LA FUSIONE DI SOCIETA

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1 LA FUSIONE DI SOCIETA FORME DI FUSIONE Sommario 1. Generalità - 2. Profili economici - 3. Forme di fusione - 4. Natura della fusione - 5. Differenze tra fusione ed istituti affini - 6. Ambito di applicazione - 7. Partecipazione alla fusione di società di fatto e società irregolari - 8. Inammissibilità della fusione tra una società ed un'impresa individuale - 9. Fusione di società lucrative e società cooperative Fusione di società sottoposte a procedure concorsuali Fusione e stato di liquidazione Fusione e perdita del capitale. 1. Generalità - Il legislatore non fornisce una definizione di fusione, limitandosi ad indicare le forme e le fasi procedimentali attraverso le quali essa si attua. La fusione è un negozio giuridico a formazione progressiva che si snoda nelle seguenti tre fasi fondamentali: - predisposizione del progetto di fusione; - deliberazione di fusione; - stipulazione dell atto di fusione. E stato precisato, inoltre, che il procedimento di fusione è un procedimento a struttura complessa, in quanto consta di tanti procedimenti autonomi ma teleologicamente legati tra loro, e convergenti alla realizzazione di uno scopo comune (Quatraro 1994, 373). La disciplina della fusione è dettata per le società di persone (commerciali) e per le società di capitali, nonché - in forza del richiamo operato dall art c.c.- per le società cooperative. 2. Profili economici - Si parla, nell'economia aziendale, di sviluppo "interno" e di sviluppo "esterno" dell'impresa. Si realizza uno sviluppo interno potenziando la struttura aziendale attraverso una crescita graduale dell'apparato produttivo, amministrativo e di vendita operata all'interno della stessa impresa; si realizza uno sviluppo esterno aumentando le dimensioni della struttura aziendale mediante l'acquisizione (o l assorbimento) di aziende o rami aziendali. 1

2 La fusione è una delle operazioni che consentono di giungere alla crescita delle dimensioni dell'impresa, attraverso la concentrazione di più enti distinti per dare vita ad un unico ente, sotto il profilo economico e giuridico. Essa consente la completa integrazione patrimoniale, economica e finanziaria delle società partecipanti. 3. Forme di fusione - Il legislatore, al primo comma dell'articolo in commento, prevede due forme di fusione: la "fusione propriamente detta" (o fusione per unione ) e la "fusione per incorporazione" (o fusione impropria ). La fusione propriamente detta conduce alla costituzione di un nuovo ente, mentre la fusione per incorporazione non determina la "nascita" di un nuovo soggetto giuridico. In particolare, nella fusione in senso proprio due o più società si compenetrano creando una nuova società in cui confluiscono i patrimoni ed i rapporti giuridici delle società stesse. I soci delle società partecipanti alla fusione ricevono, in sostituzione delle azioni (o quote) delle società che si estinguono, azioni (o quote) della nuova società, in base ad un rapporto denominato "rapporto di cambio". Nella fusione per incorporazione una società, detta "incorporante", assorbe il patrimonio di una o più altre società, dette "incorporate", che, a seguito dell'operazione, cessano di avere vita autonoma; la società incorporante assorbe il patrimonio ed i rapporti giuridici della società incorporata (o delle società incorporate) conservando la propria individualità. Ai soci della società incorporata (o delle società incorporate) vengono assegnate, in sostituzione delle azioni (o quote) della società medesima, azioni (o quote) della società incorporante, in base ad un prefissato rapporto di cambio. Le eventuali azioni (o quote) della società estinta possedute dalla società incorporante vengono annullate. Un particolare modalità di realizzazione della fusione per incorporazione è costituita, inoltre, dalla c.d. «fusione inversa». Essa si caratterizza per il fatto che è la società controllata ad incorporare la controllante (totalitaria o meno). La giurisprudenza più recente ritiene ammissibile tale operazione, con la precisazione che le azioni originariamente detenute dall incorporata (controllante) nell incorporante (controllata), e divenute azioni proprie di quest ultima per effetto della fusione, devono essere annullate e convertite in azioni da assegnare pro-quota ai soci dell incorporata (Massime Trib. Milano , RS, 1997, 846). 2

3 Le società partecipanti alla fusione, nel caso di fusione propriamente detta, e la società o le società incorporate, nel caso di fusione per incorporazione, possono essere sia società di persone sia società di capitali. La società risultante dalla fusione, nel caso di fusione propriamente detta, e la società incorporante, nel caso di fusione per incorporazione, possono a loro volta essere sia società di persone sia società di capitali, anche di tipo diverso rispetto alle società che partecipano alla fusione. Le due forme di fusione trovano, nella disciplina novellata, un unica e contestuale regolamentazione. 4. Natura della fusione - Permangono, anche nel vigore della nuova normativa, le due teorie sulla natura giuridica della fusione: la c.d. "teoria estintiva" e la c.d. "teoria modificativa". Il legislatore dell attuazione ha infatti preferito non prendere posizione sul dibattito esistente (Relaz. Min.). Secondo la prima teoria, accolta da parte della dottrina e dalla giurisprudenza prevalente, la fusione realizza una situazione giuridica corrispondente a quella della successione universale (assimilabile alla successione mortis causa), e produce gli effetti dell estinzione delle società incorporate (nella fusione per incorporazione) o partecipanti alla fusione (nella fusione propriamente detta) e della contestuale sostituzione della società incorporante o risultante dalla fusione nella titolarità di tutti i rapporti giuridici attivi e passivi, di natura sostanziale e processuale, facenti capo alle società estinte (Cass , n. 833, GCo, 1994, II, 782; Cass , n. 5679, DF, 1996, II, 417; Cass , n. 6757, GCM, 1996, 1058; Cass , n. 7704, Soc, 1996, 1265; Cass , n. 9349, Soc, 1998, 31; Cass , n. 3694, Soc, 1998, 769). In base alla seconda teoria, la fusione viene considerata una modificazione dei contratti sociali delle società partecipanti, consistente nella riunificazione soggettiva delle compagini sociali e oggettiva dei patrimoni sociali, con la conseguenza che a seguito di essa non si estinguono né si creano nuove società. Si realizza cioè la perdita dell'individualità dei soggetti che vi partecipano, ma non la loro estinzione (Gasperoni 1992, 1048; Ferrara jr. e Corsi 1994, 879; Santagata 1995, 1 ss.; Di Sabato 1999, 422; Trib. Milano , GCo, 1992, II, 101; Trib. Napoli , FN, 1996, 154). Tale opinione trova supporto in considerazioni economico-sostanziali, realizzandosi con la fusione un potenziamento della società incorporante o della società risultante dalla 3

4 fusione, attraverso la prosecuzione delle imprese preesistenti e dei vincoli sociali che ne sono alla base (Cottino 1999, 627). Una tesi intermedia, pur qualificando la fusione come vicenda modificativa dell atto costitutivo, coglie in essa la realizzazione di un effetto successorio e, contemporaneamente, di un effetto estintivo (Campobasso 1999, 577). 5. Differenze tra fusione ed istituti affini - La fusione comporta, secondo la teoria estintiva, una successione a titolo universale dell'intero patrimonio di una o più società a favore di una società preesistente (fusione per incorporazione) o di una società di nuova costituzione (fusione propriamente detta), con la conseguente confusione di rapporti. La cessione d'azienda, ed ancor più la cessione di ramo d'azienda, determina invece una successione a titolo particolare dei beni costituenti l'azienda. Il conferimento d'azienda, attuato mediante l'apporto di beni aziendali da parte di un ente-società a favore di una società preesistente o di nuova costituzione, determina a sua volta una successione a titolo particolare, con la conseguenza che l'ente-società conferente sopravvive, conservando la propria individualità giuridica, anche se l'apporto è totalitario (Quatraro 1994, 378). La fusione, in cui - come si è visto - si estinguono le società incorporate (nel caso di fusione per incorporazione) ovvero tutte le società partecipanti (nel caso di fusione propriamente detta), si differenzia nettamente rispetto alla formazione di gruppi di società, ove ciascuna società conserva la propria individualità giuridica. Allo stesso modo, la fusione produce effetti differenti dalla costituzione di un consorzio, in cui le società partecipanti conservano la propria autonomia giuridica (Quatraro 1994, 378). Analogo discorso può essere fatto con riferimento all'associazione in partecipazione, in cui l'associante e l'associato conservano la loro individualità giuridica, ma partecipano insieme agli utili di uno o più affari o di un'impresa. La fusione determina, inoltre, un'integrazione giuridica fra le società partecipanti alla stessa senza limiti di tempo, mentre la durata dell'associazione in partecipazione è limitata alla durata dell'affare o degli affari, ovvero dell'impresa. Essa, secondo il disposto legislativo, può essere attuata soltanto fra società, mentre all'associazione in partecipazione possono aderire anche imprese individuali. 4

5 6. Ambito di applicazione - Come si evince dal contenuto letterale dell intitolazione della sezione II Della fusione delle società, la disciplina novellata della fusione si applica alle società e, per l espresso richiamo operato dall art c.c., alle società cooperative. La fusione fra società dello stesso tipo viene detta "fusione omogenea", mentre la fusione fra società appartenenti a tipi differenti viene detta "fusione eterogenea". Secondo un certo orientamento, si parla più propriamente di fusione eterogenea allorché vi partecipino enti associativi diversi sotto il profilo causale od organizzativo (Serra e Spolidoro 1994, 2). Sono, invece, considerate fusioni tipiche quelle espressamente disciplinate dalla legge, ovvero le fusioni fra società cooperative e le fusioni fra società lucrative soggette a registrazione e regolari, purché tutte le società partecipanti siano fra loro causalmente omogenee. Rientrano, pertanto, fra le fusioni atipiche, ad esempio, le fusioni omogenee di associazioni riconosciute o non riconosciute, di consorzi o di enti non societari a struttura associativa, le fusioni omogenee di società irregolari, le fusioni tra enti causalmente ed organizzativamente eterogenei (Serra e Spolidoro 1994, 2). La disciplina novellata, impostata sul requisito dell iscrizione nel registro delle imprese, è ritenuta non direttamente applicabile a nessuna ipotesi di fusione atipica ed, in particolare, essa non risulta applicabile qualora alla fusione stessa partecipino società o enti associativi non soggetti ad iscrizione (Serra e Spolidoro 1994, 4; Oppo 1991, 502; Pettarin 1992, 82; Marasà 1994, 332; Quatraro 1994, 380). Per contro, parte della dottrina e la giurisprudenza più recente considerano ammissibile la fusione per incorporazione di una società lucrativa in un ente associativo (commerciale o meno) (Fusaro 1998, 73; Trib. Udine , Soc, 1999, 343, il quale ha peraltro precisato che la delibera di fusione assunta dall ente associativo non è soggetta ad omologazione). Alcuni Autori reputano, inoltre, ammissibili fusioni fra società irregolari, al di fuori di ogni formalità pubblicitaria (Marchetti 1991, 18; G. Laurini 1991, 578). Dubbi sono stati sollevati in ordine all applicabilità della fusione alle società consortili, attraverso una lettura restrittiva del riferimento all esercizio di un attività commerciale contenuto nella legge-delega. Altra parte della dottrina si è dimostrata favorevole ad una interpretazione più liberale, fondata sul riferimento della legge-delega ai tipi di società cc.dd. commerciali, piuttosto che all attività effettivamente esercitata (Serra e Spolidoro 1994, 4). 5

6 7. Partecipazione alla fusione di società di fatto e società irregolari - Secondo l'opinione prevalente di dottrina e giurisprudenza nel vigore dell abrogata disciplina, non era ammissibile la c.d. "fusione di fatto", cioè la fusione fra società irregolari o società di fatto. L'inammissibilità, secondo la giurisprudenza, non derivava da ragioni giuridico-sistematiche ma dalla mancata registrazione di tali tipi di società e dalla conseguente impossibilità di dare corso a tutti gli adempimenti pubblicitari. L'opinione pare a maggior ragione valida a seguito dell'introduzione della nuova disciplina, in considerazione dell'aumento delle formalità pubblicitarie richieste. Parte della dottrina ritiene, al contrario, che più che di inammissibilità della fusione fra tali tipi di società, si debba parlare di inapplicabilità in via diretta della disciplina contenuta negli artt ss. c.c. (Ferrara jr. e Corsi 1994, 881; Morano e Zini, 1991, 910). Altra parte della dottrina ritiene, invece, che la nuova disciplina esaurisca le fattispecie di fusione riconosciute dall ordinamento (Oppo 1991, 502). 8. Inammissibilità della fusione tra una società ed un'impresa individuale - In base alla lettera ed allo spirito della norma, la fusione può effettuarsi solo fra società e non fra società e imprese individuali (nello stesso senso, Quatraro 1994, 379). Né, come sottolineato dalla giurisprudenza nel regime previgente, il principio dell'autonomia negoziale e della libertà contrattuale può giustificare in materia societaria una trasformazione (per effetto della fusione) atipica; pertanto, tra un'impresa individuale e una società per azioni non vi può essere fusione, ma solo conferimento in natura da parte del titolare dell'impresa individuale. 9. Fusione di società lucrative e società cooperative - Mentre la fusione fra società cooperative è espressamente ammessa dal legislatore all'art c.c., la dottrina e la giurisprudenza prevalenti considerano inammissibile la fusione fra una società cooperativa ed una società lucrativa, argomentando dal divieto di trasformazione di società cooperative in società ordinarie, posto dall art. 14 della l. 127/71 (Massime Trib. Milano, GI, 1991, IV, 516). E considerata, tuttavia, legittima l'operazione allorché sia cooperativa la società incorporante o la società risultante dalla fusione (Cottino 1999, 629; App. Milano , Soc, 1995, 376; App. Napoli , Soc, 1996, 301; Cass , n. 6349, Soc, 6

7 1998, 162). La giurisprudenza ha ritenuto, inoltre, sufficiente per la realizzazione dell operazione la deliberazione a maggioranza, considerando ingiustificata la richiesta dell unanimità dei consensi (App. Milano , Soc, 1995, 376). Trattasi senza dubbio di fusione atipica poiché non presa espressamente in considerazione dal legislatore, il quale ha preferito tenere separate la disciplina della fusione delle società lucrative da quella delle società cooperative (Serra e Spolidoro 1994, 5). 10. Fusione di società sottoposte a procedure concorsuali - A norma del secondo comma dell articolo in commento, le società sottoposte a procedure concorsuali non possono partecipare alla fusione. Il divieto opera sia con riguardo al momento dell attuazione della fusione sia con riguardo alla fase della deliberazione (Serra e Spolidoro 1994, 12). Con l espressione procedure concorsuali devono intendersi i procedimenti disciplinati dal r.d. 267/42, ed in particolare: fallimento, concordato preventivo, amministrazione controllata e liquidazione coatta amministrativa. Dubbi permangono in ordine all ammissibilità della fusione di società sottoposte alla procedura di amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi, regolata dalla l. 274/98 e dal d.lg. 270/99, stante la finalità non necessariamente liquidatoria della procedura stessa (Rordorf 1991, 408). L impedimento assume rilevanza per tutto il periodo in cui le procedure sono pendenti, cioè a partire dall apertura del procedimento e sino alla chiusura dello stesso (Serra e Spolidoro 1994, 13). La data di apertura coincide, rispettivamente, con la data della sentenza dichiarativa di fallimento, con quella del decreto di ammissione al concordato preventivo o all amministrazione controllata, ovvero con quella del decreto che dispone la liquidazione coatta amministrativa o l amministrazione straordinaria (Pettarin 1992, 86). 11. Fusione e stato di liquidazione - Dal disposto del secondo comma dell'art c.c. si ricava a contrario l ammissibilità della fusione qualora una delle società partecipanti si trovi in fase di liquidazione, a condizione che non sia stata iniziata la distribuzione dell'attivo (Marchetti 1991, 18; Pettarin 1992, 88). 7

8 La prova che la società in liquidazione non ha iniziato la distribuzione dell'attivo può essere fornita ricostruendo, nella relazione di cui all'art quater c.c., le vicende della fase di liquidazione e dando comunque atto, nel verbale dell'assemblea che approva il progetto, che non sono iniziati a decorrere i termini di cui agli artt e 2455 c.c. e che, in precedenza, non sono stati effettuati riparti parziali (artt e 2452 c.c.) (Massime Trib. Milano, GI, 1991, IV, 517). Più correttamente si è ritenuto che assuma rilevanza non tanto il sorgere del diritto del socio a ricevere in pagamento la sua quota, a seguito dell approvazione del bilancio finale di liquidazione e del piano di riparto, quanto piuttosto l effettiva esecuzione - totale o parziale - dell obbligazione di rimborso (Serra e Spolidoro 1994, 14). La fusione per incorporazione è ammissibile sia qualora si trovi in liquidazione la società incorporata sia nel caso in cui si trovi in liquidazione la società incorporante (Marchetti 1991, 19; Morano e Zini 1991, 910; Massime Trib. Milano, GI, 1991, IV, 517; contra Massime Trib. Napoli, RN, 1991, III, 1110). Sono, in particolare, reputate ammissibili: la fusione di società, tutte o alcune delle quali in liquidazione, mediante costituzione di una nuova società non in liquidazione; la fusione mediante incorporazione di società tutte in liquidazione, ivi compresa l'incorporante che rimane in stato di liquidazione; la fusione mediante incorporazione di società in liquidazione da parte di una società non in liquidazione; la fusione mediante incorporazione da parte di una società in liquidazione di una società non in liquidazione (Massime Trib. Milano, GI, 1991, IV, 517). E stata, inoltre, ritenuta ammissibile la partecipazione alla fusione, non a fini liquidatori, da parte di una società che abbia maturato perdite tali da ridurre il capitale sociale al disotto del minimo legale, a condizione che la società stessa non abbia iniziato la distribuzione dell attivo e il patrimonio netto dell altra società partecipante alla fusione sia sufficiente ad assorbire le perdite. Qualora sia la società incorporante ad avere maturato le perdite, la stessa deve revocare la liquidazione (Trib. Milano , N, 1997, 191). Peraltro, la partecipazione alla fusione non implica necessariamente la revoca della liquidazione, potendo la fusione stessa permettere un più efficiente compimento dell attività liquidatoria (Serra e Spolidoro 1994, 17; Marchetti 1991, 18; Di Sabato 1999, 423; contra Rordorf 1991, 409; Ferrara jr. e Corsi 1994, 883; Santagata 1995, 24 e 27). Per contro, nel caso di fusione in senso proprio fra società in liquidazione, la 8

9 fusione implica necessariamente la revoca dello stato di liquidazione (Marchetti 1991, 19; contra Serra e Spolidoro 1994, 17). Nelle società di capitali e nelle cooperative, la deliberazione di revoca deve essere adottata all unanimità (Quatraro 1994, 395; Di Sabato 1999, 423; Massime Trib. Milano, GI, 1991, IV, 517; contra Serra e Spolidoro 1994, 18; Marchetti 1991, 19, che ritengono sufficiente la deliberazione a maggioranza). Una parte della dottrina ha ritenuto ammissibile la revoca all unanimità dello stato di liquidazione anche per le società che abbiano già iniziato la distribuzione dell attivo (Serra e Spolidoro 1994, 16). Nel caso di prosecuzione dell attività, secondo un orientamento più restrittivo, la partecipazione alla fusione di società in liquidazione impone la preventiva rimozione della causa di scioglimento (Pettarin 1992, 88; Di Sabato 1999, 423; Massime Trib. Milano, GI, 1991, IV, 517). In base ad un altro orientamento, non è necessaria la previa ed espressa rimozione della causa di scioglimento, giungendosi in caso contrario ad una interpretatio abrogans del 2 co. dell articolo in commento (Ferrara jr. e Corsi 1994, 883; Massime Trib. Napoli, RN, 1991, III, 1110). Secondo un orientamento intermedio, la rimozione della causa di scioglimento si rende necessaria soltanto allorché essa non consegua alla fusione stessa (Rordorf 1991, 409). 12. Fusione e perdita del capitale - Parte della giurisprudenza ritiene inammissibile la fusione per le società che versano nelle ipotesi di cui agli artt e 2447 c.c., se non si sia preventivamente provveduto alle deliberazioni assembleari richieste dalla legge (Massime Trib. Milano, GI, 1991, IV, 516). Altra parte della giurisprudenza ammette la fusione anche al ricorrere della perdita dell intero capitale sociale, a condizione che essa non riguardi la società incorporante (Massime Trib. Napoli, RN, 1991, III, 1110). Altra parte ancora, più correttamente, ha ritenuto ammissibile la partecipazione alla fusione di una società in virtuale stato di liquidazione a causa di perdite ingenti, a condizione che il patrimonio netto dell altra società partecipante all operazione (nella specie, la società incorporante) sia sufficiente ad assorbire tali perdite (Trib. Milano , GCo, 1995, II, 398); in tale caso, invero, la fusione costituirebbe un provvedimento opportuno ed idoneo ai sensi dell art c.c. (Trib. Milano , Soc, 1996, 803; in dottrina, v. Santagata 1995, 23 e 27). 9

10 Accede alla tesi più liberale anche la prevalente dottrina, la quale osserva che la perdita dell intero capitale sociale non implica necessariamente il venire meno del patrimonio effettivo della società (Landolfi 1993, 1353; Marchetti 1991, 19; Quatraro 1994, 390; contra Buttaro 1993, 578). 10

11 IL PROGETTO DI FUSIONE Sommario 1. Generalità - 2. Contenuto - 3. Segue: informazioni essenziali - 4. Il rapporto di cambio - 5. Il conguaglio in denaro - 6. Adempimenti pubblicitari - 7. Assegnazione di azioni o quote ai soci della società incorporata - 8. Variazione del capitale della società incorporante o risultante dalla fusione. 1. Generalità - La predisposizione del progetto di fusione, resa obbligatoria dalla novella legislativa, ha l'obiettivo di garantire una maggiore trasparenza delle informazioni relative all'operazione di fusione, assumendo rilevanza esterna in forza della pubblicità prevista dagli ultimi due commi dell articolo in esame (Trib. Udine , Soc, 1992, 1104). In tale ultimo senso, il progetto di fusione è destinato ad assolvere una funzione informativa non solo dei soci, ma anche dei terzi in genere (F. Laurini 1992, 1104; Pettarin 1992, 96). In esso si illustrano, in modo analitico ed unitario, le caratteristiche e le modalità dell operazione (Cottino 1999, 629). Il progetto di fusione deve essere predisposto dagli amministratori di tutte le società che partecipano alla fusione, pur costituendo un documento unico relativamente al suo contenuto e redatto di comune accordo dagli organi amministrativi delle società coinvolte (Ferrara jr. e Corsi 1994, 884). Non è, tuttavia, necessaria l approvazione unitaria o contestuale dei rispettivi organi amministrativi (Serra e Spolidoro 1994, 27). E dubbia l ammissibilità della delega ex art c.c., sostenendosi, per le società di capitali rette da un consiglio di amministrazione, la necessaria deliberazione di quest organo (Serra e Spolidoro 1994, 26). Per le società di persone si ritiene sufficiente, salvo diversa disposizione dell atto costitutivo, l iniziativa del singolo socio amministratore, mentre si esclude l ammissibilità dell opposizione da parte degli altri soci amministratori (Picciau 1991, 500). 2. Contenuto - Le informazioni necessarie previste dal primo comma dell'articolo in esame costituiscono il contenuto minimo del progetto di fusione. Pertanto, ulteriori informazioni ritenute dagli amministratori utili per una migliore informativa possono essere inserite nel progetto di fusione medesimo (Relaz. Min.). 11

12 Le informazioni previste dai nn. 7 e 8 devono formare oggetto di comunicazione solo se ricorrono i relativi presupposti, non rendendosi necessaria in loro assenza la giustificazione della mancata indicazione (Marchetti 1991, 29). 3. Segue: informazioni essenziali - Il punto n. 1) richiede l'indicazione dei caratteri anagrafici" delle società che partecipano alla fusione. Il punto n. 2), concernente la riproduzione dell'atto costitutivo, assume particolare rilevanza nel caso di fusione in senso proprio, ove si rende necessaria la predisposizione ex novo dell'atto costitutivo della società risultante dalla fusione, costituita per effetto della fusione medesima. Nell'ipotesi di fusione per incorporazione, al contrario, pur richiedendosi la riproduzione in toto dell'atto costitutivo nella sua nuova versione, assumono rilevanza soltanto le modificazioni resesi necessarie a seguito della fusione. La riproduzione dell'atto costitutivo nella sua interezza trova, peraltro, giustificazione nel fatto che l'assemblea chiamata a deliberare sulla fusione e ad approvare il relativo progetto deve avere piena contezza dell'atto costitutivo della società risultante dalla fusione o della società incorporante. Nell'ipotesi di fusione per incorporazione, la modificazione della ragione o denominazione sociale della società incorporante può avvenire mutuando la ragione o denominazione sociale stessa da una delle società incorporate. Il punto n. 3) si limita a richiedere l'indicazione meramente numerica del rapporto di cambio, rinviando implicitamente alle relazioni degli amministratori e degli esperti per l'esplicitazione delle modalità di determinazione. L'eventuale conguaglio in denaro, previsto in sede di determinazione del rapporto di cambio, non può superare, come sancito dal secondo comma dell'articolo, la soglia del dieci per cento del valore nominale delle azioni o quote assegnate a seguito della fusione. Il suo ammontare deve essere indicato nel progetto di fusione (Trib. Benevento , Soc, 1993, 218). In ordine al punto n. 4), secondo una prima interpretazione, si richiede l indicazione nel progetto dei tempi, luoghi e adempimenti necessari per procedere al cambio dei titoli da annullare con quelli della società risultante dalla fusione o incorporante; secondo un altra interpretazione, l informazione richiesta attiene alle modalità con cui gli amministratori intendono soddisfare, nella fusione per incorporazione, il rapporto di cambio, attraverso l emissione di nuove azioni ovvero l assegnazione di azioni già esistenti (Marchetti 1991, 43; v., inoltre, Serra e Spolidoro 1994, 29). 12

13 Il punto n. 6), concernente l'indicazione della data di decorrenza degli effetti contabili della fusione, assume particolare rilevanza nell'ipotesi di retrodatazione contabile della fusione stessa. Il punto n. 7) richiede di porre in evidenza il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di soci (quali ad es. gli azionisti privilegiati o di risparmio, o i possessori di titoli diversi dalle azioni, quali ad es. gli obbligazionisti convertibili o i possessori di warrants). La portata della disposizione deve essere intesa in senso ampio, così da comprendere anche i titolari di quote di società a responsabilità limitata cui sono attribuiti speciali diritti o doveri, indipendentemente dal fatto che formino o meno una categoria in senso tecnico. E stato precisato come l uso dell avverbio eventualmente sia da intendere nel senso della possibile inesistenza di diverse categorie di soci o di possessori di titoli diversi dalle azioni, e non della discrezionalità in ordine all indicazione del trattamento differenziato degli stessi (Serra e Spolidoro 1994, 30). Dubbia resta la questione circa la possibilità di prevedere un trattamento uguale per tutti i soci, in presenza di una pluralità di categorie, e di modificare o sopprimere gli speciali diritti dei titolari di situazioni soggettive speciali (sul punto, v. Serra e Spolidoro 1994, 30, e più avanti nel presente paragrafo). Il punto n. 8) prevede l indicazione degli eventuali vantaggi particolari attribuiti agli amministratori delle società partecipanti alla fusione. Essa trova giustificazione nella necessità di indennizzare gli amministratori delle società fuse per la cessazione anticipata dalla carica ovvero nella opportunità di remunerare specificamente gli stessi per l attività svolta in vista della fusione (Marchetti 1991, 45). Non sembrano di conseguenza proponibili vantaggi particolari per gli amministratori della società risultante dalla fusione, nel caso di fusione in senso proprio, rientrando ogni previsione di beneficio nella nozione di compenso che, in quanto tale, deve essere previsto nell atto costitutivo (Serra e Spolidoro 1994, 31). 4. Il rapporto di cambio - La componente tecnica di maggior rilievo nella fusione delle società è costituita dal rapporto di cambio. La determinazione del rapporto di cambio è finalizzata ad esprimere, secondo un principio di perequazione, le quote di partecipazione nelle società incorporate o fuse in quote di partecipazione nella società incorporante o risultante dalla fusione. 13

14 Esso corrisponde, nell ipotesi di fusione per incorporazione, al rapporto di scambio tra il numero di azioni (o quote) della società incorporata ed il numero di azioni (o quote) della società incorporante e, nell ipotesi di fusione propriamente detta, al rapporto di scambio tra il numero di azioni (o quote) delle società partecipanti alla fusione ed il numero di azioni (o quote) della società risultante dalla fusione. La misura del rapporto di cambio dipende, in prima battuta, dal valore effettivo del patrimonio delle società partecipanti alla fusione (Serra e Spolidoro 1994, 32). La base di determinazione del valore effettivo è rappresentata dalla situazione patrimoniale (o bilancio di esercizio) redatta in occasione della fusione, su cui si innesta un complesso procedimento di valutazione. La determinazione del rapporto di cambio non è, tuttavia, fondata esclusivamente su criteri o parametri oggettivi, ma caratterizzata dalla discrezionalità tecnica degli amministratori nella scelta degli stessi e nel peso attribuito ai risultati con essi raggiunti (Cottino 1999, 632). Essa è, inoltre, di norma influenzata da una trattativa fra gli amministratori delle società partecipanti alla fusione, in cui entrano in gioco per lo più fattori extra-economici (quali, ad esempio, la rispettiva forza contrattuale e le qualità personali degli amministratori). Il rapporto di cambio è unico solo nel caso di fusione per incorporazione di una società in un altra società, dandosi luogo a più rapporti di cambio negli altri casi. Una pluralità di rapporti di cambio è, inoltre, rinvenibile anche in presenza di diverse categorie di azioni (Marchetti 1991, 37; G. Laurini 1991, 583; Quatraro 1994, 400); invero, il 1 comma, n. 7, dell articolo in commento, impone di indicare nel progetto di fusione «il trattamento eventualmente riservato a particolari categorie di azioni» (Riva 1998, 103). In particolare, la giurisprudenza ha ritenuto che, in presenza di perdite rilevanti, la determinazione di un rapporto di cambio identico per le azioni ordinarie e le azioni di risparmio risultasse elusiva del privilegio, spettante agli azionisti di risparmio, di essere postergati nella partecipazione alle perdite (Trib. Milano , Soc, 1996, 803). La determinazione del rapporto di cambio non è necessaria se la società incorporante possiede tutte le azioni (o quote) dell incorporata. In tale caso, l assorbimento del patrimonio dell incorporata determina semplicemente l annullamento della relativa partecipazione nella società incorporante. Nell ipotesi di partecipazione non totalitaria, 14

15 la determinazione del rapporto di cambio assume rilevanza solo per le azioni (o quote) possedute da soggetti terzi. 5. Il conguaglio in denaro - L applicazione del rapporto di cambio può dare luogo a fenomeni di raggruppamenti o di resti di azioni. Il legislatore, al fine di contemperare l interesse del singolo azionista alla conservazione della propria partecipazione con l interesse della società, ha previsto la possibilità di fissare un conguaglio in denaro. La previsione del conguaglio in denaro è giustificata dall esigenza di fissare un rapporto di cambio aritmeticamente semplice (Marchetti 1991, 37; Gasperoni 1992, 1056; Pettarin 1992, 95; Serra e Spolidoro 1994, 37; Di Sabato 1999, 427) e non dalla possibilità di soddisfare in denaro i diritti dei soci (Morano e Zini 1991, 920; contra Buttaro 1993, 578). Si è ritenuto che il conguaglio in denaro debba avere un applicazione generale, non potendosi riservare l attribuzione dello stesso solo ai soci che, per effetto del rapporto di cambio, non raggiungono quozienti interi di assegnazione delle azioni (o quote). In tale senso, qualora si renda necessario, il conguaglio in denaro risulta a carico dell incorporante e a favore di ciascun socio dell incorporata (Marchetti 1991, 38). Poiché l istituto del conguaglio in denaro non garantisce in ogni caso il mantenimento dello status di socio, in particolare allorché il rapporto di cambio sia tale da non consentire a tutti i soci di ricevere un numero intero di azioni della società incorporante, si rende necessario ricorrere a meccanismi che permettano di integrare i resti fino a raggiungere un quoziente intero oppure di alienarli realizzandone il valore, dandone notizia nel progetto di fusione (Marchetti 1991, 38; Serra e Spolidoro 1994, 39). 6. Adempimenti pubblicitari - L articolo in commento prevede una forma di pubblicità del progetto di fusione sempre necessaria, sia per le società di persone sia per le società di capitali, ed un ulteriore adempimento, obbligatorio soltanto nel caso in cui partecipino alla fusione anche società di capitali. In particolare, il terzo comma prevede l'obbligo, per tutte le società partecipanti alla fusione, di depositare il relativo progetto per l'iscrizione presso il registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società medesime (esclusa la società risultante dalla fusione, Serra e Spolidoro 1994, 40). 15

16 Il successivo quarto comma impone la pubblicazione di un estratto del progetto di fusione sulla Gazzetta Ufficiale, qualora partecipino alla fusione anche società di capitali (esclusa, anche in questo caso, la società di capitali risultante dalla fusione di società di persone, Serra e Spolidoro 1994, 41). Quest'ultimo adempimento deve aver luogo, per espressa disposizione di legge, almeno un mese prima della data fissata per la deliberazione assembleare di fusione (di prima convocazione: Massime Trib. Milano, GI, 1991, IV, 516). Non è previsto, forse per una svista del legislatore, il rispetto di un termine analogo per le società di persone (F. Laurini 1992, 1106). Si ritiene sufficiente provvedere alla pubblicazione dell estratto del progetto di fusione sulla Gazzetta Ufficiale una volta sola per tutte le società partecipanti alla fusione (G. Laurini 1991, 580). Secondo parte minoritaria della dottrina e della giurisprudenza, il termine di un mese previsto dalla norma in commento è rinunciabile dai soci all unanimità, essendo fissato nell interesse esclusivo dei soci stessi (Marchetti 1991, 23; App. Torino , GI, 1995, I, 2, 922). Per contro, la dottrina e la giurisprudenza prevalenti ritengono che il termine dilatorio di un mese dalla pubblicazione del progetto sulla Gazzetta Ufficiale sia irrinunciabile, non essendo previsto nel solo interesse dei soci, ma anche e soprattutto dei terzi, costituendo parte integrante di un procedimento avente rilevanza informativa esterna (Serra e Spolidoro 1994, 42; Trib. Asti , GI, 1995, I, 2, 921; Trib. Udine , Soc, 1995, 968; Trib. Verona , GCo, 1996, II, 66; Trib. Alessandria , DF, 1996, II, 877); inoltre, come osservato dalla giurisprudenza, il decorso del termine è previsto, tra l altro, nell interesse dei creditori legittimati all opposizione ai sensi dell art. 2503, al fine di consentire loro di conoscere compiutamente i termini dell operazione (Trib. Verona , Soc, 1995, 968). Il progetto di fusione non è sottoposto ad omologazione, ritenendosi sufficiente che il registro delle imprese competente provveda ad un controllo di completezza delle informazioni richieste, senza alcuna indagine sul loro contenuto (Massime Trib. Milano, GI, 1991, IV, 515). Dalla previsione secondo cui nella pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale deve essere fatta menzione dell avvenuta iscrizione del progetto nel registro delle imprese, si desume che l iscrizione deve precedere la pubblicazione del progetto. 16

17 7. Assegnazione di azioni o quote ai soci della società incorporata - Nel caso di fusione per incorporazione di società interamente possedute, la società incorporante non procede ad un aumento del capitale sociale, mentre nell ipotesi di fusione per incorporazione di società non interamente possedute la società incorporante procede normalmente ad un aumento del proprio capitale per soddisfare il cambio delle azioni (o quote). L operazione può, tuttavia, essere realizzata attraverso l assegnazione ai soci della società incorporata di azioni proprie detenute dalla società incorporante (Landolfi 1992, 1350) o l assegnazione di azioni (o quote) della società incorporante detenute dai vecchi soci (Marchetti 1991, 43; Gasperoni 1992, 1058; Buttaro 1993, 578) ovvero ancora attraverso l annullamento dei titoli in circolazione e l attribuzione di azioni (o quote) di nuova emissione ai vecchi e ai nuovi soci, fermo restando il capitale sociale (Serra e Spolidoro 1994, 33). 8. Variazione del capitale della società incorporante o risultante dalla fusione - L aumento del capitale sociale della società incorporante, nel caso di fusione per incorporazione, non deve corrispondere necessariamente al patrimonio netto della società incorporata; né il capitale iniziale della società risultante dalla fusione, nel caso di fusione in senso proprio, deve corrispondere necessariamente alla somma dei patrimoni netti delle società partecipanti alla fusione (Marchetti 1991, 41; Landolfi 1992, 1354); anche se la corrispondenza risulta nella normalità dei casi opportuna, soprattutto per i riflessi garantistici (Cottino 1999, 633). Qualora non vi sia corrispondenza, emergono le cc.dd. differenze da concambio di azioni (o quote), positive o negative. In particolare, sorge un avanzo da concambio quando, nel caso di fusione per incorporazione, l incremento del capitale della società incorporante è inferiore al patrimonio netto della società incorporata; nel caso di fusione in senso proprio, la parte di capitale iniziale della società risultante dalla fusione, destinato a soddisfare i soci di ciascuna delle società partecipanti alla fusione, è inferiore, rispettivamente, al patrimonio netto di ciascuna delle società partecipanti alla fusione medesime; emerge un disavanzo da concambio nel caso opposto. L avanzo da concambio non pone problemi di appostazione in bilancio costituendo un fenomeno analogo al sovrapprezzo (Serra e Spolidoro 1994, 35; Quatraro 1992, 339). Maggiori problemi pone il disavanzo da fusione, soprattutto allorché non possa essere assorbito da riserve disponibili della società incorporante, strada quest ultima 17

18 percorribile secondo parte della dottrina (Colombo 1992, 961; Santagata 1993, 39). Nell ipotesi in cui manchi la copertura, la dottrina prevalente ritiene ammissibile l utilizzo del disavanzo per la rivalutazione dei cespiti e l iscrizione dell eventuale eccedenza in una posta sostanzialmente analoga all avviamento, a condizione che ne ricorrano i presupposti (Colombo 1992, 963; Quatraro 1992, 341; in senso contrario, Fortunato 1991, 181). 18

19 LA SITUAZIONE PATRIMONIALE DI FUSIONE Sommario 1. Generalità - 2. La situazione patrimoniale - 3. Data di riferimento della situazione patrimoniale - 4. Criteri di redazione della situazione patrimoniale - 5. Bilancio dell'ultimo esercizio. 1. Generalità - La situazione patrimoniale (o bilancio di fusione) trova quali destinatari i soci, i creditori sociali ed i terzi in genere (Marchetti 1991, 32; Picciau 1991, 506). Tuttavia, in ragione della pluralità degli scopi informativi, essa non consente di soddisfare pienamente le esigenze informative dei citati destinatari. Così, la situazione patrimoniale non costituisce strumento unico ed esclusivo di tutela dei creditori, non consentendo di identificare i creditori legittimati all opposizione e non rispecchiando la situazione contabile della società alla data del deposito del progetto o della deliberazione di fusione (Fortunato 1991, 180; Gasperoni 1992, 1055); né essa è volta a soddisfare un interesse soltanto dei soci, non fornendo la rappresentazione del patrimonio effettivo della società (Serra e Spolidoro 1994, 49). Essa consente, tuttavia, di avere una rappresentazione sufficientemente aggiornata della situazione contabile delle società partecipanti alla fusione, e costituisce la base di partenza per la determinazione della situazione patrimoniale effettiva (Marchetti 1991, 33; Fortunato 1991, 179). L obbligo di redazione della situazione patrimoniale incombe in via individuale ed autonoma sugli organi amministrativi delle singole società partecipanti alla fusione (Serra e Spolidoro 1994, 45). In quanto atto degli amministratori, distinto dal progetto di fusione, la situazione patrimoniale non deve essere sottoposta ad approvazione da parte dell assemblea dei soci (Marchetti 1991, 43; Gasperoni 1992, 1056; Cottino 1999, 632; Massime Trib. Milano, GI, 1991, IV, 516). 2. La situazione patrimoniale - La norma riformulata non offre un indicazione chiara ed univoca sul significato dell espressione situazione patrimoniale, limitandosi a precisare che essa deve essere redatta con l osservanza delle norme sul bilancio d esercizio. Ci si chiede, di conseguenza, se per situazione patrimoniale debba 19

20 intendersi esclusivamente lo stato patrimoniale della società ovvero anche il conto economico. Depone a favore della tesi restrittiva il fatto che, in sede di delibera di fusione, non si tende tanto a fornire una rappresentazione dell attività economica della società, quanto piuttosto a porre in evidenza la consistenza patrimoniale della società stessa, anche al fine di consentire la corretta determinazione del rapporto di cambio, elemento fondamentale nell operazione in oggetto. A favore della tesi estensiva giocano, tuttavia, il richiamo delle norme sul bilancio di esercizio (Marchetti 1991, 32; Gasperoni 1992, 1055; Quatraro 1994, 409; Massime Trib. Milano, GI, 1991, IV, 516; Trib. Napoli , Soc, 1994, 251; Trib. Napoli , Soc, 1994, 1378, il quale subordina la legittimità della delibera assembleare di fusione alla condizione che la situazione patrimoniale sia comprensiva del conto economico) ed il fatto che la gestione economica dell impresa influenza comunque la situazione patrimoniale della società attraverso il risultato di periodo (Marchetti 1991, 32). In aderenza alle nuove norme che disciplinano il bilancio di esercizio delle società di capitali, si è anche prospettata la necessità - per queste ultime - della redazione della nota integrativa (nel senso che deve trattarsi di un vero e proprio bilancio, Cottino 1999, 630; Campobasso 1999, 579; Trib. Alba , RN, 1995, 1561); mentre è stata ritenuta probabilmente superflua la predisposizione della relazione sulla gestione, in considerazione del contenuto della relazione degli amministratori prevista dall art quater c.c. (Serra e Spolidoro 1994, 52; Massime Trib. Milano, Impr, 1994, 2683). 3. Data di riferimento della situazione patrimoniale - Ai sensi del primo comma dell'articolo in commento, la data della situazione patrimoniale redatta ad hoc non può essere anteriore di oltre quattro mesi rispetto al giorno in cui il progetto di fusione è depositato nella sede della società. Parte della giurisprudenza, argomentando dalla successione degli articoli, ha ritenuto che la data della situazione patrimoniale non possa comunque essere anteriore di oltre quattro mesi rispetto al deposito del progetto di fusione per l iscrizione nel registro delle imprese del luogo ove hanno sede le società partecipanti alla fusione (Massime Trib. Milano, GI, 1991, IV, 518; Massime Trib. Napoli, RN, 1991, III, 1112). Si è osservato, inoltre, come la data di riferimento della situazione patrimoniale non possa essere 20

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