatore vuole riferirsi a un biennio mobile che va ricostruito a ritroso: allorquando si sono cumulate prestazioni per un periodo di otto mesi nei due anni pregressi scatta uno dei presupposti indicati. Il secondo presupposto può essere ricostruito solo a consuntivo e sulla base di dati di cui dispone esclusivamente il prestatore. Per aggirare l ostacolo si è richiesto un attestato da parte del prestatore all atto della costituzione del rapporto, che rappresenta una mera correzione pragmatica tutt altro che rassicurante, giacché l attestato può indicare un dato meramente previsionale tale da non impedire che si concretizzi la percentuale indicata se si incrementa la collaborazione con un unico committente e/o si riducono altre collaborazioni. Né sembra consentito attenersi ai dati contabili precedenti il periodo in cui la prestazione viene fornita, come pure si è suggerito, vanificando tale soluzione la finalità protettiva della norma, che vuole proteggere il collaboratore soltanto quando si venga concretamente a trovarsi in una condizione di effettiva subalternità economica. Altrettanto problematico è il terzo presupposto incentrato sulla sussistenza di una postazione fissa. A leggere l espressione in termini letterali verrebbe da pensare ad uno spazio fisico di cui il collaboratore può disporre (assegnazione ad una scrivania, attribuzione di un computer, postazione di lavoro su un impianto, etc.). Interpretata la formula in tempi così rigoristi non si vede che attinenza possa avere con un attività prestata da un lavoratore con partita iva, che difficilmente 26 Per un esame alquanto analitico si rinvia a G. Bubbola e altri, Le partite iva, in M. Magnani-M. Tiraboschi (a cura di), La nuova riforma cit., p. 168 ss.

17 Gazzetta novembre dicembre contempla un radicamento organico all interno di una struttura logistica predeterminata, e piuttosto la postazione fissa può essere indice di uno stato di subordinazione in quanto evocativa di un inserimento organico all interno dell azienda. Per dare un senso alla disposizione si deve ritenere che si sia adoperata una formula allusiva di un qualche collegamento fisico o materiale con l azienda committente in termini che rinviano ad una continuità o permanenza delle relazioni lavorative. Sotto questa angolazione il criterio si traduce in un dato integrativo/specificativo di quello della continuità temporale reso così più pregnante. 13. Il meccanismo delle presunzioni e le implicazioni giuridiche. Superati i vari problemi interpretativi, l aspetto più impegnativo è connesso alle conseguenze giuridiche che se ne vorrebbero trarre dall inquadrare prestazioni (ipoteticamente) episodiche e scollegate nell ambito di un programma organico di collaborazione continuativa. L obiettivo, appena abbozzato, è quello di aggiungere un surplus di tutele rispetto a quelle (inconsistenti) prefigurate dalla disciplina sulle prestazioni d opera. L obiettivo si presenta tuttavia alquanto incerto e contorto nella sua realizzazione. Ed invero, una volta inquadrate le poliedriche prestazioni nell ambito di un disegno organico di collaborazione continuativa, si pone l esigenza di ricondurre la fattispecie nella disciplina specifica prevista per tale categoria di rapporti, come risultante dalle modifiche introdotte, e quindi di individuare anzitutto un programma specifico nei termini richiesti dall art. 61, legge n Il quale, nella maggior parte dei casi, sarà inesistente o almeno di difficile individuazione, non essendo prevedibile che nell ambito di prestazioni episodiche, ancorché reiterate, le parti si facciano carico, non solo di individuare un progetto, ma addirittura di formalizzarlo e strutturarlo nei termini prescritti dall attuale disciplina sulle collaborazioni coordinate. Ciò ha indotto i primi interpreti a ritenere che la prescrizione normativa sottintende in realtà una finzione giuridica, ovvero un vero e proprio escamotage per ricondurre questi rapporti nella fattispecie del lavoro subordinato, realizzando così una doppia trasfigurazione del rapporto originario 27. L ipotesi non sembra attendibile già per l immagine che trasmette di un legislatore furbesco che si prende gioco delle formule adoperate. In realtà, a mio avviso, la lettura proposta nasce da un interpolazione di norme e istituti che devono rimanere distinti. La norma in esame si limita, e non è poco, a ricondurre prestazioni d opera episodiche nell ambito di una collaborazione unitaria in quanto prestazioni più o meno continuative con un unico committente e con modalità esplicative quantomeno sospette. Una volta postulata tale presunzione non è affatto richiesto un progetto nei termini previsti dall art. 61. Ciò vuol dire, in altri termini, che quella indicata dal legislatore costituisce un ipotesi che si aggiunge a quelle già prefigurate in cui le collaborazioni coordinate e continuative non richiedono un progetto (in quanto esplicitamente o implicitamente escluso dalla disciplina 27 Della trappola della doppia presunzione parlano meccanicamente tutti i primi commentatori dopo le riflessioni di A. Vallebona, cit.; v. per tutti G. Bubbola-F. Pasquini-D. Venturi, Le partite iva, p. 178 ss., in M. Magnani-M. Tiraboschi (a cura di), La nuova riforma cit., Milano, 2012; A. Casotti-M.R. Gheido, Collaborati, in La riforma, cit., p. 30 ss. specifica). Sicché la presunzione si esaurisce nel ritenere che quelle prestazioni sono riconducibili ad una collaborazione coordinata e continuativa e potrà essere contraddetta dalla dimostrazione che in realtà non sussistono neppure i requisiti tipici della collaborazione coordinata perché, ad esempio, la prestazione è resa con la più ampia autonomia organizzativa, con l apporto di collaboratori, con un elevato contenuto professionale, etc. Diversamente occorrerebbe ritenere che una volta realizzatasi la doppia presunzione, e ricondotte quindi le prestazioni fornite nell ambito di un rapporto di lavoro subordinato (in mancanza di un programma), il committente dovrebbe ribaltare una doppia presunzione, che cioè non sussistono i requisiti del lavoro subordinato e neppure quelli della collaborazione coordinata. La predetta ricostruzione evidentemente non esclude che il prestatore possa rivendicare la natura subordinata delle prestazioni effettuate ma ciò solo se ne sussistano gli elementi costituitivi o caratterizzanti e non già sulla base di una mera presunzione. 14. Le aree soggettive esonerate. La complessità della disciplina esaminata non finisce qui giacché il legislatore, dopo avere enunciato un criterio molto stringente per contrastare il ricorso alle false partite iva, resosi conto della portata tranchant dell innovazione, ne delimita marcatamente l ambito soggettivo di operatività escludendo il meccanismo presuntivo in tre ipotesi alquanto rilevanti 28. E cioè allorquando: a) la prestazione lavorativa sia connotata da competenze teoriche di grado elevato acquisite attraverso significativi percorsi formativi, ovvero da capacità tecnico-pratiche acquisite attraverso rilevanti esperienze maturate nell esercizio concreto di attività; b) sia svolta da soggetto titolare di un reddito annuo da lavoro autonomo non inferiore a 1,25 volte il livello minimo imponibile ai fini del versamento dei contributi previdenziali (sulla base della circ. INPS 3 febbraio 2012, n. 20, il minimo contributivo ammonta a ,00, e dunque il reddito di riferimento per la non operatività per la presunzione legale è pari a ,50); c) con riferimento alle prestazioni lavorative svolte nell esercizio di attività professionali per le quali l ordinamento richiede l iscrizione a un ordine professionale, ovvero ad appositi registri, albi, ruolo o elenchi professionali qualificati e detta specifici requisiti e condizioni 29. Tralasciamo la maggior parte dei problemi interpretativi connessi alle singole ipotesi per appena rilevare che la formula sub a) è troppo ampia ed equivoca per una pratica applicazione che saranno mai le competenze teoriche che si aggiungono alle capacità tecnico-pratiche? - l ipotesi sub b) potrebbe rappresentare un dato del tutto artificiale rimesso anche in questo caso all iniziativa esclusiva del collaboratore; e l ipotesi (che abbiamo arbitrariamente numerato) sub c) è 28 Per un più analitico approfondimento, specie per il profilo professionale, v. per tutti G. Bubbola, F. Pasquini, D. Venturi, Le partite iva, cit., p. 174 ss. 29 Sul significato dell esclusione delle attività professionali dall area del lavoro subordinato, ci sia consentito richiamare M. Magnani, Lavoro autonomo e riforma dei servizi professionali alla luce delle disposizioni comunitarie, già G. Ferraro, Dal lavoro subordinato al lavoro autonomo, ora in Dir. lav. rel. ind., 1998, III, p. 79; ma v. pure M. Marazza, La crisi dell egualitarismo sessantottino nella società del lavoro borghese. La subordinazione attenuata dell epoca post industriale, in Arg. dir. lav., 2007, nn. 4 e 5, p. 928 ss. civile

18 18 Diritto e procedura civile Gazzetta contraddittoria con le finalità protettive, tanto più ove si consideri l estensione della formula adoperata. Infatti in questo caso, a differenza di quanto avviene con riferimento al comma 3 dell art. 61, il legislatore esclude dalla tutela speciale, non solo coloro che sono iscritti ad un ordine professionale, ma anche genericamente gli appartenenti ad appositi registri, albi, ruoli o elenchi professionali qualificati, vale a dire che si riferisce a una categoria al momento indefinita in tumultuosa espansione per poi rimettere (fortunatamente) ad un decreto ministeriale la ricognizione delle predette attività. 15. La fattispecie di lavoro autonomo economicamente dipendente. Più interessante è invece segnalare che secondo un opinione ampiamente accreditata il legislatore avrebbe voluto introdurre nel nostro ordinamento giuridico la fattispecie del lavoro autonomo economicamente dipendente riferibile a quei soggetti che traggono il proprio reddito da lavoro da un unica committenza o almeno da un rapporto preminente. Figura che affiora ripetutamente in documenti comunitari, dopo essere stata ampiamente approfondita dalla dottrina giuridica, specie d oltralpe, e che trova realizzazione in alcuni testi normativi di paesi comunitari, tra cui in particolare nell ordinamento spagnolo, oltre ad essere presente in alcuni progetti di legge nazionali sia pure con diverse sfumature 30. Si tratta tuttavia di una fattispecie lavorativa ancora alquanto indistinta in quanto contrassegnata da elementi di tipo socio-economico che segnalano uno stato di subalternità di fatto di alcuni lavoratori autonomi rispetto al committente, indipendentemente dalle modalità e condizioni di lavoro. Dell approssimazione della formula dà ampiamente conto l innovazione legislativa, che mischia elementi di tipo quantitativo, confusamente determinabili, con elementi strutturali, quale la postazione fissa, non rilevabili in testi legislativi che si occupano della stessa categoria. Inoltre, nonostante la prescrizione categorica che suona come un manifesto ideologico volto a contrastare il ricorso fittizio a partite iva, secondo i suggerimenti di una rumoreggiante dottrina, che pure, secondo taluni, avrebbe travisato i dati Inps di iscrizione alla gestione separata la sua portata pratica risulta molto circoscritta se si considerano, da una parte, le ampie esclusioni, e, da un altra parte, la genericità del relativo regime protettivo, a tralasciare qualche fugace riferimento al regime previdenziale 31 (v. art. 69-bis, comma 5). 30 V. Commissione Europea 2006, Libro Verde dal titolo Modernizzare il diritto del lavoro per rispondere alle sfide del ventunesimo secolo; v. pure Commissione Europea 2007, Risultati della consultazione pubblica sul Libro Verde. Su tale problematica ci sia consentito rinviare a G. Ferraro, Il caso italiano: prospettive di attuazione del Libro verde della Commissione europea, Modernizzare il diritto del lavoro per rispondere alle sfide del XXI secolo, in Dir. rel. ind., 2007, 4/XVII, p ss. La definizione più completa di lavoro autonomo economicamente dipendente è contenuta nel tit. III dello Statuto sul lavoro autonomo spagnolo, Ley Estatuto del Trabajo Autònomo, 11 luglio 2007, su cui v. O. Razzolini, lavoro economicamente dipendente e requisiti quantitativi nei progetti di legge nazionali e nell ordinamento spagnolo, in Dir. lav. rel. ind., 2011, p. 631 ss. Una fattispecie pressoché analoga è rintracciabile nella bozza di articolato elaborata da T. Treu destinata ad aggiungersi al d.d.l. n del 2010 in materia del lavoro autonomo. Inoltre la stessa nozione affiora più volte nel d.d.l. n del 2009 promosso da P. Ichino che la inquadra in una più ampia revisione della fattispecie del lavoro subordinato. 31 Qualche fugace cenno va infine riservato, sia al comma 5 dell art. 69-bis che rende esplicito il principale effetto connesso alla descritta presunzione, nel senso che gli oneri contributivi derivanti dall obbligo di iscrizione alla gestione 16. Le novità in materia di associazione in partecipazione. Poco spazio resta per riflettere sulle modifiche introdotte alle associazioni in partecipazione con apporto di lavoro, anch esse additate come pratica in gran parte elusiva di lavoro subordinato, eppure sulla base di una sottovalutazione dell istituto e delle sue potenzialità, che avrebbe potuto coonestare una forma tipica di lavoro associativo da affiancare a quelle con finalità mutualistiche. Il comma 28 dell art. 1, che integra l art c.c. con un comma aggiuntivo, stabilisce anzitutto un limite numerico di tre unità lavorative per gli addetti ad una medesima attività, a meno che gli associati non siano legati all associante da rapporto coniugale, di parentela entro il terzo grado, di affinità entro il secondo. La trasgressione di tale divieto è quanto mai severa giacché il rapporto di tutti gli associati (il cui apporto consista anche in una prestazione di lavoro) viene considerato di lavoro subordinato a tempo indeterminato. In questo modo la disposizione normativa finisce per riservare l ambito soggettivo di applicazione delle associazioni con apporto di lavoro soltanto alle ridotte attività produttive (a quelle minuscole, secondo una certa interpretazione), e a quelle costituite in ambito familiare. È inutile dire che anche su tale disciplina si addensano molte incertezze interpretative. Il principale quesito su cui si sono indirizzati gli interpreti consiste nello stabilire che cosa debba intendersi per una medesima attività. Per elasticizzare la formula si è ritenuto che attività poliedriche possano consentire di replicare il numero di tre associati, specie allorquando l azienda presenti più sedi distinte. Ma l interpretazione rimane incerta e anche rischiosa ove si considerino le implicazioni sanzionatorie che ne potrebbero derivare. Le maggiori censure sono indirizzate nei confronti della sanzione prefigurata, quanto mai drastica al punto da determinare, nel caso di superamento delle tre unità, la trasformazione di tutti i rapporti di associazione in rapporto di lavoro subordinato. L effetto coercitivo sull autonomia negoziale pone effettivamente delicate questioni di compatibilità costituzionale in quanto rapporti di lavoro subordinato potrebbero essere costituiti sulla base di dati meramente quantitativi totalmente estranei alla definizione della fattispecie, e quindi indipendentemente dalla volontà delle parti e a prescindere dalle modalità esplicative della prestazione. Sostanzialmente conforme invece a orientamenti giurisprudenziali più o meno consolidati è quanto prevede il comma 30, là dove introduce una mera presunzione di lavoro subordinato a tempo indeterminato con riferimento ai rapporti di associazione in partecipazione con apporto di lavoro allorquando non vi sia stata un effettiva partecipazione agli utili, ovvero la consegna del rendiconto previsto dall art c.c. 32. Peraltro la stessa presunzione viene estesa all ipotesi in Inps vengono posti a carico per due terzi del committente e per un terzo del collaboratore (il quale, nel caso in cui la legge gli imponga l assolvimento dei relativi obblighi di pagamento, ha il diritto di rivalsa nei confronti del committente), sia alla disciplina transitoria, che estende la presunzione di cui al comma 1 dell art. 69-bis ai soli rapporti instaurati successivamente l entrata in vigore della legge, mentre per i rapporti in corso si prevede un periodo di adeguamento da realizzarsi nell arco di dodici mesi. 32 In adesione a un autorevole indirizzo dottrinale, la partecipazione alle perdite non è configurabile a carico dell associato che apporti il godimento di un bene oppure una prestazione d opera. Diversamente orientata è invece Cass. 21 febbraio

19 Gazzetta novembre dicembre cui l apporto di lavoro non presenti requisiti di cui all art. 6-bis, comma 2, lett. a) - e cioè non sia connotata da competenze teoriche di grado elevato acquisite attraverso significativi percorsi formativi, ovvero da capacità tecnico-pratiche acquisite attraverso rilevanti esperienze maturate nell esercizio concreto di attività - con l intento palese di restringere ulteriormente l utilizzazione dello specifico contratto. Il rigore della disciplina trova conferma pure nella disposizione di carattere transitorio (comma 29) che fa salvi, sino alla loro cessazione, esclusivamente i contratti già costituiti alla data di entrata in vigore della legge allorquando siano stati certificati. 17. Considerazioni di sintesi sulle varie forme di lavoro prestato a favore di terzi. Volendo trarre alcune considerazioni di sintesi, in termini un po impressionisti, va anzitutto evidenziata la scelta del legislatore di rivalutare il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato rilanciandolo come figura dominante, o addirittura egemonica, suscettibile di esercitare una notevole forza attrattiva rispetto ad altre fattispecie di impiego della manodopera. Sotto questo profilo la scelta legislativa si collega idealmente alle indicazioni che già emergevano nella Finanziaria del 2006 e nella L. n. 247/2007 che recepiva in buona parte i contenuti di un importante Protocollo di intesa sindacale del 23 luglio 2007, denso di contenuti quanto sfortunato per la sua fugace applicazione che pure cercava di invertire la tendenza ormai insostenibile alla segmentazione e disarticolazione dei rapporti di lavoro con tutti i drammatici costi economici e sociali che vi sono connessi. L operazione di allargamento non è neutrale sul piano dogmatico, comporta un sottile mutamento della fattispecie classica, o meglio del tipo legale descritto nell art c.c., in una direzione proiettata a recepire condizioni di lavoro diverse da quelle tradizionali: meno eterodirette e controllate, più elastiche sul piano organizzativo, e anche temporalmente flessibili e discontinue. Si può dire che ne esce una fattispecie di lavoro subordinato a tempo indeterminato in qualche modo dilatata sul piano soggettivo e oggettivo rispetto a quella descritta dalla normativa civilistica, in quanto imperniata su una concezione della subordinazione meno tecnico-funzionale e con più marcati connotati socio-economici, pure giuridicamente rilevanti, in conformità del resto ad un importante pronunzia della Corte cost. - che continuamente affiora nel dibattito scientifico - che aveva puntualmente delineato un concetto di subordinazione incentrato sulla doppia alienità del lavoratore rispetto ai mezzi di produzione e al risultato perseguito (sent. Corte cost. n. 30/1996). A fianco di questa fattispecie intrinsecamente revisionata, che attrae molte figure di lavoro autonomo e associato, viene abbozzata, o forse meglio vagamente evocata, una figura di lavoro autonomo economicamente dipendente 33, ma in posizione assolutamente ancillare e residuale, ovverosia in termini così striminziti e densi di equivoci da lasciare fortemente 2012, n. 2496, a cui si rinvia pure per una dimostrazione del forte condizionamento che la giurisprudenza ha esercitato sul un processo legislativo in esame. 33 È un po la proposta di P. Ichino interpretata liberamente: v. Inchiesta sul lavoro cit., sp. p. 55 ss. perplessi sull utilità dell innovazione. Se ce ne fosse stato bisogno, è questa la migliore conferma che quel fantasma che aleggia sul diritto del lavoro in Europa è privo di consistenza sul piano scientifico e rischia soltanto di introdurre elementi di confusione nella distinzione classica tra lavoro subordinato e lavoro autonomo. Dall area della protezione lavoristica viene sostanzialmente espunta l ampia categoria del lavoro per così dire professionale, peraltro ricostruito in termini sempre più estensivi, come può desumersi dall art. 69-bis, comma 3 (art. 1, comma 26, n. 3), a nulla rilevando l interpretazione autentica dell art. 69, comma 3, a proposito delle professioni intellettuali esonerate dalla necessità di un progetto, che recepisce un interpretazione francamente scontata. L operazione complessiva non è affatto trascurabile già per la sua ampia portata soggettiva. Essa è chiaramente ispirata da una serie di giudizi o pregiudizi di ampia divulgazione: che l attività professionale trovi la sua collocazione naturale nell ambito dei vari contratti di lavoro autonomo; che essa sia di per sé intrinsecamente qualificata; che la sua protezione sia demandata alle regole e alle iniziative della singola corporazione che ne governa l iscrizione e le condizioni di impiego anche sotto il profilo previdenziale. Non ritengo di potere mettere in discussione in questa sede alcuni di tali giudizi o pregiudizi, mi limito ad osservare che si pongono oggettivamente in contraddizione con l obiettivo di proteggere alcune manifestazioni di lavoro autonomo economicamente dipendente che nella pratica operativa riguardano in modo preminente il lavoro intellettuale più o meno qualificato. Tutto ciò è del resto il riflesso di un altra scelta che traspare dal testo di riforma allorquando postula una simmetria ricostruttiva secondo la quale il lavoro manuale, o per meglio dire comportante lo svolgimento di compiti esecutivi o ripetitivi (art. 61, comma 1), o comunque non adeguatamente qualificati (art. 69-bis, comma 3, art. 1, comma 30), andrebbe comunque incanalato nella fattispecie del lavoro dipendente, là dove il lavoro intellettuale dovrebbe orbitare nell area del lavoro autonomo (sempreché il contenuto completo delle prestazioni sia riconducibile alle attività per l esercizio delle quali è necessaria l iscrizione in appositi albi). All interno del lavoro subordinato si registra altresì un certo rimescolamento delle carte, specie per quanto concerne il peso inusitato che viene ad assumere il primo contratto di lavoro a termine (anche nella forma delle missioni) che, essendo ormai acausale, finisce per essere dotato, nonostante l incremento della contribuzione, di grande appeal per i datori di lavoro, quale canale preferibile di ingresso e di sperimentazione di nuovi rapporti, al punto da mettere in ombra altre forme di impiego pure molto enfatizzate, in primis l apprendistato. In presenza di un contratto così facile non si comprende che interesse possano avere le imprese, se non per autentiche esigenze formative o per avvantaggiarsi di incentivazioni varie, a invischiarsi in contratti di apprendistato, ancora abbastanza burocratici, con una formazione spesso dispersiva, esasperatamente contesa tra Regioni e Governo centrale, e oltretutto con il rischio sempre incombente di un drastico intervento della magistratura. Anche una tale operazione non è priva di riflessi sul piano dogmatico e ricostruttivo inducendo a ridimensionare ampiamente il dibattito sulla necessità o meno della temporaneità delle esigenze che devono contraddistinguere il contratto a civile

20 20 Diritto e procedura civile Gazzetta termine 34. Il contratto a termine è ovviamente temporaneo, ma le esigenze per le quali viene sottoscritto possono ormai essere le più eterogenee, finanche stabili o organiche, o, come dice il legislatore, ordinarie, atteso che non è più consentito sindacare le ragioni per le quali viene adoperato. Ciò vuol dire che le istanze di tutela si trasferiscono prevalentemente sulla disposizione che stabilisce un limite temporale complessivo oltre il quale non è lecito protrarre rapporti a tempo determinato, con tutti i rischi che una tale tecnica comporta di favorire un ampio turnover della manodopera e persino il ritorno al lavoro sommerso. Rispetto all ampliamento dell area della subordinazione si registra un parallelo restringimento dell area del lavoro autonomo, riservato ormai a una enclave di rapporti abbastanza tipizzati per i quali è possibile prefigurare preventivamente un progetto con risultato finale più o meno conforme al modello tradizionale del contratto d opera. Peraltro la formulazione di un contratto a progetto è divenuta così sofisticata, anche da un punto di vista redazionale, da renderla istintivamente poco attraente, tanto più ove si considerino i costi progressivamente crescenti che persino sul piano fiscale e contributivo si andranno ad allineare a quelli del lavoro dipendente. Certamente restano ancora alcune convenienze economiche e di flessibilità organizzativa, connesse prevalentemente all esonero dal TFR e a una maggiore elasticità di risoluzione del rapporto, ma sono differenze che si vanno progressivamente erodendo, ove si consideri, tra l altro, l elasticizzazione del regime dei licenziamenti individuali, i vincoli tariffari allineati a quelli del lavoro dipendente e i costi che occorre mettere in bilancio per un probabile contenzioso del lavoro. Secondo la stessa logica ispiratrice, il legislatore manifesta una forte diffidenza nei confronti di tutte le forme di collaborazione continuativa estranee ai due principali modelli standard (lavoro subordinato e progetto), ad iniziare dalle prestazioni dei possessori di partita iva, sino alle collaborazioni coordinate e continuative, e ancora con riferimento alle figure, più o meno articolate, di rapporti associativi. Qui emerge nitidamente il disegno di indirizzare quanto più è possibile questi rapporti sotto l egida della subordinazione. 18. Le tecniche normative per imporre il modello dominante. In questa prospettiva il legislatore opera attraverso due tecniche congiunte: una più soft e l altra più coercitiva. In alcuni casi prefigura una presunzione legale relativa di subordinazione in presenza di alcuni elementi indiziari che dovrebbero consentire di dissimulare l autenticità dei rapporti di lavoro sottostanti 35. È quanto avviene, ad esempio, con riferi- 34 Sulla temporaneità v. per tutte Cass. n /2010 che, con riferimento alle recenti innovazioni legislative, ritiene che varrebbero solo ad escludere che l apposizione del termine sia consentita solo in presenza di circostanze connotate da eccezionalità e imprevedibilità. 35 Non saprei fino a che punto è pertinente il riferimento al meccanismo delle presunzioni, se tali devono considerarsi le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignoto (art c.c.). Nei casi richiamati i fatti noti sarebbero le modalità di lavoro dalle quali si vorrebbe trarre la conseguenza che le parti hanno in realtà voluto stipulare un contratto di lavoro subordinato. In realtà l obiettivo che traspare non è tanto di individuare la reale volontà negoziale e neppure di ricostruire l autenticità della relazione giuridica instaurata tra le parti, semmai dissimulando un contratto simulato, quanto di convogliare determinati rapporti ambivalenti, o per così dire border line, nell area della subordinazione. Pertanto più pertinente è ritenere mento al contratto di lavoro a progetto, allorché presenta modalità esplicative analoghe a quelle dei lavoratori dipendenti impegnati nella stessa impresa (art. 69, comma 2, d.lgs. n. 276/2003), ovvero per quanto concerne, in forme più contorte, le partite iva (art. 69-bis, comma 1, decreto cit.), che vengono di fatto ricondotte nell area della subordinazione, secondo taluni, oppure delle collaborazioni coordinate e continuative, secondo altri, o ancora con riguardo alle associazioni in partecipazione in cui non vi sia un effettiva partecipazione agli utili da parte dell associato, ovvero non venga consegnato il rendiconto (ovvero in cui la qualificazione professionale del prestatore sia di livello medio-basso) (art. 1, comma 30, legge cit.). Ma il legislatore adopera anche un altra tecnica più coercitiva qualificando direttamente come rapporti di lavoro subordinato alcune relazioni lavorative che non presentano i requisiti e le condizioni prescritte dalla legge, e ciò a prescindere totalmente dalle modalità esplicative del rapporto e persino dalla dichiarata o sottostante volontà delle parti. È quanto avviene, ad esempio, con riferimento al contratto di apprendistato, nell ipotesi in cui l impresa non abbia stabilizzato una certa percentuale di apprendisti impiegati negli ultimi 36 mesi (v. ora comma 3-bis, art. 2, d.lgs. n. 167/2011), oppure con riferimento ai rapporti di associazione in partecipazione allorquando sia stato superato il numero di contratti consentiti per una medesima attività (v. comma aggiunto all art c.c.) (ma si potrebbe includervi anche il comma 1 dell art. 69, per il caso di mancata indicazione di uno specifico progetto). È evidente che questa legislazione è ispirata da una finalità antifraudolenta risultando fortemente influenzata dalla campagna mediatica sui rapporti mascherati di lavoro subordinato, e tuttavia ci sarebbe molto da riflettere sulla sagacia di una tecnica legislativa così fortemente condizionata da fenomeni patologici, a volte di dimensioni meno esasperate di quelle che si suppongono (è il caso delle partite iva). Si potrebbe pensare che altro è individuare rimedi sanzionatori per perseguire frodi ed illeciti, altro è configurare istituti che siano corrispondenti alle effettive esigenze della società civile e del mondo della produzione. Le distorsioni di una tale impostazione metodologica affiorano nitidamente, ad esempio, nella previsione che incrementa il periodo successivo alla cessazione del contratto a termine al contempo prevedendo una sollecita comunicazione agli Uffici del lavoro, che modifica la ratio originaria della disposizione, di consentire una tolleranza per mere distrazioni, e di fatto autorizza una proroga del contratto a termine al di fuori della disciplina specifica (art. 5, comma 2-bis, d.lgs. n. 368/2011). Lo stesso può dirsi per l analoga previsione in materia di lavoro intermittente ove l impiego variabile del lavoratore va comunicato sin dal primo giorno, per evitare un uso strumentale della fattispecie, con il rischio che il legislatore abbia voluto regolare un mero meccanismo di inversione dell onere della prova, in virtù della quale il collaboratore indicherà gli elementi indiziari richiamati dal legislatore e il datore o committente, oltre a contrastarli, chiederà di provare che quegli elementi sono perfettamente compatibili con il tipo legale prescelto. Sulla portata delle presunzioni nella qualificazione delle fattispecie lavorative v. L. Nogler, Sulla inutilità delle prescrizioni legali relative in tema di qualificazione dei rapporti di lavoro, in Riv. it. dir. lav., 1997, 1, p. 312.

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