PREMESSA CAPITOLO 10 CONCORDATO PREVENTIVO N. 58/2011 ESECUZIONE DEL PIANO: LA CONVENIENZA FONDAZIONE CENTRO SAN RAFFAELE DEL MONTE TABOR

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1 CAPITOLO 10 ESECUZIONE DEL PIANO: LA CONVENIENZA PREMESSA Nel panorama della nuova disciplina fallimentare e, in particolare, in quello del concordato preventivo, l importanza determinante del ruolo dei creditori ai fini dell approvazione della proposta (presupposto imprescindibile per la successiva omologazione) si esplica essenzialmente nella valutazione della convenienza della proposta stessa: tale valutazione, vigente la precedente normativa era rigorosamente sottoposta al vaglio anche dell Autorità giudiziaria, in tutte le fasi della procedura concordataria, mentre allo stato attuale della legislazione è prerogativa del ceto creditorio. È per questo che, all interno della relazione ex art. 172 L.F., le valutazioni espresse dai Commissari circa la convenienza rappresentano uno capisaldi del lavoro che essi sono chiamati a svolgere. Ciò perché, in sintesi: - le valutazioni sulla fattibilità del piano sono soggette al vaglio discrezionale (nei soli limiti della discrezionalità giurisdizionale) del Tribunale, in sede del giudizio di omologazione, - le valutazioni sulla convenienza sono oggetto di giudizio senza appello che si estrinseca nelle manifestazioni di voto dei creditori. RELAZIONE DEI COMMISSARI GIUDIZIALI EX ART. 172 LF - PAG. 378

2 Ora, per consentire ai creditori l esercizio del diritto di voto in piena consapevolezza ed informazione, è necessario che la relazione esprima, secondo il libero e cosciente convincimento del collegio dei Commissari (formato all esito di adeguato scrutinio e basato sulle informazioni e sui documenti messi a disposizione, da parte di Fondazione e dei suoi consulenti ed advisors), un quadro chiaro ed articolatamente rappresentato circa la sussistenza del requisito della convenienza della proposta concordataria. La presente procedura riguarda un numero significativo di creditori, rispetto a quanto di norma accade in un concordato preventivo e, probabilmente, molti di essi potrebbero non fare ricorso ad una assistenza tecnica per formarsi il suddetto convincimento circa la convenienza per i propri interessi della proposta concordataria: conseguentemente, per consentire ai creditori meno attrezzati, di esprimere la propria manifestazione di voto, si reputa utile dare una indicazione semplice e chiara del percorso valutativo che il creditore è chiamato a compiere per decidere se aderire o no alla proposta. Il riferimento normativo è l art. 180, 4 comma L.F., che, nel delineare il concetto normativo di convenienza (sia pure riferito ad altro contesto, ma certo di valore generale) lo individua nel giudizio secondo cui il credito possa risultare soddisfatto dal concordato in misura non inferiore alle alternative concretamente praticabili. La convenienza del concordato è dunque il risultato di un giudizio prognostico in forza del quale il creditore matura il convincimento che il grado di soddisfacimento del proprio diritto di credito per effetto della esecuzione del concordato sarà superiore rispetto a quello che si potrebbe realizzare laddove il concordato non fosse omologato. Per chiarire più precisamente il concetto e per delineare in maniera più puntuale il ruolo dei commissari appaiono ancora necessarie due ulteriori precisazioni. La prima, attiene alla necessità di illustrare gli effetti della mancata omologa (cioè la situazione che il legislatore con una formulazione molto neutra sintetizza nell espressione alternative concretamente praticabili, certo a voler sottolineare che, nel nuovo sistema, a differenza di quanto accadeva nella vigenza della legge del 1942, la mancata omologazione del concordato non comporta la pronuncia di diritto della sentenza dichiarativa di RELAZIONE DEI COMMISSARI GIUDIZIALI EX ART. 172 LF - PAG. 379

3 fallimento, o di quella dichiarativa dell insolvenza e prodromica all amministrazione straordinaria). Esclusivamente per chiarezza dei creditori che hanno minor dimestichezza tecnica con la materia fallimentare, appare forse opportuno puntualizzare che, nella fattispecie concreta, il percorso procedimentale sarebbe invece già segnato: ciò per la semplice ragione che, come viene illustrato in materia limpida nel decreto di ammissione alla presente procedura (cfr. specificamente par. 8.2, pag. 13), nella fattispecie concreta la proposta di concordato è intervenuta già pendente una istanza di fallimento, su iniziativa della Procura della Repubblica di Milano, e su detta istanza il Tribunale ha correttamente ritenuto di non potersi pronunciare, reputandola pregiudicata dalla sopravvenuta proposta concordataria. Sicché risulterebbe processualmente inevitabile che, ove mai la proposta concordataria dovesse decadere per mancata approvazione o per mancata omologazione, il Tribunale sarebbe chiamato a pronunciarsi sulla istanza di fallimento, con uno sbocco che ineluttabilmente sarebbe quello della dichiarazione di fallimento ovvero quello di dichiarazione di una procedura di amministrazione straordinaria (l illustrazione sul punto si ferma qui, poiché certo non compete ai Commissari giudiziali valutare né esprimere previsioni circa i possibili esiti della pronuncia del Tribunale sull istanza di fallimento presentata dalla Procura della Repubblica di Milano). Quel che invece preme sottolineare all esito di questa premessa è che, evidentemente, la mancata approvazione e/o la mancata omologazione della proposta concordataria di cui si discute aprirà inesorabilmente una procedura fallimentare o più probabilmente una amministrazione straordinaria. In entrambe le ipotesi (si trascurano per brevità e chiarezza espositiva le tematiche giuridiche procedurali) il rischio per i creditori è che (salvo conferma immediata da parte dell investitore della offerta già formulata anche in ipotesi di cambiamento di scenario procedurale) il prezzo di ben 405 milioni di euro, disponibile con l omologa all esito del trasferimento della NewCo, non sarebbe incamerato e, comunque, non sarebbe disponibile per una pronta ripartizione a loro favore, da parte del liquidatore. Francamente pare improbabile che un imprenditore accorto come l attuale offerente, che ha già manifestato preoccupazione in merito alla RELAZIONE DEI COMMISSARI GIUDIZIALI EX ART. 172 LF - PAG. 380

4 tenuta di una struttura così complessa ed articolata, da tempo soggetta alle tipiche tensioni di una lunga procedura concorsuale, proponendo una soluzione anticipata dell apporto del perimetro core in NewCo, con contestuale immissione nel possesso, possa sbilanciarsi nella conferma dell offerta effettuata anche per il caso in cui il presente concordato non venisse approvato ed omologato. La seconda precisazione attiene a quella che è (inevitabilmente) la differente ottica in cui i Commissari debbono porsi rispetto ai singoli creditori, nell effettuare una indagine sulla convenienza della proposta: il creditore, infatti, all interno di una procedura concorsuale così come peraltro in generale all interno di un qualsivoglia rapporto obbligatorio disciplinato dal codice civile è portatore esclusivamente del proprio egoistico interesse a vedere soddisfatto al meglio il credito di cui è titolare. Laddove, invece, i Commissari debbono inesorabilmente contemplare nelle proprie valutazioni sulla convenienza quello che è l interesse più generale della massa dei creditori, interesse che è, molto spesso (soprattutto nell ambito di un concordato che contempli la prosecuzione della attività della impresa in crisi), trascendente sotto diversi aspetti rispetto all interesse al soddisfacimento del credito: in un caso del genere, infatti, entrano inesorabilmente in gioco, anche nell interesse dei creditori, la convenienza alla prosecuzione dei rapporti commerciali con l impresa risanata e, soprattutto in una fattispecie come quella qui in esame, l interesse sociale alla prosecuzione della attività di un centro di riferimento imprescindibile per la sanità, per lo studio e per la ricerca, anche a livello internazionale. Posta la premessa che precede, è possibile fare luogo ad una valutazione più analitica degli elementi che rilevano ai fini della formulazione del giudizio di convenienza POTENZIALE ATTIVO RINVENIENTE DA AZIONI REVOCATORIE Una procedura fallimentare (in senso ampio) presenterebbe per i creditori concorsuali un unico teorico elemento di vantaggio rispetto alla soluzione concordataria: tale elemento è rappresentato dal fatto che l apertura di un fallimento (ovvero di una amministrazione straordinaria) RELAZIONE DEI COMMISSARI GIUDIZIALI EX ART. 172 LF - PAG. 381

5 renderebbe proponibili le azioni revocatorie ex art. 67 L.F., azioni revocatorie che, invece, non sarebbero esperibili in ambito concordatario, dal momento che la legge fallimentare non ne contempla la proponibilità se non in presenza della dichiarazione di fallimento. Non può sfuggire al ceto creditorio, peraltro, la difficoltà, la complessità, l onerosità e la durata di un contenzioso diretto a revocare pagamenti e per il recupero di quanto già corrisposto; l esperienza permette di affermare che sovente tali azioni si concludono con transazioni, all esito di un defatigante percorso, oltretutto con ricadute rilevanti sulla durata e costo della liquidazione fallimentare. Si è già chiarito nel capitolo introduttivo ed in altri passaggi della presente relazione che i termini apposti alla offerta sottesa alla proposta concordataria, nonché innumerevoli altri elementi (primi fra tutti la complessità del procedimento di apertura al mercato e la decapitazione dell organo gestorio di Fondazione che ne è conseguita, ma anche l enorme complessità di quello che potrebbe definirsi l universo San Raffaele ) hanno sostanzialmente determinato la impossibilità di un esaustivo scrutinio in materia, sia per i tempi tecnici necessari, che di sovraccarico della struttura amministrativa e degli ausiliari esterni della Fondazione. Una di queste incompiutezze è rappresentata proprio dalle valutazioni concernenti i risultati che potrebbero scaturire dall esperimento di azioni revocatorie: il concetto di incompiutezza è riferito al fatto che, sul tema delle revocatorie, il team di Deloitte Forensic è alacremente al lavoro ancora mentre si svolgono le operazioni di redazione della presente relazione, avendo dovuto attribuire priorità temporale, su mandato dell organo gestorio, ad altre incombenti attività, necessarie per il rispetto inderogabile dei tempi previsti negli adempimenti esecutivi della proposta concordaria. Sicché le valutazioni espresse nella presente parte debbono considerarsi il frutto di una conoscenza, da parte dei Commissari, ancora parziale e, comunque, molto schematica: vi è la concreta speranza che, in occasione della adunanza prevista per il 19 marzo 2012, il grado di conoscenza avrà raggiunto uno sviluppo, in termini di analisi, decisamente più progredito, sì da poter offrire elementi di valutazione più compiuti. RELAZIONE DEI COMMISSARI GIUDIZIALI EX ART. 172 LF - PAG. 382

6 Resta il fatto che, comunque, già allo stato attuale i Commissari sono in grado di offrire alcune valutazioni di massima, che offrono parametri sufficientemente interessanti (anche se certamente incompleti) per la formulazione del giudizio di convenienza. Il punto di partenza per tali riflessioni può essere individuato nella struttura generale della massa dei debiti chirografari 1 : struttura che, con riguardo al caso di Fondazione appare certamente peculiare. Ed infatti, a fronte di una massa (attuale e potenziale) di debiti chirografari per circa 750 milioni di euro, Fondazione registra debiti verso Banche e di natura finanziaria in generale per circa 22 milioni di euro, debiti chirografari verso fornitori per circa 525 milioni di euro 2 e debiti infragruppo per circa 58 milioni di euro 3. Orbene, se si prova a valutare indiscriminatamente (senza cioè procedere all esame analitico di ciascuna operazione solutoria, anche con riguardo ai presupposti soggettivi e oggettivi per fare luogo alla revocabilità in sede fallimentare) il quadro complessivo dei pagamenti effettuati da Fondazione nel semestre anteriore al deposito della proposta di concordato, cioè nel cd. periodo sospetto, a termini di previsione normativa (semestre che va, dunque, al 10 aprile al 10 ottobre 2011) si traggono le seguenti considerazioni di principio: - vi sarebbero pagamenti a fornitori per circa 154 milioni di euro (peraltro frazionati per oltre duemila destinatari); - vi sarebbero rientri dai debiti verso banche per circa 5,8 milioni di euro; - vi sarebbero privilegi speciali revocabili per circa 13 milioni di euro. I dati appena descritti sono molto eloquenti, poiché lasciano comprendere che: 1 Ovviamente il tema delle revocatorie tocca pressoché esclusivamente la massa del chirografo, sia in senso attivo, sia in senso passivo: in senso attivo perché, almeno nel caso qui in esame, il privilegio viene soddisfatto integralmente, sicché non esprime il voto e, soprattutto, non vi sono dubbi sul fatto che la proposta concordataria sia per definizione più conveniente di una soluzione fallimentare; in senso passivo perché, nel sistema delle esenzioni da revocatoria, introdotto con il nuovo art. 67, 3 comma, L.F., la revocatoria del pagamento di un credito privilegiato presuppone un percorso evidentemente molto complesso. 2 I debiti verso società di leasing sono stati inseriti tra i debiti verso fornitori, nonostante la natura finanziaria del rapporto, considerato che, nella previsione dell art. 72quater l. fall., proprio in materia revocatoria, il pagamento dei canoni di leasing riconosciuta ai fornitori. 3 Con l espressione debiti nel testo di cui alla presente nota si intende in senso ampio qualunque forma di passività, sia essa un debito liquido ed esigibile, sia essa un fondo rischi, sia essa anche solo una passività potenziale. RELAZIONE DEI COMMISSARI GIUDIZIALI EX ART. 172 LF - PAG. 383

7 - l impatto negativo di azioni revocatorie sarebbe tutto nei confronti del ceto dei fornitori, che sono quelli che hanno fruito di quasi tutti i pagamenti nel semestre; - l impatto sui creditori finanziari sarebbe minimo; - sarebbe minimo anche il recupero sui privilegi revocabili. Le considerazioni di sintesi che scaturiscono da tale elementi saranno rappresentate nel paragrafo di chiusura del presente capitolo POTENZIALE ATTIVO RIVENIENTE DA AZIONI RISARCITORIE BREVI CONSIDERAZIONI INTRODUTTIVE Nella procedura concordataria qui in esame, come si è già accennato più sopra, la valutazione della convenienza, in termini di comparazione tra attivo ricavabile in sede di esecuzione del concordato ed attivo ricavabile per effetto di una liquidazione in lato senso fallimentare, assume rilevanza esclusivamente con riguardo alle eventuali azioni revocatorie esperibili per effetto dell apertura di un procedimento fallimentare. Ciò perché, come anche si è già più sopra rammentato, sin con la proposta di concordato, Fondazione ha dichiarato di intendere mettere a disposizione del ceto creditorio tutti gli attivi eventualmente rivenienti da iniziative recuperatorie o risarcitorie eventualmente da intraprendersi (cfr. pag. 83 della proposta di concordato). Una simile dichiarazione potrebbe evidentemente legittimare i Commissari ad astenersi dall esaminare le questioni teorico-pratiche che, nella fattispecie concreta, assumono rilevanza nell ottica di un ipotetico recupero di ulteriore attivo per effetto di iniziative, appunto, risarcitorie o recuperatorie. E però convincimento del collegio commissariale che un informativa completa al ceto creditorio, soprattutto in un contesto tanto particolare, qual è quello del concordato preventivo di una fondazione, non possa prescindere quanto meno da una delineazione sia delle regole astrattamente applicabili alla fattispecie sia degli elementi concreti di valutazione che (nel pur breve arco di tempo di quattro mesi decorsi RELAZIONE DEI COMMISSARI GIUDIZIALI EX ART. 172 LF - PAG. 384

8 dall apertura della procedura) possono considerarsi emersi ai fini dell indagine che qui si compie CIRCOSCRIZIONE DEL CAMPO DI INDAGINE Nel precedente capitolo 3 si è rappresentata nella forma più schematica possibile l estrema articolazione del Gruppo societario al cui vertice si trova Fondazione 4, che svolge, a tutti gli effetti, la funzione ed il ruolo di una holding di partecipazioni. E di intuitiva chiarezza il fatto che, avendo la presente procedura ad oggetto la definizione dell insolvenza di Fondazione, il tema delle iniziative risarcitorie è stato valutato ed analizzato dai Commissari esclusivamente con riferimento a Fondazione stessa e non anche in un ottica ampliata alle società che fanno parte del Gruppo: ciò non esclude, all evidenza, che, all esito dell auspicato risanamento di Fondazione per effetto del concordato preventivo, l organo gestorio della stessa valuti la ricorrenza di eventuali profili di responsabilità in capo a coloro che, nel corso degli anni, abbiano gestito e/o controllato società facenti parte del Gruppo, assumendo le consequenziali iniziative risarcitorie. Ma questo, chiaramente, è tema che esula dalla presente trattazione. Dovrebbero così risultare chiarite le ragioni per cui la breve indagine che segue avrà ad oggetto esclusivamente la valutazione delle modalità con cui si potrebbe pervenire ad incrementare l attivo concordatario per effetto dell adozione di iniziative risarcitorie in relazione ad atti di mala gestio di cui si siano resi responsabili gli organi dell ente in concordato LA RESPONSABILITÀ GESTORIA DEGLI ORGANI DI UNA FONDAZIONE-IMPRESA Rappresenta un principio generale ormai ampiamente acquisito nell ordinamento che la fondazione, al pari delle associazioni (entrambe 4 In realtà, sul piano tecnico-giuridico sarebbe forse più proprio ritenere che l ente al vertice sia l Associazione Monte Tabor che, di fatto, essendo titolare esclusiva del potere di designazione dell intero organo di gestione (oltre che di quello di controllo) di Fondazione, in concreto dirige l intera catena di imprese. RELAZIONE DEI COMMISSARI GIUDIZIALI EX ART. 172 LF - PAG. 385

9 disciplinate nel capo II del titolo II del libro I del codice civile), possa legittimamente svolgere attività di impresa commerciale, come si è più ampiamente segnalato nel superiore capitolo 2. È altresì ormai pacifico, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, che lo svolgimento di fatto di attività di impresa commerciale da parte di enti che, nelle astratte previsioni del codice civile, sarebbero destinati a svolgere attività senza scopo di lucro, determina per ciò stesso la sottoposizione di quegli enti al così detto statuto dell imprenditore commerciale: tanto, soprattutto a tutela dei terzi che con l ente vengano in relazioni giuridico-economiche 5. Corollario consequenziale è la sottoposizione, degli enti no profit che di fatto svolgano attività di impresa, a tutte le regole normative che si applicano alle imprese commerciali: a titolo esemplificativo, dunque, obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, applicabilità dello statuto dei lavoratori, applicabilità delle disposizioni sull azienda e sulla repressione della concorrenza sleale oltre che in generale applicabilità della disciplina antimonopolistica. Peraltro, proprio la presente vicenda concordataria è la concretizzazione più evidente dell applicabilità alla fondazione-impresa anche della normativa fallimentare o, in generale, concorsuale 6. Ma, come si è accennato, il tema che qui viene trattato, sia pure in forma molto superficiale e schematica, è quello concernente la applicabilità agli organi della fondazione-impresa delle regole di responsabilità sancite per gli organi di società di capitali 7. 5 I due fondamentali studi sul tema restano ancora oggi RESCIGNO, Fondazione e impresa, in Riv. Società, 1967, 812 e COSTI, Fondazione e impresa, in Riv. Dir. Civ., 1968, 1). 6 Peraltro, al medesimo ufficio giudiziario milanese è da ascrivere uno dei più noti casi di fallimento di una fondazione impresa, anche in quella circostanza operativa nel settore sanitario: ci si riferisce chiaramente al caso dell Istituto Sieroterapico Milanese Serafino Belfanti, oggetto di ampiamente note pronunce, prime fra tutte Trib. Milano 17 giugno 1994 e Trib. Milano 16 luglio Il riferimento omnicomprensivo alle società di capitali, all esito della riforma organica del 2003 potrebbe peraltro considerarsi improprio, nella misura in cui, allo stato attuale della normativa, l art c.c. segna un definitivo distacco, in termini di autonomia, della disciplina della responsabilità degli amministratori di s.r.l. rispetto a quella degli amministratori di S.p.A.: in realtà, in questa sede concorsuale il riferimento indiscriminato può forse considerarsi legittimo (attribuendosi peraltro un indiscutibile preminenza alla disciplina più analitica dettata per la S.p.A., per effetto della funzione unificante che, in ambito concorsuale, svolge l attuale previsione dell articolo 146 L.Fall., come di recente ha affermato in termini univoci risolvendo un ampio dibattito insorto in dottrina ed un conflitto registrato nella giurisprudenza di merito Cass. 21 luglio 2010, n RELAZIONE DEI COMMISSARI GIUDIZIALI EX ART. 172 LF - PAG. 386

10 Il problema si pone sotto due distinti aspetti che concernono: - da un lato, i limiti di operatività della disciplina specificamente dettata, per gli enti no profit, dal codice civile in materia di responsabilità degli amministratori di essi; - dall altro lato, la possibilità di estensione analogica agli amministratori di detti enti della disciplina, in materia di responsabilità, specificamente dettata per le società di capitali. Come è noto, gli artt. 18 e 38 c.c. fissano un sistema di responsabilità a carico degli amministratori degli enti no profit in forza del quale essi, in linea generale, rispondono secondo le norme del mandato e possono andare esenti da responsabilità solo dimostrando la propria estraneità all attività dannosa ovvero facendo constare il proprio dissenso; più specificamente, poi, essi (anche al di fuori della materia della responsabilità) rispondono, in solido con gli enti che rappresentano, delle obbligazioni assunte con il proprio operato. Il tema che presenta maggiori profili di problematicità, in presenza della responsabilità di un amministratore di fondazione-impresa, risiede nell individuazione della norma genetica di tale responsabilità. E ciò perché: - se si ritenesse di poter applicare esclusivamente la norma dell art. 18 c.c., inevitabilmente conseguirebbe il riferimento alla disciplina del mandato, con tutto quanto ne scaturirebbe anche in termini di prescrizione decennale del diritto, da parte dell ente, a richiedere all amministratore il risarcimento del danno cagionato con il proprio operato. Nel contempo, il creditore dell ente che sia risultato danneggiato da una gestione contraria a legge, non sarebbe evidentemente titolare di un azione speciale (se non quella, di natura negoziale, scaturente dall art. 38 c.c., in termini di responsabilità solidale dell amministratore-agente per i debiti contratti), ed avrebbe soltanto la possibilità di utilizzare il rimedio generale del azione per fatto illecito extracontrattuale regolata dall art c.c. (con tutto quanto ne conseguirebbe sia in termini di diversa ripartizione dell onere probatorio e di durata quinquennale della prescrizione); - se si ritenesse invece di applicare all amministratore della fondazioneimpresa anche la disciplina sulla responsabilità degli organi di società di RELAZIONE DEI COMMISSARI GIUDIZIALI EX ART. 172 LF - PAG. 387

11 capitali 8, ci si troverebbe al cospetto di un panorama regolamentare significativamente rispetto a quello appena descritto: poiché dovrebbero evidentemente trovare applicazione sia le regole sull azione sociale di responsabilità, sia le regole sull azione dei creditori sociali, sia le regole sull azione per il danno diretto al patrimonio del terzo o del creditore sociale. In questa eventualità, peraltro, si porrebbe la questione, di non agevole soluzione, circa l applicabilità anche della norma sulla sospensione della prescrizione sino al momento in cui l amministratore resti in carica, conformemente alla previsione dell art. 2941, n. 7 c.c. Non sfugge, peraltro, anche all osservatore meno attento, la difficoltà di applicare direttamente alla fondazione-impresa regole tipiche delle società di capitali. Si pensi, a titolo meramente esemplificativo, ala difficoltà di adeguare la disciplina sulle responsabilità conseguenti alla mancata rilevazione della perdita integrale del capitale sociale ad enti che, in linea di principio, non hanno un capitale sociale e sfuggono alle regole di liquidazione sancite per le società di capitali. Ci si rende conto che quanto sin qui esposto rischia di essere, sotto certi aspetti, più fonte di dubbi interpretativi che strumento informativo per i creditori: è però importante che gli stessi siano portati a piena conoscenza anche delle problematiche applicative che, in materia di responsabilità, la figura della fondazione-impresa pone nell ordinamento vigente AZIONI RISARCITORIE IPOTIZZABILI IN RELAZIONE AL DISSESTO DI FONDAZIONE Nel precedente capitolo 4 sono state esaminate, con il massimo grado di analisi possibile allo stato delle conoscenze dei Commissari, le cause del dissesto che ha condotto Fondazione a richiedere l ammissione alla procedura di concordato preventivo: in quella sede si è anche fatto cenno alle analisi condotte sul tema da Deloitte Forensic ed alle indagini (tuttora in corso e, dunque, dagli esiti molto incerti, a prescindere dalla 8 Il principio è stato peraltro oggetto di specifica applicazione da parte di Trib. Pavia 2 luglio 1987, in Giust. Civ., 1988, I, 263; il tema è stato specificamente affrontato in dottrina ampiamente da GUERRERA, Illecito e responsabilità nelle organizzazioni collettive, Milano RELAZIONE DEI COMMISSARI GIUDIZIALI EX ART. 172 LF - PAG. 388

12 diffusione di notizie giornalistiche spesso infondate) condotte dalla Procura della Repubblica di Milano. Queste tre diverse aree sono tutte, evidentemente, potenzialmente idonee a generare la esperibilità di iniziative risarcitorie nei confronti di coloro che, negli anni, hanno ricoperto la funzione di amministratori di Fondazione, oltre che più specificamente nei confronti di coloro che hanno agito in nome e per conto di Fondazione. Competerà dunque agli organi di Fondazione ed al liquidatore che sarà nominato all esito della auspicata omologazione del presente concordato, verificare la sussistenza dei presupposti per l esperibilità delle opportune azioni risarcitorie e per il recupero, in favore del ceto creditorio chirografario, di risorse idonee ad integrare l attivo concordatario. In linea teorica, per quanto si è potuto allo stato verificare, in forma estremamente schematica, le indagini future potrebbero lasciare emergere fatti generatori di responsabilità conseguenti: - alla violazione di principi di prudenza nell amministrazione dell ente, per avere gli amministratori perseguito per anni una politica di forte espansione dell attività di impresa, pur in presenza di una situazione finanziaria di tensione; - al correlato incremento del passivo patrimoniale, ulteriormente aggravato dai ritardi accumulati rispetto al regolare adempimento delle obbligazioni. Questo è il quadro che potrebbe scaturire come effetto quasi ordinario dell acclarata insolvenza e della sua (obiettivamente tardiva) rilevazione. L area residua resta tutta ancora da indagare, soprattutto perché fortemente condizionata dagli esiti che scaturiranno dalle indagini penali in corso, sulle quali è doveroso (nell interesse dei creditori e di Fondazione) che si conservi il più rigoroso riserbo POTENZIALE ATTIVO RIVENIENTE DA AZIONI RECUPERATORIE: CENNI La risonanza mediatica che la vicenda dell Ospedale San Raffaele ha avuto, ha portato in maniera pressoché sistematica alla ribalta delle cronache giornalistiche televisive una questione che potrebbe avere un RELAZIONE DEI COMMISSARI GIUDIZIALI EX ART. 172 LF - PAG. 389

13 significativo rilievo ai fini della ricostruzione dell attivo e che, dunque, i Commissari giudiziali avvertono il dovere di riferire, pur avendo simultaneamente l obbligo di chiarire che sulla stessa essi non sono in grado di formulare alcuna valutazione ed alcun giudizio, poiché ancora una volta ci si muove sul terreno delle indagini penali coperte da assoluto riserbo. Ci si riferisce, come è evidente, alle notizie secondo cui, nell ambito degli innumerevoli rapporti contrattuali intrattenuti da Fondazione con terzi, la cosiddetta attività di sovrafatturazione avrebbe assunto carattere di quasi normalità nell operato dei rappresentanti di Fondazione. Ove mai una simile ipotesi di lavoro dovesse risultare fondata, sotto il profilo civilistico scaturirebbero tre distinti ordini di conseguenze (che, è bene precisarlo in questa parte dedicata alla convenienza della proposta concordataria, risulterebbero operative ed efficaci sia nell ambito del concordato sia in ambito fallimentare, sicché anch esse risultano neutre ai fini della valutazione di convenienza della proposta): - la prima, avente ad oggetto l obbligo di restituzione a carico di coloro che risultino avere riscosso importi superiori rispetto a quelli effettivamente dovuti; - la seconda, avente ad oggetto la possibile riduzione di crediti che dovessero risultare esposti, in ambito concorsuale, in misura superiore rispetto al loro effettivo ammontare; - la terza, avente ad oggetto la responsabilità risarcitoria a carico degli amministratori di Fondazione e dei terzi contraenti con essi che avessero pattuito accordi di tal genere, danneggiando il patrimonio di Fondazione stessa. Allo stato non è possibile aggiungere altro sul piano informativo CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE IN MERITO AL PROFILO DELLA CONVENIENZA Alla luce di tutto quanto precede è possibile trarre, in forma schematica, le conclusioni cui il collegio dei Commissari è pervenuto con riguardo alla convenienza della proposta concordataria. RELAZIONE DEI COMMISSARI GIUDIZIALI EX ART. 172 LF - PAG. 390

14 Nei paragrafi che precedono si è tentato di chiarire che, nell ambito di una valutazione comparativa tra l ipotesi di esecuzione del piano concordatario oggetto della presente relazione e l ipotesi di liquidazione in senso ampio fallimentare: - le iniziative risarcitorie e recuperatorie non hanno alcun effetto differenziale sul piano della convenienza; - le iniziative revocatorie fallimentari, invece, avrebbero un effetto differenziale sul piano della convenienza quanto meno in termini teorici. Alla stregua però di quanto si è rilevato, sia pur molto schematicamente, con riguardo al panorama di siffatte iniziative revocatorie 9, l impatto astrattamente più favorevole della alternativa soluzione fallimentare risulterebbe significativamente attenuato (se non addirittura annullato) dalla circostanza che i soggetti passivi di siffatte iniziative revocatorie sarebbero proprio coloro che rappresentano, ampiamente, la maggioranza assoluta del ceto creditorio chirografario 10. Con la conseguenza che il maggiore attivo realizzabile dall attivazione dello strumento revocatorio, ove ne sussistessero in astratto i presupposti, risulterebbe certamente ad impatto negativo per il ceto chirografario il quale, per garantire la realizzazione del maggior attivo (con moneta fallimentare) sarebbe inevitabilmente costretto a rigurgitare in sede revocatoria, con moneta buona, ciò che aveva incassato da Fondazione nel semestre anteriore alla formulazione della proposta di concordato, in una situazione in cui certamente già conosceva lo stato di crisi in cui versava Fondazione stessa. Gli schematici rilievi che precedono forse potrebbero già essere in sé sufficienti a spiegare le ragioni per cui il collegio dei Commissari ha maturato il fermo convincimento che la proposta concordataria di cui si discute appare decisamente più conveniente per i creditori, rispetto ad una soluzione liquidatoria di tipo fallimentare. 9 Panorama che, come si è già precisato più sopra, è ancora in corso di formazione e, si spera, possa essere oggetto di strutturazione pressoché definitiva in occasione dell adunanza ex art. 174 L.Fall. che si terrà il prossimo 19 marzo Tanto, anche a non voler considerare il fatto che alcuni tra i soggetti passivi delle azioni revocatorie fallimentari (peraltro probabilmente proprio quelle di maggiore consistenza) parrebbero essere allo stato attuale della conoscenza dei Commissari proprio le società collegate a Fondazione, le quali molto difficilmente potrebbero sottrarsi all effetto di insolvenza a catena che scaturirebbe dal fallimento di Fondazione o dalla sottoposizione di essa a procedura di amministrazione straordinaria. RELAZIONE DEI COMMISSARI GIUDIZIALI EX ART. 172 LF - PAG. 391

15 Tanto, anche a voler prescindere dalle, pur rilevanti, considerazioni: - alla opportunità di una continuazione dei rapporti commerciali di molti creditori nell ambito di un gruppo sanitario leader; - in merito alla opportunità di conservare, in termini economicosociali, la continuità di una azienda di eccellenza ospedaliera, che presidia una area importante della Lombardia, attrae pazienti di tutte le provenienze ed è leader riconosciuto in Italia per la ricerca. Non si può, però, trascurare quello che, ad avviso dei sottoscritti, risulta l elemento assolutamente decisivo, nell ottica dei creditori, ai fini della formulazione del giudizio di convenienza, elemento strettamente collegato alla storia di questo concordato e, in particolare, agli effetti prodotti dalla cosiddetta apertura al mercato e, dunque, dal conseguimento, da parte di Fondazione, di un offerta migliorativa rispetto a quella sottesa alla originaria proposta concordataria. Il conseguimento e l accettazione dell offerta in questione, infatti, consentiranno a Fondazione di incassare, all esito dell omologazione della proposta concordataria (ovvero addirittura prima di detto evento, laddove si verificasse l ipotesi cui è fatto cenno nella memoria integrativa di Fondazione in data 2 marzo pag. 7 e all , di trasferimento anticipato all investitore dell attivo core), la somma in danaro contante di 405 milioni di euro, che risulterebbe immediatamente disponibile per fare luogo ad un riparto fra i creditori concorsuali. Non solo. Come è reso inconfutabilmente chiaro dalla offerta Velca S.p.A. (in perfetta corrispondenza con l offerta dell originario ipotizzato investitore), la riscossione effettiva del suddetto importo di 405 milioni di euro è imprescindibilmente connessa alla cessione, in favore di essa Velca S.p.A. dell attività ospedaliera secondo le previsioni della proposta concordataria; ciò significa che ove la proposta dovesse caducarsi, per mancata approvazione o per mancata omologazione, anteriormente alla esecuzione della cessione della suddetta attività, diventerebbe irrimediabilmente inefficace l impegno all acquisto assunto da Velca S.p.A. e, dunque, l obbligo della medesima di versare a vista l importo di 405 milioni di euro. Non è certo difficile immaginare che nello scenario che si aprirebbe di fronte ad una simile eventualità (sia esso quello di una dichiarazione di RELAZIONE DEI COMMISSARI GIUDIZIALI EX ART. 172 LF - PAG. 392

16 fallimento ovvero quello di apertura di una procedura di amministrazione straordinaria), pur a fronte di un inevitabile provvedimento di esercizio provvisorio dell impresa ospedaliera, è davvero improbabile che, nell ambito di una liquidazione fallimentare, possa immaginarsi la riscossione di un importo pari a quello a cui si è pervenuti per effetto dell apertura al mercato. Peraltro, anche ove mai fosse ipotizzabile la riscossione di quello stesso importo, tenuto conto dei tempi di avviamento dei meccanismi di liquidazione all interno di un fallimento e/o di un amministrazione straordinaria (che non possono prescindere da una procedura competitiva di evidenza pubblica, finalizzata all individuazione del miglior offerente sul mercato), certo quel risultato non sarebbe conseguibile prima del decorso almeno di un anno. Fosse, dunque, anche solo questa circostanza, la soluzione concordataria qui in discussione, per il ceto creditorio, è, ad avviso dei Commissari, indiscutibilmente più conveniente di una qualunque soluzione liquidatoria di tipo fallimentare, sia in termini economici per i creditori che per le ragioni macroeconomiche, sociali e scientifiche/di presidio sanitario sopraindicate. RELAZIONE DEI COMMISSARI GIUDIZIALI EX ART. 172 LF - PAG. 393

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