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1 N /2009 REG.SEN. N /2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1525 del 2009, proposto da: Soc Zero9 Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Stefano Gattamelata, Claudio Ceriani, Micaela Vescia, con domicilio eletto presso Stefano Gattamelata Avv. in Roma, via di Monte Fiore,22; contro Autorita' Garante Concorrenza e Mercato, rappresentato e difeso dall'avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12; Autorita' Per Le Garanzie Nelle Comunicazioni; Soc H3g Spa, non costituita; nei confronti di per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento n /08 con cui l autorità garante della concorrenza e del mercato, ravvisata una pratica commerciale scorretta ai sensi artt. 20, 21 e 22 d.lgs. 206/05 ha irrogato alla ricorrente una sanzione pecuniaria di euro. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorita' Garante Concorrenza e Mercato; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2009 il dott. Maria Laura Maddalena e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO e DIRITTO La società ricorrente, già M-Platform s.r.l., impugna, nel presente ricorso, il provvedimento con cui l AGCM le ha irrogato la sanzione di euro per una pratica commerciale scorretta consistente nell invio di un sms al cliente di questo tenore: qualcuno vuole parlare con te! Invia il resto sarà tutto da scoprire. Info chat4chat.it.

2 In via preliminare va rilevato che i servizi offerti ai destinatari dai messaggi contestati appartengono ai servizi a valore aggiunto (VAS Mobili) le cui numerazioni a decade 4 sono assegnate al content provider ma condivise e gestite dai principali gestori telefonici. Attraverso le numerazioni reclamizzate sono veicolati contenuti di vario genere, forniti dai content provider stessi o da altri fornitori. Il messaggio è stato ritenuto scorretto perché idoneo a falsare il comportamento del consumatore a causa della sua natura ingannevole, invitandolo a contattare la numerazione in questione senza rendere percepibile la finalità commerciale (in quanto l sms non chiarisce la reale natura dell offerta commerciale, costituita da un abbonamento per scaricare servizi interattivi di chat e community sms per 6 euro a settimana) e anzi, induce l utente a ritenere che abbia carattere personale. La sanzione pecuniaria, pertanto, è stata irrogata ai sensi dell art. 21 del d.lgs. n. 206/2005, in quanto contenente informazioni ambigue e idonee ad indurre i destinatari ad assumere decisioni di natura commerciale che non avrebbero altrimenti presto, nonché ai sensi dell art. 22 del citato d.lgs. perché omette informazioni rilevanti di cui i destinatari dei messaggi hanno bisogno per prendere decisioni consapevoli. Il ricorso è articolato in due motivi in cui sono svolte varie censure di violazione di legge ed eccesso di potere. L avvocatura distrettuale dello Stato si è costituita ed ha depositato memoria per chiedere il rigetto del ricorso perché infondato. All odierna udienza, la causa è stata trattenuta in decisione. Il ricorso è infondato e pertanto esso deve essere respinto. Con il primo motivo, la ricorrente lamenta la violazione degli artt del codice del consumo, dell art. 3 della l. 241/90, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, contraddittorietà della motivazione. Riferisce infatti la ricorrente che il procedimento era stato avviato dall Antitrust all esito di segnalazioni da parte di utenti in relazione a due profili: le modalità di attivazione e disattivazione del servizio di invio di sms a pagamento e l invio di un sms promozionale non richiesto. La prima fattispecie tuttavia non era stata poi oggetto del provvedimento finale, essendo emerso nel corso dell istruttoria che gli utenti, sia pure inavvertitamente, avevano attivato l abbonamento a servizi interattivi contestati ovvero avevano digitato erroneamente la sintassi di disattivazione indicata. Secondo la ricorrente, pertanto, tutta l istruttoria dell AGCM era stata incentrata sulla fattispecie dell invio di sms a pagamento, per la quale poi l autorità aveva deciso di non procedere, mentre in relazione alla fattispecie residua (l invio di un sms promozionale) l istruttoria era stata carente. In particolare, in questo secondo caso non risponderebbe al vero che come affermato nel provvedimento impugnato - nell sms si chiedeva di chiamare il numero indicato nel messaggio, ma solo di inviare un sms al costo di circa 10 centesimi, secondo il piano tariffario di ciascun utente. Inoltre, non sussisterebbe la contestata omissione informativa poiché nel messaggio vi era l indicazione del sito internet dove poter acquisire tutte le informazioni necessarie. Tali doglianze non possono essere accolte. L istruttoria risulta essere stata condotta dall Autorità in modo approfondito anche rispetto alla fattispecie che è stata alla fine del procedimento sanzionata. Infatti, dall istruttoria è emerso che la ricorrente, soc. Zero 9, già M-Platform s.r.l. aveva acquistato da H3g gli spazi pubblicitari costituiti da sms per promuovere il servizio chat4chat ; che il messaggio pubblicitario (il cui contenuto è stato sopra riportato) costituiva il primo step per l aggancio del consumatore, inducendolo a contattare il numero ; che tale messaggio conteneva profili di scorrettezza in particolare perché l espressione: qualcuno vuole parlare con te! lascia intendere che l utente possa ottenere informazioni importati contattando il numero indicato, inoltre, per come è congegnato, il messaggio non rende percepibile la finalità della pratica

3 commerciale, ma anzi induce l utente a ritenere che lo stesso abbia carattere personale. In questo quadro, non può escludere l ingannevolezza del messaggio la circostanza, valorizzata dalla ricorrente sempre nel primo motivo di ricorso, che nell sms vi era l indicazione del sito internet dove poter acquisire tutte le informazioni necessarie. Infatti, il mero riferimento al sito chat4chat.it, nel contesto ingannevole sopra descritto, anche tenuto conto nella sinteticità che caratterizza le comunicazioni via sms, non può tuttavia essere ritenuto equipollente alla doverosa informazione circa la vera natura pubblicitaria del messaggio e alle principali caratteristiche dell offerta di servizi pubblicizzata e ciò in particolare se si considera che si tratta di servizi a sovrapprezzo per la telefonia mobile In relazione alla questione dell erronea descrizione del contenuto del messaggio, osserva il collegio che effettivamente nella redazione del provvedimento finale vi è stato un errore in quanto il testo del messaggio pubblicitario è stato così riportato: invia anziché invia 4 al Tale errore tuttavia non è di per sé indicativo del lamento difetto di istruttoria in quanto costituisce un mero errore materiale. D altro canto la questione se il primo contatto con il fornitore di servizi avvenisse mediante una telefonata e mediante l invio di un messaggio, enfatizzata dalla difesa della ricorrente, non costituisce un aspetto rilevante della vicenda, posto che ciò che l Autorità ha invece contestato è l ingannevolezza del messaggio pubblicitario e non il costo gravante sull utente del contatto con il fornitore di servizi. In conclusione, dunque, il primo motivo va respinto. Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta la sproporzione della sanzione attesa la breve durata della violazione (solo 2 giorni). A suo avviso inoltre non sarebbe possibile considerare di per sé gravi le violazioni in materia di servizi a sovrapprezzo. Sottolinea quindi l irrilevanza dell onere economico gravante sull utente posto che la condotta in questione attiene solo alla ricezione gratuita di un sms mentre l attivazione del servizio non è automatica. Deduce infine l irrilevanza dei precedenti ai fini della contestazione delle circostanze aggravanti perché relativi ad altre fattispecie e la mancata considerazione dell opera svolta dalla ricorrente per eliminare o attenuare le conseguenze della violazione. Le doglianze non possono essere accolte. La quantificazione della sanzione pecuniaria, a mente dell art. 11 della l. 689/81, applicabile in virtù del richiamo di cui all art. 27, comma 13 del d.lgs. 206/2005, va fatta avuto riguardo alla gravità della violazione, all'opera svolta dall'agente per la eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche. Quanto alla gravità della violazione, l Autorità non l ha fondata come sostiene la ricorrente - unicamente sulla natura dei servizi a sovrapprezzo oggetto del messaggio pubblicitario, ma ha sottolineato anche altri aspetti. D altro canto è indubbio che l avere il messaggio pubblicitario ad oggetto l offerta di un servizio a sovraprezzo è indice di maggiore gravità della condotta, posto che questo tipo di servizi finiscono per gravare sulle bollette telefoniche degli utenti e che per essi l ordinamento appresta particolari forme di tutela dei consumatori (DM 145/2006). Circa l apprezzamento del numero degli utenti coinvolti, inoltre, il collegio non ritiene di poter condividere le considerazioni della ricorrente secondo la quale il minimo numero di segnalazioni pervenute all autorità (soltanto quattro) dovrebbe indurre a ritenere una scarsa diffusione della pratica pubblicitaria. Come questo tribunale infatti ha più volte affermato, l illiceità della condotta, al fine di assumere rilevanza ai sensi delle più volte riportate disposizioni del Codice del Consumo, non deve dimostrare una concreta attuazione pregiudizievole (per le ragioni dei consumatori), quanto, piuttosto, una potenzialità lesiva (per le scelte che questi ultimi, altrimenti, sono legittimati a porre in essere fuori da condizionamenti e/o orientamenti decettivi) che consente di ascrivere la condotta nel quadro dell illecito (non già di danno) ma di mero pericolo in quanto intrinsecamente

4 idonea a condurre alle conseguenze che la disciplina di legge ha inteso, invece, scongiurare (sentenza n. 3722/2009). La breve durata della violazione (dal 3 al 10 gennaio 2008 con la diffusione solo in due giornate della comunicazione commerciale), infine, risulta essere stata presa in considerazione dalla Autorità nella determinazione della sanzione base di euro. Quanto alle sussistenza delle circostanze aggravanti, consistenti nella esistenza di un precedente provvedimento di ingannevolezza o illeicità a mente del d.lgs. n. 206/2005 e che hanno portato la sanzione a euro, osserva il collegio che non è rilevante la circostanza, evidenziata dalla ricorrente, che si trattasse nel precedente caso di messaggio pubblicitario diffuso a mezzo stampa e televisioni. Infatti, si tratta pur sempre di un precedente idoneo a meglio descrivere la personalità del autore della sanzione. Infine, non è condivisibile quanto dedotto dalla ricorrente circa la mancata considerazione da parte dell autorità, ai fini della riduzione della sanzione, delle misure asseritamene prese per ridurre o eliminare le conseguenza della violazione. In particolare, sia la modifica delle modalità di disattivazione del servizio che la disponibilità alla sottoscrizione del codice di condotta per la fornitura di servizi a sovrapprezzo a tutela degli utenti, nonché la compagna di comunicazione sulla trasparenza a tutela dei minori non rilevano a questi fini, non essendo misure attinenti alla fattispecie in esame, ma all altra contestazione poi venuta meno nel corso del procedimento. In conclusione, dunque, il ricorso deve essere respinto. Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del presente giudizio. P.Q.M. il tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. I, respinge il ricorso in epigrafe. Compensa le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2009 con l'intervento dei Magistrati: Giorgio Giovannini, Presidente Roberto Politi, Consigliere Maria Laura Maddalena, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 22/06/2009 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186) IL SEGRETARIO

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