Le azioni recuperatorie

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1 Capitolo 6 Le azioni recuperatorie Sommario 6.1 Le azioni recuperatorie, generalità L azione di responsabilità ex art. 146 l.f I tassi usurari. 6.1 Le azioni recuperatorie, generalità Le azioni recuperatorie sono tutte quelle attività che il curatore pone in essere nei confronti di terzi che hanno interagito con il soggetto fallito e che, attraverso determinati comportamenti, hanno contribuito a diminuire il valore del patrimonio arrecando quindi ai creditori concorsuali un danno. La funzione delle azioni recuperatorie attuate dal curatore è di ottenere un ristoro del danno e quindi sostanzialmente recuperare la perdita di valore che ha subito il patrimonio per tale causa. Tra queste azioni possiamo ricomprendere: a) l azione di responsabilità nei confronti degli amministratori, direttori generali, liquidatori, organi di controllo e dei soci delle società a responsabilità limitata ex art. 2467, 7 comma, c.c.; b) l azione di recupero delle somme indebitamente introitate dagli istituti bancari in violazione della legge sull usura. Non può essere collocata tra le azioni recuperatorie proponibili dal curatore quella relativa al risarcimento del danno subito dai creditori a seguito della concessione abusiva del credito. La concessione abusiva del credito si realizza nel comportamento del soggetto finanziatore di mantenere artificiosamente in vita un impresa insolvente suscitando sul mercato un errata percezione della reale situazione finanziaria ed economica dell impresa sovvenuta inducendo i terzi a contrattare o a continuare a contrattare

2 Parte I: Gli aspetti giuridici e procedurali con l impresa in crisi (1) cosa dalla quale si sarebbero astenuti e attivati per il recupero del credito maturato (2) se la situazione non fosse stata sostenuta in maniera artificiosa. La responsabilità che ne scaturisce è di natura extracontrattuale, quindi, l azione risarcitoria compete ad ogni terzo leso e non al curatore non essendo configurabile quale azione di massa (3). 6.2 L azione di responsabilità ex art. 146 l.f. Con la riforma, il secondo comma dell art. 146 l.f. individua due diversi gruppi di destinatari dell azione del curatore ed esattamente: a) gli amministratori, i componenti degli organi di controllo, i direttori generali e i liquidatori; b) i soci delle società a responsabilità limitata nei casi previsti dal settimo comma dell art c.c. L azione di responsabilità può essere esperita soltanto nei confronti dei soci delle società a responsabilità limitata (quindi mai nei confronti degli azionisti) quando si verificano le seguenti condizioni: 1. l intervento dei soci rappresenta un momento necessario alla formazione della volontà dell atto di gestione; 2. sussiste l elemento psicologico dell intenzionalità da parte del socio. Una volta accertate le predette condizioni, il socio risponde in solido con gli amministratori limitatamente al danno causato dai predetti atti. La limitazione trova una giustificazione nel sistema, poiché il compimento concreto dell atto deciso o autorizzato dai soci spetta comunque agli amministratori, che hanno il dovere di non dare esecuzione a quegli atti dannosi per la società, pena la loro responsabilità (anche solo per colpa) verso la stessa, i soci e i terzi (4). La previsione di cui al punto b) non sembra sia applicabile nei confronti dell amministratore di fatto o quando il socio sia anche amministratore (5). Un soggetto è qualificato amministratore di fatto quando, per un periodo determinato anche limitato ad alcuni mesi svolga l effettivo esercizio di funzioni gestorie con i requisiti di continuità e sistematicità richiesti dall art c.c. (6). (1) MARCINKIEWICZ A., Curatore fallimentare e danno dei creditori per abusiva concessione di credito, in Il Fallimento 2011, pag (2) Cass. SS.UU. n. 7029, 7030, 7031 del (3) FORTUNATO S., La concessione abusiva di credito dopo la riforma delle procedure concorsuali, in Il Fallimento 2010, 30 anni della rivista sita Il Fallimento, pag. 65; Cass. n del (4) PARRELLA F., (a cura di SANDULLI M. SANTORO V.), La riforma delle società, Vol. 3, Giappichelli 2003, pag. 133; ABETE L., La responsabilità degli organi di gestione, liquidazione e controllo nella riforma della legge fallimentare, in Il Fallimento 2006, pag. 5. (5) PICCININI G., Atti gestori dannosi: i «mobili confini» della responsabilità del socio, in Società 2005, pag (6) Cass. n del

3 Capitolo 6: Le azioni recuperatorie Il curatore può esercitare le azioni di responsabilità nei confronti dei soggetti elencati al punto a). La norma riformata non richiama più le azioni di cui all art e 2394 c.c. (che del resto dopo la riforma del diritto societario ex d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 non ha più senso) ma richiama genericamente le «azioni di responsabilità». Per meglio inquadrare la responsabilità imputabile ad ogni singolo soggetto, richiamato alla lettera a) della norma, è opportuno individuare i diversi obblighi che la legge impone agli stessi per le società per azioni e a responsabilità limitata. Nelle spa, gli amministratori devono adempiere i doveri ad essi S.P.A. imposti dalla legge e dallo statuto sociale con la diligenza richiesta dalla natura dell incarico e dalle loro specifiche competenze. In caso di inadempienza, sono solidalmente responsabili verso la società per i danni derivanti dall inosservanza, salvo che tali funzioni non siano attribuite ad altri soggetti (art c.c.). Dopo la riforma del diritto societario, gli amministratori, nell espletamento del loro incarico, devono adempiere con la diligenza richiesta dalla natura dell incarico che è ben più qualificata di quella richiesta al buon padre di famiglia disciplinata dall art c.c. e si avvicina a quella di tipo professionale dell art c.c. (7). Ne discende che gli amministratori devono rispettare il divieto di concorrenza (art c.c.), devono comunicare ogni interesse personale o di terzi di cui siano portatori rispetto a una determinata operazione (art c.c.), devono rispettare il dovere generico di corretta gestione in relazione alla diligenza richiesta. Gli amministratori delle spa rispondono verso i creditori sociali per l inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell integrità del patrimonio sociale (art c.c.). I creditori possono agire anche nel caso in cui la società abbia rinunciato all azione sociale ai sensi dell art. 2393, comma 5, c.c. L art c.c. dispone che nel caso in cui occorra una causa di scioglimento, gli amministratori sono personalmente e solidalmente responsabili dei danni arrecati alla società, ai soci, ai creditori sociali ed ai terzi, per atti od omissioni compiuti che in violazione dell obbligo di conservazione devono compiere fino alla consegna ai liquidatori, rispondono, cioè, per gli atti non finalizzati al mantenimento dell integrità del patrimonio sociale. È necessario ricordare che gli amministratori sono tenuti ad iscrivere, nel registro delle imprese, la dichiarazione con cui accertano una causa di scioglimento senza indugio (art c.c.). A norma dell art c.c., che richiama la responsabilità degli amministratori, i direttori generali sono responsabili verso la società e nei confronti dei creditori sociali per i danni cagionati a seguito della loro attività. Ai liquidatori, per rinvio dell art c.c. si applicano le stesse norme previste per gli amministratori. A tal proposito, è necessario precisare che, per le società per azioni, l art. 2394bis c.c. prevede espressamente che, in caso di fallimento, le (7) ABETE L., La responsabilità degli organi di gestione, liquidazione e controllo nella riforma della legge fallimentare, in Il Fallimento 2006, pag

4 Parte I: Gli aspetti giuridici e procedurali azioni di responsabilità (azione sociale di responsabilità, art c.c.; azione di responsabilità esercitata dai soci, art. 2393bis c.c.; azione di responsabilità dei creditori sociali, art c.c.) sono esercitate dal curatore fallimentare nei confronti degli amministratori, dei direttori generali, del liquidatore. Tipo di azione La previsione normativa, che si esaurisce con la chiusura del fallimento, tende a salvaguardare il principio della par condicio creditorum che sarebbe altrimenti compromessa qualora fosse consentito l esercizio ad altri soggetti anche se in concorrenza (8). Il curatore può proporre, ai sensi del secondo comma, lettera a), dell art. 146 l.f., sia l azione spettante ai soci sia quella riservata ai creditori ancorché di natura diversa (contrattuale la prima ed extracontrattuale la seconda), poiché la norma racchiude in maniera unitaria ed inscindibile le predette azioni, considerate inglobate tanto da essere definite un centauro (9). Art c.c. L art c.c. detta gli obblighi del collegio sindacale. Esso vigila sull osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e in particolare sull adeguatezza dell assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul concreto funzionamento e, ove previsto ai sensi dell art bis c.c. esercita il controllo contabile. Il collegio sindacale deve adempiere gli obblighi di legge con la professionalità e la diligenza richiesta dalla natura dell incarico da valutare in relazione alla previsione dell art c.c. I sindaci, oltre alla responsabilità diretta relativa alla violazione degli obblighi specifici del loro ufficio, rispondono in solido con gli amministratori per i fatti e le omissioni di questi ultimi quando il danno non si sarebbe prodotto se avessero vigilato in conformità agli obblighi della loro carica (art c.c.). All azione di responsabilità nei confronti dei sindaci di società per azioni si applicano gli articoli 2393, 2393bis, 2394, 2394bis, 2395 c.c. Ne consegue che il curatore pertanto può agire nei confronti degli stessi sia per la responsabilità verso la società che per quella verso i creditori sociali. Al preposto al controllo contabile, per espresso richiamo dell art. 2409sexies c.c., si applicano le disposizioni dell art c.c. Ne consegue che nelle spa il curatore è legittimato ad esperire nei confronti del predetto soggetto le azioni di responsabilità per i danni causati alla società e ai creditori sociali. Con la riforma del diritto societario, le società a responsabilità limitata sono state dotate di un ampia possibilità di regolamentarsi in maniera molto diversa dalle società per azioni, di cui in precedenza ricalcavano le regole, avvicinandosi molto (8) AUDINO A, (a cura di MAFFEI ALBERTI A.), Il nuovo diritto delle società, sub art. 2394bis c.c., Padova 2005, pag (9) ROCCO DI TORREPADULA N., La responsabilità degli amministratori nel fallimento delle società a responsabilità limitata, in Il Fallimento 2006, pag

5 Capitolo 6: Le azioni recuperatorie alle società di persone. Mentre prima della riforma del diritto societario era pacifico che il curatore, anche nel fallimento delle srl, fosse legittimato a cumulare le azioni spettanti alla società e quelle riservate ai creditori sociali, con la novella la cosa è controversa. L art c.c. dispone che gli amministratori sono solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti Art c.c. dall inosservanza dei doveri ad essi imposti dalla legge e dall atto costitutivo per l amministrazione della società; responsabilità che può essere esclusa per coloro che dimostrino di essere esenti da colpa o che abbiano fatto constare il loro dissenso al compimento dell atto. In materia di responsabilità, è necessario rilevare che per le società a responsabilità limitata manca una specifica previsione dell azione da parte dei creditori sociali (art c.c.), prevista per le spa dall art c.c. Il curatore è certamente legittimato ad esperire l azione sociale di responsabilità e quella del socio di cui al terzo comma dell art c.c. (10). Considerato, poi, che il curatore, essendo espressamente legittimato a esperire l azione di cui al settimo comma dell art c.c. che rinvia, a sua volta, al sesto comma disciplinante l azione del socio e del terzo direttamente danneggiato, si deve concludere che il curatore si sostituisce nell esercizio delle azioni dirette a ottenere il risarcimento dei danni cagionati al patrimonio del fallito (11). Del resto, se così non fosse, non sarebbe comprensibile una normativa che legittima i soci e i terzi ad agire in responsabilità per il risarcimento del danno che, in definitiva, risulta cagionato alla società, cui quale sarebbe precluso di agire per ottenere il risarcimento del danno subito (12). L art c.c. prevede che le società a responsabilità limitata possono prevedere, nell atto costitutivo, la nomina di un collegio sindacale o di un revisore determinandone le competenze e i poteri. Il medesimo articolo impone, invece, la nomina obbligatoria quando si verificano le condizioni previste. Nel caso di nomina obbligatoria al collegio sindacale si applicano le disposizioni valide in tema di società per azioni Il nesso di casualità nell azione di responsabilità ex art. 146 l.f. Una delle problematiche più complesse nell azione di responsabilità azionata ai sensi dell art. 146 l.f. è la quantificazione del Quantificazione del danno danno, elemento essenziale per esperire l azione. Ne consegue che il curatore deve dimostrare il nesso di causalità tra l atto e il danno, cioè dimostrare la riconducibilità del danno al comportamento del soggetto nei confronti del quale s intende agire e alla cui refusione sono tenuti in solido (10) SALVATO L., Azioni sociali di responsabilità ed iniziative nei confronti dei terzi danneggiati, in Il Fallimento 2009, pag (11) GUGLIELMUCCI L., Diritto fallimentare, Torino 2008, pag (12) SANTORO V., La nuova disciplina delle società a responsabilità limitata, Milano 2003, pag. 166; CARIDI V., (a cura di NIGRO A. SANDULLI M.), La riforma del diritto fallimentare, Torino 2006, pag

6 Parte I: Gli aspetti giuridici e procedurali e per l intero tutti coloro che hanno contribuito a cagionarlo, essendo la gradazione una problematica di regresso tra i coobbligati (13). Non basta, per esempio, affermare che gli amministratori non hanno tenuto le scritture contabili comportamento di sicuro non corretto ma è necessario che l inadempienza non abbia consentito di rilevare una causa di scioglimento con la conseguente prosecuzione dell attività. Il danno non è quantificato automaticamente dalla differenza tra il patrimonio netto alla data della perdita del capitale sociale e il patrimonio netto alla data del fallimento (qualora vi siano elementi per ritenere che alcune perdite si sarebbero comunque verificate anche in assenza della violazione dell obbligo) ma da quella parte che può essere attribuita alle operazioni non meramente conservative imposte agli amministratori al verificarsi di una causa di scioglimento. Il curatore, comunque, potrà determinare il danno quantificandolo nella differenza tra il valore del patrimonio netto al momento del verificarsi della causa di scioglimento e il valore del patrimonio netto alla data del fallimento, senza dover provare che il compimento di ogni singola operazione ha determinato un danno, ma, più genericamente, dimostrando che la gestione nel suo complesso, nonostante il verificarsi di una causa di scioglimento, non è stata improntata alla conservazione del patrimonio sociale ma, al contrario, è stata esposta al rischio caratteristico dell attività d impresa. Nel caso in cui gli amministratori dimostrino che una determinata perdita si sarebbe comunque prodotta, anche nel caso in cui l attività gestionale fosse stata esclusivamente conservativa, la stessa dovrà essere detratta ai fini della determinazione del danno risarcibile (14); in sostanza, l inadempienza comporta comunque l onere del risarcimento del danno, ma in misura limitata a quelli che non sono una logica conseguenza del comportamento (15). Per quanto riguarda la responsabilità concorrente dell organo di controllo, è necessario che vi sia stata un inadempienza da parte dell organo gestorio, con un conseguente danno, che i sindaci, a loro volta, non abbiano ottemperato i loro doveri e che vi sia un nesso di causalità tra quest ultimo comportamento e il danno subito dalla società. Pertanto, l organo di controllo, per andare esente da responsabilità in vigilando, deve adempiere i suoi doveri nel rispetto pedissequo di quelle che sono le specifiche regole di comportamento impartite dal Consiglio Nazionale Dottori Commercialisti ed Esperti Contabili. «La responsabilità concorrente implica che i sindaci non abbiano vigilato sull operato degli organi amministrativi in conformità ai loro doveri. Non rispondendo quindi per il fatto in sé degli amministratori foriero di danni ma per il danno solo in quanto sia configurabile a loro carico la violazione di un obbligo inerente alla loro funzione ovvero all obbligo di vigilare sull ammi- (13) BARTALINI G., La responsabilità degli amministratori e dei direttori generali di società per azioni, Torino 2000, pag (14) PROTO C., L azione dei creditori sociali nella società a responsabilità limitata e la determinazione del danno, in Il Fallimento 2010, pag. 730; ZAMPERETTI G.M., La prova del danno da gestione non conservativa nella società disciolta per perdita del capitale, in Il Fallimento 2009, pag (15) BOSTICCO P., Responsabilità degli organi sociali, prevedibilità del danno e decorso del termine di prescrizione, in Il Fallimento 2006, pag

7 Capitolo 6: Le azioni recuperatorie nistrazione della società con la diligenza richiesta, di denunciare le irregolarità riscontrate e di assumere, se necessario, le iniziative sostitutive dell organo stesso. Qualora quindi i sindaci abbiano correttamente vigilato ma il danno si è ugualmente prodotto per il comportamento degli amministratori non potrà essere ravvisata alcuna responsabilità mancando il presupposto della stessa ovvero il comportamento negligente prima ancora che il nesso di causalità» (16). Affinché l organo di controllo sia chiamato a rispondere, è necessario fornire la prova «in ordine ad un aggravamento del dissesto, effettivamente dipendente da un esercizio dell attività d impresa indebitamente protratto, immediatamente e direttamente correlato, per nesso di causalità materiale, a comportamenti antidoverosi dei sindaci» (17). Non costituiscono motivo di esonero da responsabilità le mere dimissioni che determinano l impossibilità di prendere le opportune e necessarie iniziative in sostituzione degli amministratori inerti (18) La prescrizione dell azione di responsabilità ex art. 146 l.f. Il quarto comma dell art c.c. fissa in cinque anni, dalla cessazione della carica, il termine entro il quale può essere esercitata l azione di responsabilità nei confronti degli amministratori. Poiché al curatore, per espressa disposizione normativa, spetta anche la legittimazione attiva per esercitare le azioni di responsabilità riservata ai creditori sociali, e questa può essere proposta quando il patrimonio sociale non basta al soddisfacimento integrale dei loro crediti (19) e la stessa è percepibile dagli stessi (quindi all esterno) (20), momento che può essere anteriore o successivo alla dichiarazione di fallimento e che può essere eccepito dal convenuto (21), è necessario individuare con fondata certezza se la norma sia applicabile anche all organo di controllo e quindi anche per il medesimo operi la sospensione del termine finché rimane in carica ai sensi dell art. 2941, n. 7 c.c. Considerato che il secondo comma dell art c.c. dispone la prescrizione quinquennale dell azione di responsabilità dalla consumazione del fatto dannoso, tenendo conto della sospensione del termine prevista dall art. 2941, n. 7 c.c., e l ultimo comma dell art. 2409sexies c.c. ordina che l azione si prescrive nel termine di cinque anni dalla cessazione dell incarico, è da ritenere che la sospensione, per agire in responsabilità, sia applicabile anche all organo di controllo (22). (16) Trib. di Milano (17) C. App. di Torino , con commento FINARDI D., La responsabilità concorrente dei sindaci e i criteri di determinazione del danno risarcibile, in Il Fallimento 2010, pag. 35. (18) BOSTICCO P., Responsabilità degli organi sociali, prevedibilità del danno e decorso del termine di prescrizione, cit., pag (19) IOZZO F., Sulla decorrenza del termine di prescrizione dell azione ex art c.c. 146 legge fallimentare, in Giurisprudenza Commerciale 2004, II, pag (20) Cass. n del (21) Trib. di Marsala del (22) AULETTA F., (a cura di SANDULLI M. SANTORO V.), La riforma delle società, Vol. 3, Giappichelli 2003, pag. 482; BERNABAI R., Profili processuali delle azioni di responsabilità, in Le società 2005, pag

8 Parte I: Gli aspetti giuridici e procedurali L autorizzazione a promuovere l azione di responsabilità ex art. 146 l.f. Nessuna novità è stata introdotta dalla riforma per quanto riguarda l autorizzazione che il curatore deve acquisire prima di agire ai sensi dell art. 146 l.f. L autorizzazione viene concessa dal giudice delegato su specifica e motivata richiesta del curatore sentito il comitato dei creditori. Il comitato dei creditori in questa circostanza non ha il potere autorizzativo, ma soltanto una funzione consultiva. La mancata consultazione del comitato dei creditori costituisce un irregolarità nel procedimento di autorizzazione con ricaduta sull autorizzazione medesima. Il giudice delegato autorizza o respinge la richiesta. Il provvedimento con il quale il giudice delegato non autorizza l azione di responsabilità ex art. 146 l.f. è reclamabile ai sensi dell art. 26 l.f. (v. Formule nn. 79 e 80) La rinuncia all azione di responsabilità In presenza dei presupposti per agire ai sensi dell art. 146 l.f., è opportuno che il curatore, nella fase antecedente, effettui alcune indagini sulla consistenza patrimoniale e, più in generale, sulla solvibilità dei soggetti da aggredire. Qualora dagli accertamenti emerga che i soggetti nei confronti dei quali si dovrebbe agire non sono titolari di beni facilmente aggredibili (immobili, mobili registrati, quote di società ecc.), ed anzi sono soggetti che presentano evidenti problematicità nel recupero della somma da richiedere, è opportuno valutare se abbandonare o meno la predetta azione. La valutazione è necessaria al fine di non arrecare un danno alla massa dei creditori e procastinare, inutilmente, la chiusura della procedura. Se, dopo tali accertamenti, il curatore ritiene opportuno di non esperire l azione di responsabilità ex art. 146 l.f. è conveniente, per evitare di dover rispondere per non aver attivato l azione, che si faccia formalmente autorizzare a non proporre l azione o a proporla per un importo minore, al fine di non gravare inutilmente di costi la procedura, poiché l esito favorevole della lite non porterebbe alcun vantaggio ai creditori (v. Formule nn. 81 e 82). 6.3 I tassi usurari Come previsto dall art. 4 della l. 7 marzo 1996, n. 108, il secondo comma dell art c.c. recita: «Se sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi». Prima della modifica apportata all art c.c. in presenza di tassi usurari (del resto misura non stabilita per legge) era dovuta la restituzione dell eccedenza rispetto a quelli determinati al tasso legale. L art. 2, comma 4 della l. 108/1996 fissa la soglia oltre la quale, a mente dell art. 644, comma 3 c.p.p., il tasso è sempre usurario: vale a dire quando è superiore a quello medio relativo alla categoria 174

9 Capitolo 6: Le azioni recuperatorie di operazioni cui è riferito, per il trimestre di rilevazione (risultante dall ultima pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale), aumentato della metà. L applicazione del tasso usurario comporta la nullità degli interessi e la conseguente restituzione delle somme percepite in violazione dell art c.c.; il curatore dovrà, pertanto, controllare che il tasso effettivo globale applicato dalle banche sia entro la soglia di usura. Nel caso in cui il TEG determinato sia usurario, dovrà agire per recuperare quanto la banca ha indebitamente percepito. Ai fini della determinazione del TEG, le commissioni di massimo TEG scoperto devono essere sommate agli interessi, costituendo vera e propria integrazione, nonché onere aggiuntivo (23), del tasso nominale di interesse, priva di una specifica giustificazione economico/tecnica. Non considerare le commissioni di massimo scoperto alla stessa stregua degli interessi sarebbe contro lo spirito della ratio della legge sull usura, poiché permetterebbe una maliziosa manovra attraverso la quale realizzare un usura lecita (24). La commissione di massimo scoperto è applicabile solo quando il saldo risulti a debito per un periodo continuativo minimo di trenta giorni e non potrà superare a pena di nullità del patto di remunerazione lo 0,5%, per trimestre, dell importo dell affidamento (art. 2bis, d.l. 185/2008 convertito con modificazioni dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2), sempre a condizione che vi sia un accordo scritto tra le parti non rinnovabile automaticamente. La commissione, anche se applicata con le modalità innovative, continua, pertanto, a rientrare nella determinazione del tasso globale effettivo ai fini della quantificazione del tasso usura. Da ultimo, la Banca D Italia ha chiarito che ogni e qualsiasi costo/spesa addebitata al correntista entra nella quantificazione del tasso effettivo globale. Il curatore, ove dai controlli effettuati rilevi che la banca ha applicato un tasso usurario deve agire per il recupero della somma indebitamente introitata. A tal fine, prima di agire in sede giudiziale, è opportuno avanzare una richiesta formale alla banca di retrocessione della predetta somma (v. Formula n. 83). Esempio Per procedere alla determinazione del TEG si parte dall estratto conto nel quale sono riportati i dati necessari: i numeri l importo degli interessi addebitati l importo delle commissioni addebitate Il TEG si determina come segue. TEG = (INTERESSI + COMMISSIONI) : numeri (23) Cass. penale n. 262 del ; Trib. di Lecce del ; GdP di Palermo del (24) BONORA C., La nuova legge sull usura, Padova 1998, pag

10 Parte I: Gli aspetti giuridici e procedurali DETERMINAZIONE DEGLI INTERESSI ADDEBITATI CON L APPLICAZIONE DEL TASSO USURARIO BANCA.. c/c n.. Anno.. Numeri da c/c Interessi da c/c C.M.S. da c/c T.E.G. Tasso Soglia Somma da richiedere 1 trim ,00 681,14 354,57 21,25 14, ,71 2 trim , ,92 604,4 20,69 14, ,32 3 trim ,00 448,75 199,35 20,04 14,59 648,10 4 trim ,00 192,49 33,08 15,88 14,06 225, La concessione abusiva del credito Secondo l insegnamento della Suprema Corte di Cassazione (25), la concessione di fidi a soggetti incapaci di assicurare una normale restituzione delle somme ottenute a causa delle insufficienti condizioni patrimoniali, insolventi o potenzialmente insolventi, configura, per la banca, una concessione abusiva del credito. La banca che sovvenziona il soggetto con tali caratteristiche commette un illecito aquiliano, illecito potenzialmente idoneo non solo a danneggiare coloro che, tratti in errore dall apparente solvibilità dell impresa continuano a fornire merci e servizi all imprenditore poi dichiarato fallito, ma anche ad alterare l equilibrio di tutto il sistema (26). La domanda cui è necessario rispondere è se il curatore sia o meno legittimato a chiedere il risarcimento del danno alla banca per il danno che i creditori hanno subito per il comportamento illecito della banca. La risposta non è semplice. La Corte di Cassazione, con due sentenze, ha fornito insegnamenti nettamente diversi. Con la prima sentenza (27), gli Ermellini hanno affermato che il curatore, per il combinato disposto degli art. 146 l.f. e 2393 c.c., è legittimato ad agire nei confronti della banca in quanto terzo solidalmente responsabile del danno cagionato alla società per effetto dell abusivo ricorso al redito da parte degli amministratori. Con la seconda sentenza, emessa a pochi giorni di distanza dalla prima, i giudici del Palazzaccio (28), richiamando la posizione delle SS.UU. (29), hanno negato al curatore la legittimazione ad agire in rappresentanza dei creditori, poiché la legge fallimentare la limita alle cosiddette azioni di massa ossia finalizzate alla ricostituzione del patrimonio del debitore nella sua funzione di garanzia generica ed (25) Cass. n. 343 del (26) MARCINKIEWICZ A., Curatore fallimentare e danno dei creditori per abusiva concessione di credito, in Il fallimento 211, pag (27) Cass. n del (28) Cass. n del (29) Cass. SS.UU. n del

11 Capitolo 6: Le azioni recuperatorie aventi carattere indistinto quanto ai possibili beneficiari del loro esito positivo in cui non si può annoverare l azione in esame, che, analogamente a quella prevista dall art cc, costituisce strumento di reintegrazione del patrimonio del singolo creditore, giacché, per certi aspetti, il danno derivante dall attività di sovvenzione abusiva deve essere valutato caso per caso nella sua esistenza e entità. 177

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