Il controllo sostitutivo

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1 Il controllo sostitutivo 1. La problematica del controllo sostitutivo in dottrina. Con i termini «controllo sostitutivo», «potere sostitutivo», «funzione sostitutiva», ecc., la dottrina amministrativistica ha inteso comunemente denominare quel particolare rapporto giuridico amministrativo che si instaura sulla base di una espressa previsione normativa, fra lo Stato primo soggetto della Pubblica Amministrazione e un altro soggetto di diritto pubblico, sottoposto al controllo di appositi organi statali. Tale rapporto si sostanzia nell intervento di un organo statale, appunto, espressione della autonomia amministrativa governativa, «in sostituzione» dell ente (o di un suo organo particolare) nei casi e in presenza dei presupposti previsti dalla legge: e cioè, secondo la tipologia costante, in caso di omissione di atti obbligatori o di incapacità di funzionare dell amministrazione dell ente. Ma se la dottrina è stata concorde nell intendere genericamente per controllo sostitutivo quel complesso di provvedimenti ordinari e straordinari con cui si sostituisce l attività mancata, o divenuta impossibile, degli organi amministrativi ordinari d un ente con quella di un altra autorità, facendo così osservare e restaurare la legge inosservata o violata, numerosi problemi non hanno trovato uguale consenso: specificazione del concetto e della posizione dell istituto nell ambito della funzione di controllo in generale, oggetto e aspetto formale, conciliabilità con il principio costituzionale dell autonomia locale, modi e limiti del trasferimento della titolarità 1

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3 VINCENZO DE STEFANO del suo esercizio nell ambito dell attuazione dell ordinamento regionale. Contrasto è sorto innanzitutto sulla questione della esattezza stessa di un espressione «controllo sostitutivo», ritenendola alcuni 1 del tutto errata. Rivendicando alla funzione sostitutiva una propria autonomia e u- nità sistematica, si sostenne che le due funzioni controllo e sostituzione non possono essere confuse: la prima è un prius nei confronti dell altra e può esaurirsi in sé stessa o avere come conseguenza l azione in via sostitutiva; la seconda si effettua, secondo la legge, come azione propria dell ente minore, svolta da un organo che non è quello istituzionale e normale, ma sostitutivo e temporaneo. Inoltre vi può essere una funzione sostitutiva, svincolata da una fase precedente di controllo, in situazioni gravi in cui è necessaria un azione urgente ed immediata. Pertanto, più che di controllo sostitutivo si dovrebbe parlare di funzioni di controllo e di funzioni sostitutive, in quanto chi sostituisce non controlla, ma agisce; il momento del controllo, dato dall accertamento dell omissione dell attività dovuta da parte dell ente controllato, deve essere tenuto distinto così dal provvedimento di sostituzione (con cui l organo straordinario viene investito del potere) e come dall attività sostitutiva stessa. Tale posizione in sostanza deriva da quella fondamentale 2, secondo cui il controllo sostitutivo rientrerebbe nella funzione di amministrazione attiva, basandosi su una concezione particolare della funzione di controllo in genere, consistente nella sua riduzione ad un momento logico constatativo, cioè al solo giudizio di difformità o conformità dell oggetto controllato alla legge o ad altri criteri regolatori; pertanto tutto ciò che viene ad aggiungersi a tale constatazione viene considerato «azione» successiva. Ma tale idea della funzione di controllo ridotta ad un puro momento intellettivo (quello della valutazione dell atto 1 GIANNINI A., La funzione sostitutiva nei riguardi degli enti locali, in Enciclopedia per i Comuni 1957, n. 66, p. 7 ss. SALVI, Premessa ad uno studio sui controlli giuridici, Milano 1957, p BORSI, Intorno al c.d. controllo sostitutivo, in Studi Senesi 1916, p. 180 ss. 2

4 IL CONTROLLO SOSTITUTIVO o del comportamento) non può condividersi, in quanto elemento u- gualmente essenziale di quella funzione è il momento comminatorio (ossia della misura da adottarsi in seguito al giudizio effettuato) 3 : infatti, il controllo non tende solo alla formulazione di una valutazione, ma ad un azione successiva rivolta a produrre quelle modificazioni giuridiche necessarie per realizzare la garanzia dei valori fondamentali dell ordinamento, che costituisce la sua funzione propria 4. Orbene se oggetto del controllo in genere è ogni quid operativo nella realtà giuridica, suscettibile di menomare la sfera dei valori giuridicamente rilevanti tutelati nell ordinamento, la difformità (che mette in moto i relativi meccanismi di controllo) può senz altro derivare anche dall inazione giuridica, cioè dal rifiuto od omissione dell esercizio doveroso di un potere giuridico 5 ; e in tal caso il meccanismo di controllo provvederà ad eliminare tale difformità, consentendo l esercizio del potere in sostituzione del soggetto rimasto inerte. Pertanto il controllo sostitutivo (per lo meno di atti) correttamente può essere inserito nella categoria del controllo giuridico in genere e di quello amministrativo in particolare 6. Di quest ultimo si ritrovano, del resto, i caratteri distintivi: la distinzione fra l organo controllante e quello soggetto al controllo (anzi, in questo caso, si contrappongono due soggetti giuridici diversi, lo Stato o la Regione e l ente locale); la estraneità del suo esercizio rispetto alla funzione attiva deliberante 7 ; nonché i momenti costitutivi: quello ispettivo o di conoscenza dell attività controllata (meglio, dell inazione), quello del giudizio o constatazione dell irregolarità e infine, quello comminatorio o della misura da adottare. In quest ultimo elemento consiste, appunto, la peculiarità del controllo sostitutivo: la misura riparatoria (logica 3 GALEOTTI, Introduzione alla teoria dei controlli costituzionali, Milano 1963, p. 48 ss. 4 GIANNINI M. S., Lezioni di diritto amministrativo, Milano 1950, p. 198 ss. 5 GALEOTTI, cit., p Pizzi, Osservazioni intorno al c.d. controllo sostitutivo, in Foro Amministrativo, 1963, p. 949 ss. 7 La tesi contraria sostiene MORTATI, Istituzioni di diritto pubblico, Padova 1971, p. 306 ss. 3

5 VINCENZO DE STEFANO conseguenza del giudizio sulla inazione) è data da un provvedimento di sostituzione (nella tipologia costante, la nomina di un commissario), che è appunto la manifestazione di volontà dell organo controllante a correzione della deviazione dalla norma o altro criterio, da parte dell organo controllato. Che poi il momento della effettiva sostituzione (che certamente ha una propria unità sistematica ed un proprio fondamento giuridico autonomo) attenga ad una fase successiva di e- strinsecazione del controllo, e che l attività compiuta in sostituzione è espressione di amministrazione attiva e non di controllo, sono considerazioni da non discutersi. In definitiva, si può ritenere che nell espressione «controllo sostitutivo» non ci sia nulla di errato e che questa figura rientri indiscutibilmente (come species nel genus) nella funzione di controllo in generale: la sua particolare qualificazione specifica soltanto il tipo di «misura» che consegue al suo meccanismo di verifica. Né più né meno come altre espressioni (controllo preventivo, di legittimità, ecc.) servono a specificare il controllo in genere da altri punti di vista (della posizione nel procedimento di formazione dell atto amministrativo efficace, del parametro alla cui stregua è effettuato il giudizio di conformità, ecc.). Quanto, poi, alla classificazione del controllo sostitutivo come controllo di legittimità o di merito, tale distinzione attiene solo al momento del giudizio e quindi non è rilevante ai nostri fini, avendo individuato nella «misura» l elemento caratterizzante del controllo sostitutivo; se poi le disposizioni normative particolari tendono a confortare la tesi di quanti 8 lo considerano controllo di legittimità, in linea di principio non si può escludere la previsione di una figura di controllo sostitutivo a giudizio libero (ossia di opportunità) 9. Tali conclusioni sono valide sia per il controllo sostitutivo sugli atti, che si realizza quanto l autorità di controllo 8 Da FORTI, I controlli dell amministrazione comunale, in Trattato di diritto amministrativo a cura di Orlando, Milano 1915, p. 636, a BENVENUTI, I controlli sostitutivi nei confronti dei comuni e l ordinamento regionale, in Rivista amministrativa 1956, p. 241 ss. 9 GALEOTTI, cit., p

6 IL CONTROLLO SOSTITUTIVO emette un provvedimento che rientrerebbe nella normale competenza dell ente, sia per il controllo sostitutivo sugli organi, che si realizza con la nomina di un organo straordinario, temporaneamente investito della competenza di un organo locale ordinario. La dottrina tradizionale ha distinto, infatti, nella categoria unitaria dei controlli c. d. sostitutivi, due tipi fondamentali: la sostituzione di attività e quella di organi, dato che l ordinamento giuridico tende ad impedire e a rimuovere non solo le anormalità nel comportamento attivo o inattivo, ma anche nella struttura o modo di essere dell operatore giuridico. Il secondo tipo (totale o parziale), a seconda che coinvolga tutti gli organi deliberanti di un ente o solo alcuni per determinate funzioni è senz altro ammissibile; anzi il provvedimento di sostituzione costituisce la logica conseguenza dell accertamento di uno stato abnorme, relativo ad un soggetto dell organizzazione di un ente, se del controllo si vuole realizzare il fine di assicurare l efficiente ed ininterrotto funzionamento dell ente stesso, in base ai principi normativi di legalità e di buona amministrazione. Orbene, si è sostenuto 10 che ai due tipi di controllo sostitutivo corrisponda l esclusione della legitimatio ad agendum per l uno e della legitimatio ad officium per l altro, e che solo questo momento negativo di esclusione della legittimazione rientrerebbe nella fattispecie del controllo, mentre ne rimarrebbe fuori la fase di sostituzione, sia nella forma della diretta surrogazione degli organi inadempienti, che nella nomina di un organo straordinario in veste di sostituto. Inoltre, nel secondo dei due tipi, la sostituzione sarebbe caratterizzata dal fatto che l esclusione della legitimatio ad ofjicium è provocata da organi di controllo, appartenenti ad un ordinamento diverso da quello di cui fanno parte gli organi controllati, mentre in via normale dovrebbe competere allo stesso ordinamento cui l officium appartiene. 10 BENVENUTI, cit., p. 245 ss. 5

7 VINCENZO DE STEFANO Ma questa tesi non è condivisibile 11 : innanzitutto non si può escludere dal controllo sostitutivo il momento positivo (della misura sostitutiva), limitandolo solo a quello negativo, dato che l esclusione della legittimazione più che precedere, segue il compimento dell atto in via sostitutiva, e quindi non si spiega come si possa farvi rientrare un dato momento escludendo, però, il fenomeno anteriore che lo determina. Quanto poi al modo di intendere la sostituzione nei confronti degli organi, si va contro il principio fondamentale di ogni procedimento di controllo, per cui il giudizio e la misura devono cadere sul medesimo oggetto, mentre secondo la tesi esposta la sostituzione si verificherebbe nei confronti di organi diversi da quelli cui si riferisce il giudizio: è quindi meglio seguire la dottrina tradizionale secondo cui si ha controllo sostitutivo di organi, quando all organo dell ente locale (cui spetta normalmente una data competenza) viene sostituito un organo straordinario, designato ed investito di quella competenza da parte dell autorità di controllo. Altri 12, comunque, sostengono l impossibilità di distinguere in modo netto i due tipi, dato che in sostanza ci si trova di fronte ad un identico fenomeno irregolare comportamento degli organi di un ente locale sottoposto a controllo per legge che la legge stessa disciplina con mo dalità ed intensità diverse, ma con gli stessi criteri giuridici. Quanto alla sostituzione propriamente detta, poi, ossia quella fase che presuppone l esercizio del controllo e che si e ammesso essere e- spressione di amministrazione attiva, essa va inquadrata nel generale fenomeno sostitutorio, nel cui ambito peraltro si specifica con proprie caratteristiche. Se il fenomeno giuridico della sostituzione è dato dallo stato di necessità, ossia dalla presenza di una situazione oggettiva legittimante, suo fine ultimo è quello di evitare una discontinuità nell esercizio di una funzione amministrativa da 11 SCUDIERO, I controlli sulle Regioni Provincie e Comuni nell ordinamento Costituzionale italiano, Napoli 1963, p. 262 ss. 12 Pizzi, cit., p DE SIERVO, Il controllo sugli enti locali nelle Regioni a statuto ordinario, in URPT, Regioni e organizzazione amministrativa, Firenze 1971, p. 341 ss. 6

8 IL CONTROLLO SOSTITUTIVO parte di un ente, in assenza di altre figure normative, quali la delegazione o la supplenza; e normalmente si ricorre ad essa quando tale discontinuità deriva da una causa concernente l organo titolare della funzione. Premesso che si può avere sostituzione non solo per l impossibilità materiale di agire del titolare di una funzione, ma anche nel caso in cui un organo non funzioni o funzioni male, deliberatamente o per errore, conseguenza del suo esercizio è la attribuzione ex lege della titolarità dell attività ad un soggetto straordinario (il commissario), che non appartiene all ente o può essere anche estraneo all Amministrazione statale. Tale commissario, in quanto nominato titolare di quei poteri che in via ordinaria spettavano all organo inattivo sostituito, deve essere considerato organo dell ente stesso, di cui in pratica deve curare gli interessi, prescindendo dal soggetto da cui promana, se si vuol rispettare il principio fondamentale in tema di controllo giuridico dell estraneità dell organo controllante nei confronti dell organo controllato. 2. Il controllo sostitutivo e il principio dell autonomia locale. Oggetto di posizioni dottrinali contrastanti è stato anche il problema fondamentale della conciliabilità del controllo sostitutivo (di attività e di organi) nei confronti degli enti locali con il principio costituzionale dell autonomia locale (art. 5, 115, 128 e disp. trans. IX Cost.), in riferimento agli artt. 125, 126 e 130 Cost. specifici in materia di controlli. A favore della legittimità costituzionale del controllo sostitutivo si è sostenuto 13, (muovendo dal presupposto che esso rinvia ad una particolare relazione fra l ordinamento centrale e quello locale e si sostanzia nel potere di esclusione 13 BENVENUTI, cit., p. 241 ss. GILETTI, Il sistema dei controlli sulle deliberazioni degli enti locali nell ordinamento regionale, in Corriere Amministrativo 1962, p. 332 ss. SPATARO, Il controllo ispettivo e gli interventi sostitutivi, in Nuova Rassegna 1965, II, p ss. GIOVENCO, L ordinamento comminale, Milano 1962, p

9 VINCENZO DE STEFANO della legitimatio ad agendum o ad ojficium a carico degli organi rimasti inattivi o comunque inefficienti) che, in caso di esclusione della legittimazione ad agendum per inerzia dell organo in ordine all esercizio discrezionale o vincolato di un potere, l intervento sostitutivo da parte dell autorità di controllo viene esercitato direttamente sugli atti, con cui ci si rifiuta di esercitare il potere. Si è, quindi, in presenza di un controllo sulla legittimità dell omissione dell esercizio di un potere, omissione cui la legge attribuisce un particolare rilievo, per cui essa non è semplice inerzia, ma vero atto negativo; se ne deduce la costituzionalità delle relative fattispecie normative, in base all art. 130 Cost. in coerenza col sistema delle autonomie locali. Quanto poi alla sostituzione di organi, stante il regime autonomistico fondato sull art. 128 Cost., i provvedimenti degli organi statali vanno considerati «extra ordinem», ossia espressione di un potere di controllo politico e non amministrativo, esercitato dal Capo dello Stato (nel caso di rimo zione dei sindaci e scioglimento di organi consiliari) in quanto supremo tutore dell unità nazionale e garante di quel complesso di principi il cui rispetto pratico va sotto il nome di ordine pubblico (art. 87 Cost.), e dall autorità prefettizia, ogni volta che vi sia la necessità di assicurare il funzionamento di enti pubblici. Si tratta sempre, quindi, di ipotesi costituzionali, anche se hanno un fondamento diverso da quelle precedenti. Sempre a favore della costituzionalità si è sostenuto 14 che l art. 130 Cost., contro il quale (avendo innovato profondamente in senso autonomistico il sistema dei controlli nei confronti degli enti locali) dovrebbe urtare il controllo sostitutivo, in realtà si riferisce solo a quelle manifestazioni del controllo che coincidono col visto e l approvazione, rimanendone sicuramente fuori quelle manifestazioni del rapporto di controllo che importano un controllo sull operato complessivo di un organo, nonché quelle forme di controllo sostitu- 14 ALESSI, I rapporti con le Regioni, in Atti C conv. Stu Scienza Amm., Milano 1961, p. 352 ss. 8

10 IL CONTROLLO SOSTITUTIVO tivo come l invio di commissari incaricati di adottare provvedimenti determinati. L ammissibilità del controllo in esame può fondarsi, peraltro, sul fatto che esso viene esercitato da parte degli organi centrali in caso di mancato compimento di atti obbligatori per legge o di incapacità di funzionare dell amministrazione attiva, senza alcuna lesione quindi dell autonomia degli enti locali: questa potrebbe essere violata solo qualora l intervento sostitutivo riguardasse l esercizio di atti facoltativi o discrezionali 15. Le opposte teorie 16, secondo cui i controlli sostitutivi sono invece caratterizzati da una misura che incide gravemente sulla autonomia locale, così da rappresentare una irrisione dalla regola democratica stessa, fanno capo a quella parte della dottrina per cui tale figura è fuori della funzione di controllo, in quanto esercizio di un potere di amministrazione attiva. Da simili premesse concludono per l illegittimità costituzionale di tutte le disposizioni legislativo che disciplinano tali ipotesi di controllo. Soltanto le fattispecie di scioglimento del consiglio degli enti territoriali, nonché di sospensione, sarebbero compatibili col sistema delle autonomie locali fondato dalla Costituzione: infatti, questo tipo di intervento è giustificato da un particolare stato di necessità (dovendosi assicurare la funzionalità dell ente e riparare all eccezionale interruzione nella continuità della sua azione) e composta una limitata incidenza nell autonomia dell ente stesso. Tale sistema, del resto, è preordinato ad impedire, nella eccezionale situazione di paralisi, che vengano prese decisioni politiche da soggetti e organi, diversi da quelli espressi dalla stessa comunità locale; da questa perciò vengono tratti gli elementi di un organo straordinario, il cui compito fondamentale è quello di ristabilire la normalità nell ammini- 15 MIELE, Il sistema di controlli da parte degli organi reg. sui comuni e sulle provincie «de iure condendo», in Nuova Rassegna 1965, p GUARINO, Autonomia e controlli, in Giur. compl. Cass. Civ. 1951, I, p. 861 ss. SCUDIERO, cit., p. 207 ss. 9

11 VINCENZO DE STEFANO strazione dell ente, svolgendo atti di gestione provvisoria o di improrogabile urgenza. Tutte le altre forme di controllo sostitutivo sarebbero inammis sibili secondo il dettato costituzionale, in quanto determinerebbero una sovrapposizione autoritaria di valutazioni e attività del soggetto controllante su quelle del soggetto controllato, a tutto scapito della sua autonomia e libertà, e quindi consisterebbero nell esercizio di poteri esclusivi dell ente da parte di soggetti che non hanno alcun legame di derivazione dalla comunità locale. Sotto questo profilo l art. 130 Cost. non può essere svincolato dal sistema generale delle autonomie locali (art. 5, 115, 128), di cui è peraltro corrente espressione, né si può farvi rientrare il controllo sostitutivo, caratterizzato da una misura del tutto particolare che lo distingue nettamente sia dal controllo di legittimità che di merito. Ricorrere poi alla distinzione fra sostituzione in tema di atti obbligatori o facoltativi, neppure sarebbe sufficiente: basta osservare che se l atto c. d. obbligatorio è vincolato quanto all an, può benissimo essere libero riguardo al suo contenuto specifico o alle circostanze della sua emanazione; quindi anche l intervento sostitutivo in materia di attività vincolata può rivelarsi una violazione dell autonomia dell ente. Nel caso in cui si voglia considerare scopo ultimo del controllo sostitutivo il compito di assicurare in ogni caso la funzionalità dell ente, questa può e deve essere garantita senza ledere l autonomia e quindi l autorità di controllo dovrebbe limitarsi a richiamare l attenzione dell organo competente a porre in essere una determinata attività, ricorrendo solo in ultima ratio allo scioglimento dell organo consiliare dell ente. Fra tali contrastanti teorie sul problema della compatibilità del controllo sostitutivo con l ordinamento costituzionale, si deve prendere posizione per la legittima sopravvivenza della figura. Infatti, dal complesso dei principi costituzionali fondamentali (artt. 5, 115, 116, 117, 119 e 128 Cost.) si deduce che nell ordinamento vigente il sistema delle autonomie locali non può andare separato da una serie di limitazioni (più o 10

12 IL CONTROLLO SOSTITUTIVO meno specifiche) contenute nella legge ordinaria e poste non arbitrariamente, ma a tutela di valori e principi, parimenti con sacrati dalla Costituzione stessa. D altronde prescindendo dal diritto positivo e rimanendo sul piano della teoria generale, il concetto di autonomia non rinvia ad un potere illimitato, sovrano e assolutamente libero in qualsiasi forma di autodeterminazione, ma piuttosto ad una sfera di competenza e relativi poteri a determinati soggetti o centri operativi; questi, se al suo interno possono autodeterminarsi in considerazione dei propri particolari interessi, non possono però varcarne i confini, ledendo altrimenti interessi a loro estranei, paritari o superiori che siano. Alla vigilanza sul rispetto ditali confini e alla predisposizione degli opportuni mezzi per intervenire in caso di loro violazione è preordinata poi la funzione di controllo stessa. Ritornando al sistema positivo, dunque, bisogna ritenere le fattispecie normative di controllo sostitutivo costituzionalmente legittime, in quanto costituiscono, appunto, limitazioni fissate dal legislatore ordinario alla autonomia locale nell ordinamento generale dello Stato. Infine essendo scopo principale di questo tipo di controllo (sempre basato su una situazione di fatto negativa: inazione o impossibilità di funzionare) quello di assicurare l efficiente e ininterrotto svolgimento dell attività degli enti nei cui confronti è esercitato, esso soddisfa anche un interesse fondamentale dell ordinamento giuridico generale: quello del buon andamento dell amministrazione (art. 97 Cost.). In altri termini il controllo sostitutivo realizza una duplice tutela: quella dell interesse statale tramite la sostituzione e quella dell interesse dello stesso ente locale il quale, tramite l azione dell organo sostituente, trova assicurato in modo positivo il perseguimento dei propri fini. Non sussiste quindi possibilità di contrasto con l autonomia degli enti locali, dato che in definitiva il controllo sostitutivo serve a realizzare forse principalmente interessi dell ente autonomo stesso. 11

13 VINCENZO DE STEFANO 3. Il trasferimento del controllo sostitutivo alle Regioni. A norma dell art. 59, ultimo comma della L n. 62 (c. d. legge Scelba) sulla costituzione e funzionamento degli organi regionali in attuazione delle norme costituzionali sull ordinamento regionale, «i poteri di controllo sostitutivo attribuiti al Prefetto e alla G.P.A. dalle disposizioni vigenti all entrata in vigore della presente legge sono deferiti per le Province al Comitato previsto dall art. 55; per i Comuni sono deferiti al Comitato stesso, oppure alle sezioni di cui all art. 56 a seconda che si sia o meno provveduto alla costituzione di tali sezioni». Naturalmente tale trasferimento si è verificato solo recentemente con l effettiva istituzione delle Regioni a statuto ordinario (D. L n. 1121) e dei Comitati regionali di controllo e loro sezioni provinciali decentrate per gli enti territoriali e, con successive leggi ordinarie, per altri tipi di enti locali. Al riguardo la dottrina si è posto il problema se si debba ritenere ammissibile il trasferimento alle Regioni soltanto del controllo sostitutivo relativo al compimento di singoli atti o anche quello sugli organi. La legge Scelba non dice nulla a proposito, ma la circolare n. 860 del 1971 del Ministro degli Interni detta le seguenti istruzioni ad interpretazione di quella norma: «giova precisare che i controlli da trasferire alle regioni sono ai sensi dell art. 130 Cost. soltanto quelli sugli atti delle province, comuni e loro consorzi, restando invece riservato allo Stato i controlli sugli organi degli enti stessi. Nulla pertanto è innovato per quanto concerne la sospensione e lo scioglimento dei consigli comunali e provinciali». E poi: «dal contesto delle sopra riportate disposizioni risulta che sono trasferiti ai Comitati regionali e loro sezioni i controlli di legittimità, di merito e sostitutivi sugli atti dei comuni, province e loro consorzi, già esercitati dal Prefetto e dalla G.P.A.». Con tale interpretazione concorda parte della dottrina BENVENUTI, cit., p. 241 ss., sostiene infatti la legittimità costituziona1e non solo dell art. 59 u.c. della legge n. 62 del 1953, ma anche dell art. 64, che conferma la competenza dell autorità governativa per i provvedimenti di scioglimento, sospensione e rimozione. 12

14 IL CONTROLLO SOSTITUTIVO e la stessa giurisprudenza della Corte Costituzionale. Questa, infatti, dopo alcune sentenze in questo senso (n. 24 del 1957, n. 14 del 1960 e n. 128 del 1963) ha di recente ribadito con la sentenza n. 164 del che «spetta allo Stato, e non alle Regioni, il potere di nomina dei commissari per la reggenza delle amministrazioni comu nali incapaci di funzionare»; che «ai sensi dell art. 128 Cost. province e comuni sono parti dell ordinamento generale dello Stato, cui è riservata la intera loro disciplina organizzativa e funzionale; correlativamente, ai sensi dell art. 130 Cost., le Regioni sono chiamate a partecipare all esercizio dei poteri di controllo sugli enti locali mediante il solo sindacato di legittimità e di merito sugli atti, che comportano potestà sostitutive solo nel caso di omessa emanazione del singolo atto obbligatorio»; e che infine «si deve interpretare in senso restrittivo il rinvio all art. 19 della legge comunale e provinciale del 1934, modificato con la legge n. 277 del 1949, rinvio effettuato dall art. 59 della legge Scelba, per metterlo in armonia con la fonte superiore di cui è emanazione». Tale interpretazione è stata fondata 18, del resto, sul rilievo che, essendo i gravi motivi di ordine pubblico una delle cause più importanti che l intervento sostitutivo sugli organi, questo corrisponde a un interesse fondamentale della comunità nazionale, quindi proprio dello Stato e sottratto alla disponibilità e tutela di un ente minore. Avverso tale orientamento si è obiettato 19 che il dettato costituzionale non avrebbe nulla da opporre alla eventuale soluzione del legislatore ordinario di attribuire anche il controllo sostitutivo sugli organi al Comitato regionale; anzi questa soluzione sarebbe coerente con la tendenza a liberare le autonomie locali dall ingerenza del potere centrale, di cui l organo prefettizio è l espressione genuina. 18 SCUDIERO, cit., p. 200 ss. 19 DE SIERVO, Il controllo..., cit., ib.; DE SIERVO, Nota in Le Regioni, 1973, p. 343 ss.; TORRIGGIANI, Controlli amministrativi statali e regionali, Milano 1972, p. 176 ss. 13

15 VINCENZO DE STEFANO Si sostiene pertanto la necessità dell abrogazione dell art. 64 della legge n. 62 del 1953 e l affidamento di tutti i poteri di controllo sostitutivo, sia di atti che di organi, alle regioni, conformemente tra l altro allo stesso art. 59 u. c. che non fa alcuna distinzione a proposito. 4. Fattispecie particolari di controllo sostitutivo. Dato che il potere di sostituzione non costituisce una caratteristica essenziale dei controlli amministrativi, è sempre necessaria una esplicita disposizione di legge perché possa trovare applicazione 20 ; infatti, qualunque sia il tipo di rapporti fra lo Stato e l ente pubblico particolare, l applicazione di quel potere costituisce almeno una deroga al principio della distribuzione delle competenze, legislativamente fissata fra i vari organi e soggetti della pubblica amministrazione. A questo principio è improntato tutto il sistema delle autonomie locali e deve considerarsi venuta meno, pertanto, insieme al regime politico che l aveva posta, la norma generale dell art. 3 della legge comunale e provinciale del 1934, secondo cui: «l autorità governativa può sempre esercitare, a mezzo di commissari, la facoltà di sostituzione, conferitale dalla legge nei confronti degli enti pubblici locali». Tale norma formulata dal legislatore del tempo sul presupposto dell inesistenza dei consigli comunali e provinciali (al cui posto erano stati insediati i podestà, i presidi e i rettori, tutti nominati direttamente o indirettamente dall amministrazione centrale) e quindi non c è alcun dubbio sulla sua abrogazione, dopo che con il T. U. n. 203 del veniva ripristinato il precedente ordinamento comunale e provinciale regolato dal T. U. del Pertanto bisogna considerare definitivamente restituito all esercizio del potere sostitutivo il 20 Il principio dell eccezionalità del controllo sostitutivo è stato più volte applicato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato per frenare l ingerenza dell autorità governativa nei confronti degli enti territoriali minori. Cfr. fra le prime la decisione Cons. Stato del n. 281 (in Foro Amm., 1957, 1, 3, p. 313 ss.): «Il controllo sostitutivo presuppone una norma che lo autorizzi esplicitamente o quanto meno lo consenta implicitamente ma inequivocabilmente». 14

16 IL CONTROLLO SOSTITUTIVO connotato principale della sua necessaria delimitazione nell ambito delle singole fattispecie previste dalla legge 21. Le fattispecie normative di controllo sostitutivo si distinguono a seconda che siano espressione della funzione sostitutiva e. d. straordinaria (scioglimento degli organi dell amministrazione ordinaria degli enti locali territoriali ed istituzionali) o della funzione sostitutiva c. d. ordinaria che, era essenzialmente nelle mani del Prefetto, organo burocratico che rappresenta localmente l autorità governativa. La maggior parte delle fattispecie in materia è disciplinata dalla legge comunale provinciale del 1934 (e dalla precedente del 1915) e riguarda i comuni e le provincie; ma formazioni particolari sono dettate anche per gli altri enti pubblici istituzionali, così come per le Regioni. Altre fattispecie sono attualmente contenute nella legislazione ordinaria delle Regioni a statuto speciale e di quelle a statuto ordinario, che sono dopo la loro istituzione le titolari del controllo sostitutivo. Nell ambito della funzione sostitutiva ordinaria, norma fondamentale è quella dell art. 19 del T. U. del 1934, modificato dalla legge n. 277 dell , in base al quale il Prefetto «invia appositi commissari presso le amministrazioni degli enti locali territoriali e istituzionali, per compiere in caso di ritardo o di omissione da parte degli organi ordinari, previamente e tempestivamente invitate a provvedere, atti obbligatori per legge o per reggerle, per il periodo di tempo necessario, qualora non possano, per qualsiasi ragione, funzionare». Nella circolare del Ministro degli Interni n del si chiariva che tale invio di commissari non deve essere inteso come un normale rimedio per assicurare il normale andamento di quegli enti, ma come una misura eccezionale e transitoria, subordinata alla temp e- stiva e preventiva messa in mora dell amministrazione in carica. Ora ci si è chiesti se la norma in questione corrisponde ad un principio generale dell ordinamento: ossia se è possi- 21 DEL PRETE, Il controllo delle Regioni sugli enti locali minori, in Atti del convegno nazionale sui controlli, a cura della Regione Puglia, Bari 1973, p. 115 ss. 15

17 VINCENZO DE STEFANO bile applicarla e nominare commissari con pieni poteri, anche se nella legge o nello statuto di un ente non è previsto l esercizio di facoltà sostitutiva del governo 22 ; anche se la prassi tende ad ammettere tale e- stensione generale, bisogna ritenere che l art. 19 non possa allo stato legislativo attuale essere considerato espressione di un principio generale. Naturalmente il Prefetto deve indicare nel decreto di nomina le funzioni affidate al commissario e il periodo di tempo entro il quale devono essere compiute: la legge non fissa un termine, variando questo a seconda dell incarico da svolgere. Inoltre il rapporto che intercorre fra l atto di nomina del commissario e l attività svolta in sostituzione, si configura nel senso che il primo si pone come presupposto dell esercizio della seconda: infatti è la legge che crea nell organo di controllo il potere di prendere quel provvedimento e nell organo sostituente la competenza specifica ad esercitare quelle determinate funzioni. Alla seconda ipotesi (disfunzione dell amministrazione) prevista dall art. 19 predetto si ricollega la fattispecie ex art. 321 del T. U. del 1915, sostituito dall art. 102 del R. D. n del , a sua volta modificato dal R. D. L. n dell , secondo cui «ove, malgrado la convocazione dei consigli non possa aver luogo alcuna deliberazione, il Prefetto provvede a tutti i rami dei servizi e dà corso alle spese rese obbligatorie, tanto per disposizione di legge quanto per antecedenti deliberazioni esecutorie. Quando sia necessario il Prefetto può affidare provvisoriamente ad appositi commissari la reggenza delle amministrazioni comunali, provinciali e consorziali, salvo la rispettiva ratifica ai singoli provvedimenti adottati dai commissari con i poteri del consiglio». Bisogna precisare che tale norma viene in considerazione non solo nel caso che i consiglieri oppongano una forma di assenteismo, totale o parziale, in modo da non consentire di 22 GIANNINI A., cit., ib. 23 Va ricordato che essendo stata la legge comunale e provinciale del 1915 richiamata in vita dal T.U. n. 203 del 1951, essa va considerata nuova rispetto a quella del 1934, e devono quindi ritenersi abrogate tutte le norme di quest ultima incompatibili con le norme di quella. 16

18 IL CONTROLLO SOSTITUTIVO raggiungere una maggioranza sufficiente per deliberare, anche quando la convocazione del consiglio non sia possibile a causa di dimissioni o altre deficienze verificatesi in seno al consiglio stesso. Sempre a mezzo di un commissario, il Prefetto aveva il potere di provvedere qualora il Sindaco non adotti i provvedimenti contingibili ed urgenti in materia di edilizia (art. 55 T. U. del 1934); per la comp i- lazione di bilanci comunali e provinciali non deliberati entro il termine fissato dalla legge (art. 305 T. U. del 1934, sostituito dall art. 4 della legge n. 964 del ); per la mancata deliberazione sul conto consuntivo entro un mese dalla relazione dei revisori (D. L. n del ) e per la mancata presentazione del conto nel termine previsto dalla legge, da parte del tesoriere comunale provinciale (art. 308 T. U. del 1934). Sempre alla funzione sostitutiva ordinaria si ricollegano poi altre fattispecie normative, in cui però l organo rappresentante del governo sostituiva direttamente la sua attività a quella degli organi amministrativi locali inadempienti. In materia di consorzi fra comuni e provincie così dispone l art. 161, c. 4, T. U. del 1954: «qualora gli enti interessati non provvedano alla nomina dei rispettivi rappresentanti, il Prefetto assegna ad essi un termine perentorio trascorso il quale provvede d ufficio»; in base all art. 231-bis T. U. del 1934, inserito con l art. 14 della legge n. 530 del , qualora il comune o la provincia non provvedano alla nomina dei delegati alla commissione disciplinare degli impiegati e salariati, le nomine spettano al Prefetto; e ai sensi del successivo art. 232, il Prefetto provvede d ufficio qualora gli organi comunali e provinciali competenti non applichino le sanzioni disciplinari a carico di impiegati e salariati, pur essendo stati invitati a provvedere entro un dato termine. Per concludere, il Prefetto aveva il potere di ordinare d ufficio la convocazione dei consigli comunali e provinciali per deliberare su determinati oggetti (art. 124 T. U. del 1915) e di provvedere sempre d ufficio alla compilazione dei regolamenti di igiene, in caso di inerzia degli organi comunali, entro un dato termine (art. 545 T. U. n del ). Anche nella funzione sostitutiva ordinaria rientravano alcuni 17

19 VINCENZO DE STEFANO poteri, riconosciuti dalla legge alla G. P. A., la quale in tal casi non provvedeva a mezzo di commissari ma direttamente e collegialmente. Essa interveniva quando la Giunta comunale o il Presidente della Giunta provinciale non spedivano i mandati o non compivano gli atti comunque obbligatori per legge «salvo che la sostituzione competa al Prefetto (art. 104 e 153 T. U. del 1934): ossia qualora l autorità locale frapponeva nell esecuzione dell atto obbligatorio un ritardo grave, attribuibile ad omissione volontaria, e si trattava di un atto che può compiersi da lontano 24 ; comunque in base all art. 128 del Regolamento n. 277 del , prima di procedere all emissione dei mandati di ufficio, la G.P.A. doveva decidere sulla obbligatorietà della spesa e provvedere per l apposito stanziamento in bilancio. Altre fattispecie sono regolate per la materia elettorale dell art. 322 T. U. del 1915 (in tema di mancata dichiarazione di ineleggibilità o decadenza da parte del consiglio comunale o provinciale nei confronti di alcuni dei propri membri) e dall art. 75 D. P. R. n. 570 del in tema di convalida dei consiglieri comunali); dall art. 63 T. U. del 1934, in seguito al rifiuto da parte del Sindaco di rilasciare certificati o attestati; dell art. 158 Regolamento del 1911 in tema di presa d atto delle dimissioni dei componenti i consigli comunali e provinciali; dall art. 320 T. U. del 1934 in tema di iscrizioni d ufficio in bilancio. Quando alla funzione sostitutiva straordinaria nei confronti degli enti territoriali tradizionali, norme fondamentali sono l art. 323 T. U. del 1915, modificato dall art. 103 del R. D. n del per il rinvio ad esso contenuto nell art n. 530 del , in base al quale, con decreto del Capo dello Stato possono essere sciolti i consigli comunali e provinciali «per gravi motivi di ordine pubblico o quando, richiamati all osservanza di obblighi loro imposti per legge, persistono a violarli»; e il successivo art. 324, per cui in caso di scioglimento l amministrazione comunale è affidata ad un commissario straordinario e quella provinciale a duna commissione straordinaria. Entro tre mesi co- 24 ESPOSITO, Il potere sostitutivo, Napoli 1966, p. 44 ss. 18

20 IL CONTROLLO SOSTITUTIVO munque si deve procedere all elezione del nuovo consiglio (o al massimo entro sei mesi se sussistono motivi amministrativi o di ordine pubblico). In attesa del decreto di scioglimento, l art. 105 R. D. n del 1923 prevede il potere del Prefetto di sospendere i consigli comunali o provinciali quando ricorrono motivi di urgente necessità, provvedendo per la provvisoria amministrazione a mezzo di commissario (art. 102 della stessa legge). L art. 149, e. 70, T.U. del 1915 disciplina infine l ipotesi della rimozione o sospensione dei sindaci: questi possono essere sospesi dal Prefetto o rimossi dal Presidente della Repubblica per gravi motivi di ordine pubblico, o, quando, richiamati all osservanza di obblighi loro imposti dalla legge, persistono a violarli. A proposito di questi interventi sostitutivi sugli organi degli enti territoriali, nella circolare n del il Ministro degli Interni ribadiva il principio che «lo scioglimento dei consigli comunali e provinciali e la rimozione dei sindaci dalla carica Costituiscono gravi provvedimenti che limitano l esercizio dei diritti politici dei cittadini» e quindi sono «rimedi straordinari nei quali deve essere eliminata ogni discrezionalità che contrasterebbe coi principi fondamentali di un regime democratico». Con la successiva circolare n del si specificavano gli estremi che devono ricorrere per farsi luogo a tali provvedimenti: il consiglio comunale o provinciale (o il sindaco) deve avere reiteratamente violato la legge con atti positivi, disapplicandola o rifiutandosi di applicarla, o con colpevole omissione lasciato insoddisfatti gli interessi pubblici cui e tenuto per legge a provvedere; inoltre i vari mezzi correttivi e sostitutivi attribuiti dalla legge all autorità di vigilanza e tutela devono essersi palesati inefficaci a ricondurre alla legalità la a- zione dell amministrazione o del sindaco. Ribadendo ancora che tutta questa normativa si riferisce al sistema amministrativo antecedente alla attuazione dell ordinamento regionale, bisogna ricordare che il problema dell applicazione di una funzione sostitutiva si pone anche nei confronti delle Regioni. La Regione è, in base all art. 114 Cost., un ente auto- 19