Recesso del socio: determinazione del valore delle azioni e verbalizzazione notarile

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1 Recesso del socio Recesso del socio: determinazione del valore delle azioni e verbalizzazione notarile di Giuliana Liotti L art ter, comma II, c.c. stabilisce che il valore di liquidazione delle azioni del socio recedente è determinato dagli amministratori, precisando, al successivo V comma, che i soci hanno diritto di conoscere la determinazione del valore ( ) nei quindici giorni antecedenti alla data fissata per l assemblea volta a deliberare la decisione legittimante l exit. La laconicità della norma non consente, prima facie, di definire l effettivo contenuto di tale obbligo posto in capo agli amministratori. L informazione preordinata all exit sembra, tuttavia, porsi come canale informativo autonomo e diverso rispetto a quello dell informazione preassembleare. È, dunque, obbligatorio o semplicemente opportuno determinare il valore delle azioni prima dell assemblea e darne contezza nel relativo verbale? Quali sono le tutele concesse al recedente in seguito al mancato adempimento del suddetto obbligo da parte degli amministratori? E quali le possibili conseguenze dell intervento di un socio che, in assemblea, lamenti la carenza di informazione circa il valore delle azioni? 1. L informazione preordinata al recesso Ogni regolamentazione del recesso nelle società di capitali non può coerentemente disattendere il legittimo interesse dei soci a conoscere tempestivamente il valore di liquidazione delle azioni in modo da poter consapevolmente orientare le proprie scelte in ordine al recesso ovvero alla permanenza in società (1). Tale autorevole affermazione lascia, tuttavia, aperte numerose questioni, relative in primis alle modalità con le quali consentire al socio una corretta informazione preordinata all esercizio del diritto di recesso, in secondo luogo al rilievo giuridico di tale informazione ed infine al momento in cui la conoscenza deve essere garantita, ossia al significato da attribuire all avverbio tempestivamente (2). È, infatti, lecito dubitare che l interesse del socio ad una previa informazione abbia trovato nella riforma adeguata considerazione e piena tutela, mostrando, invece, la vigente disciplina numerose lacune. Il nuovo art ter c.c. definisce un complesso procedimento orientato a determinare il valore della quota del socio recedente anteriormente alla delibera che legittima il diritto di exit, al fine di consentire un più completo ed informato esercizio del diritto stesso. Ai sensi del secondo comma della citata norma, l obbligo di determinare il valore di liquidazione delle azioni è posto in capo agli amministratori, con parere (obbligatorio, ma non vincolante) del collegio sindacale e del revisore contabile. Il quinto comma, poi, specifica che i soci hanno diritto di conoscere la determinazione del valore di cui al secondo comma ( ) nei quindici giorni precedenti alla data fissata per l as- (1) Bione, Informazione ed exit: brevi note in tema di recesso nella spa, in Il Nuovo Diritto delle, Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da Abbadessa Portale, 3, Torino, 2007, 205 ss. (2) Il diritto di recesso è stato uno dei comparti della disciplina societaria in cui più incisivamente è intervenuto il legislatore della recente riforma, attuata con D.Lgs. n. 6 del All atteggiamento di disfavore che permeava la disciplina del recesso nel codice del 1942, la riforma ha sostituito una visione favorevole al diritto de quo, quale «estremo ma efficace mezzo di tutela del socio avverso i cambiamenti sostanziali dell operazione cui partecipa», come si legge nella Relazione Ministeriale che accompagna il suddetto decreto. Molti autori enfatizzano il ruolo del recesso come «punto di equilibrio fra potere della maggioranza e diritti individuali dei soci» cfr. Calandra Buonaura, Il recesso del socio nelle società di capitali, in Giur. Comm., 2005, I, 291 ss., che sottolinea, peraltro, la funzione di «favorire il disinvestimento del socio». Galletti, Il nuovo diritto delle società, a cura di Maffei Alberti, Padova, 2005, 1483 ss., sub art c.c., evidenzia come una determinata dottrina americana veda nel diritto di exit, oltre che uno strumento per il disinvestimento, anche un «rimedio all opportunismo della maggioranza». Cappiello, Prospettive di riforma del diritto di recesso nelle società di capitali: fondamento e limiti dell autonomia statutaria, in Quaderni di ricerca giuridica a cura della Banca d Italia (n. 54 luglio 2001), svolge un analisi del «diritto al disinvestimento» come «una sorta di garanzia di indennizzo, una rete di sicurezza rispetto ad eventuali modifiche delle caratteristiche del loro investimento nella società». 92

2 semblea; ciascun socio ha il diritto di prenderne visione e di ottenerne copia a proprie spese. La ratio della disposizione è sicuramente ravvisabile nella volontà di consentire al socio l esercizio del recesso nel modo più consapevole possibile, soprattutto di fronte ad una probabile modifica delle condizioni dell investimento. Il socio deve, cioè, essere messo in condizione di valutare se sia maggiormente conveniente, in termini economici, accettare il mutamento, in prospettiva di un futuro guadagno rispetto al valore attuale dei propri titoli azionari, oppure disinvestire e monetizzare la propria partecipazione sociale (3). Si vuole assegnare al socio un congruo spatium deliberandi per valutare opportunamente il rapporto costo/beneficio tra il votare a favore della delibera oppure profittare della possibilità di recedere. 1.1 Recesso legittimato da delibera, recesso derivante da mero fatto e recesso ad nutum Uno dei principali problemi che emerge in relazione alla suddetta norma deriva dalla mancanza di unitarietà nella configurazione del recesso (4). La riforma ha, infatti, determinato il venir meno della stretta correlazione tra delibera assembleare ed exit. Non tutte le cause di recesso sono, infatti, riconducibili ad una delibera (5). Talvolta potrebbe non essere facilmente riconoscibile una fattispecie che legittima il recesso e, conseguentemente, gli amministratori potrebbero non ravvisare la necessità di depositare la stima del valore delle azioni. Si pensi, ad esempio, alla causa di recesso contemplata dall art 2437, terzo comma, c.c.: laddove la società sia stata costituita a tempo indeterminato, il socio può recedere ad nutum, purché rispetti il termine di preavviso (6). È stato sostenuto che, applicando analogicamente l art ter, anche in caso di recesso non derivante da delibera assembleare, gli amministratori dovrebbero determinare il valore della liquidazione dei titoli. Secondo tale interpretazione, nel caso di recesso ad nutum, ad esempio, la determinazione dovrebbe essere fatta in prossimità della scadenza del termine di preavviso e, più precisamente, l obbligo scatterebbe entro i quindici giorni che precedono la scadenza del suddetto periodo (7). Diversamente, si respinge la possibilità di un informazione preventiva nei casi in cui il recesso non sia legittimato da delibera, ritenendo che la determinazione del valore delle azioni dovrà avvenire in questi casi successivamente all evento legittimante e nel più breve tempo possibile (8). Inoltre, la conoscenza, di cui all art bis, ultima parte, c.c., va riferita non solo al verificarsi del fatto, ma anche al valore delle azioni, con conseguente slittamento in avanti del termine. In tal modo si riuscirebbe a dare una valida spiegazione ai due differenti termini della suddetta norma (9): a ben vedere, infatti, i trenta giorni concessi al socio per esercitare l exit conseguente a fatto sarebbero gli stessi a disposizione per il recesso derivante da delibera assembleare (10), nel pieno rispetto della parità di trattamento. 1.2 Il momento di riferimento del valore delle azioni Una seconda lacuna della disciplina vigente si riscontra nel quinto comma dell art ter ed è da ravvisarsi nella mancata indicazione del momento di riferimento del valore delle azioni (11). Emerge, a tal proposito, una prima lampante differenza con l art c.c., che disciplina il diritto di recesso nelle s.r.l. ed indica al terzo comma, quale (3) Maltoni, Prime riflessioni in ordine alla nuova disciplina del recesso nella spa, in Atti Convegno Bologna, 6 dicembre 2002; Callegari, Il nuovo diritto delle società, diretto da Cottino - Bonfante - Cagnasso - Montalenti, Bologna, 2004, sub art ter c.c., 1420 ss.; Paciello, in di capitali, Nuovo commentario Niccolini - D Alcontres, Napoli, 2004, sub art ter c.c. (4) Tanto che per alcuni sarebbe stato più corretto parlare di diritti di recesso piuttosto che di diritto : Caprara, Delibera che legittima il recesso e la mancata determinazione del valore delle azioni: spunti interpretativi, in Contr. e impr., 2009, 1279 ss. Per un confronto con la disciplina ante riforma, vedi Galletti, Il recesso nelle società di capitali, Milano, (5) L art bis, primo comma, ultima parte, si riferisce specificamente al fatto che legittima il recesso, indicando un diverso termine - di trenta, anziché quindici giorni - per l esercizio del diritto ed un diverso dies a quo - il giorno della conoscenza del fatto stesso da parte del socio -. (6) Termine che, stando all indicazione della norma, deve essere di almeno 180 giorni, salvo che lo statuto non preveda un termine maggiore, il quale, tuttavia, non può superare un anno. (7) Bartolacelli, Profili del recesso ad nutum nella società per azioni, in Contr. e Impr., 2004, in part In tal senso anche Rordorf, Il recesso del socio di società di capitali: prime osservazioni dopo la riforma, in Le, 2003, 7, 923 ss. (8) Così anche Bione, cit., nt. 1, e Stella Richter, Diritto di recesso e autonomia statutaria, negli atti del Convegno Notarile di Roma (27-29 novembre 2003), pubblicato sul sito (9) Quindici giorni per l esercizio del recesso legittimato da delibera, trenta, invece, per quello conseguente a fatto. (10) Quindici giorni antecedenti all assemblea e quindici successivi, secondo il combinato disposto degli artt ter, comma 5 e 2437-bis c.c.: dunque complessivi trenta giorni. (11) Si propongono le stesse incertezze che sono state evidenziate in dottrina ed in giurisprudenza in relazione all art c.c. ed al momento di riferimento della situazione patrimoniale che gli amministratori devono sottoporre alla società in occasione di perdite superiori ad un terzo del capitale sociale. Vedi sul tema: Nobili e Spolidoro, La riduzione del capitale, in Trattato Colombo-Portale, 6, Torino, 1993, 344, note 29 e 30; Guerrera, di capitali, Nuovo commentario Niccolini - D Alcontres, Napoli, 2004,

3 momento cui rimandare il valore della quota del recedente, lo stesso in cui venga esercitato il diritto. Particolari problemi potrebbero, poi, porsi nel caso in cui la stima risalga ad un momento storico non di poco antecedente a quello del suo deposito. Eventualità non certo improbabile a causa della complessità delle operazioni di verifica della consistenza patrimoniale della società, delle sue prospettive reddituali e del valore di mercato delle azioni (criteri legali per la determinazione del valore delle azioni ai sensi del terzo comma dell art ter). Appare evidente che, anche attraverso il termine contemplato al quinto comma dell art ter, il legislatore abbia voluto ancorare la valutazione delle azioni ad un momento non eccessivamente antecedente l esercizio di fatto del recesso. Ulteriore conferma in tal senso risulta essere il terzo comma della suddetta norma che, per le azioni quotate nei mercati regolamentati, impone di far riferimento alla media aritmetica dei prezzi di chiusura nei sei mesi che precedono la pubblicazione o la ricezione dell avviso di convocazione dell assemblea (12) atta a deliberare su questioni che potrebbero legittimare il recesso. Sarebbe, pertanto, auspicabile che la valutazione nella società non quotate non sia di molto risalente rispetto alla data dell assemblea (13); mentre nei casi di recesso derivante da un mero fatto il valore delle azioni non potrà non riferirsi al momento del fatto stesso (14). Eppure, non va trascurata l opinione di chi ritiene che, mancando nelle s.p.a. un momento di riferimento, sarebbe analogicamente applicabile quello definito ex art. 2473, terzo comma, per tutti i casi in cui il recesso sia legittimato da fatti; mentre, nel caso di delibere assembleari, tenendo conto dell art ter quinto comma, «il valore della quota dovrà essere fissato al quindicesimo giorno precedente all assemblea» (15). Così facendo, tuttavia, nel caso di recesso derivante da fatto, si correrebbe il rischio di pervenire a una serie di valori di liquidazione diversi, a seconda del momento in cui il singolo socio possa esercitare il diritto di exit. Si tratta di un assunto inaccettabile, onde evitare comportamenti abusivi dei soci, quali, ad esempio, una volontaria dilazione del momento nel quale il fatto legittimante possa dirsi conosciuto o conoscibile al fine di sfruttare eventuali oscillazioni del valore. Eccessivamente rigida appare, invece, la conclusione relativa al recesso legittimato da delibera. È stata, altresì, avanzata in dottrina la possibilità che il socio possa anteporre al vero e proprio esercizio del diritto di recesso una richiesta di determinazione del valore delle azioni, motivata con l interesse a recedere. Al fine di eliminare ogni possibile margine di incertezza in tal senso, il punto potrebbe essere opportunamente chiarito negli statuti, prevedendo, ad esempio, che la valutazione possa essere riferita ad un momento anteriore, ma non oltre un certo lasso temporale, rispetto alla delibera ed, invece, al momento in cui si sia verificato il fatto legittimante il recesso (16). Quid iuris, allora, laddove si verificassero eventi medio tempore (tra la valutazione delle azioni e l esito dell iter liquidativo azionato dal recesso) che possano implementare o, al contrario, deprimere il valore dei titoli, rispetto alla valutazione effettuata? Nel caso in cui il valore risulti incrementato, sarebbe possibile ricorrere al meccanismo di contestazione, previsto ex art ter, sesto comma (17). Mentre nel caso di un decremento, non sarebbe possibile modificare il valore precedentemente previsto, in quanto si ravvisa nella determinazione del valore delle azioni da parte degli amministratori una proposta contrattuale, che trova accettazione nella dichiarazione di recesso da parte del socio, così perfezionandosi un accordo negoziale dagli effetti definitivi (18). (12) Il riferimento al prezzo medio dell ultimo semestre sembra consentire che la quota di liquidazione esprima al meglio e più fedelmente il proprio valore, anche se non sono mancate critiche rivolte alla possibile arbitrarietà di tale criterio: cfr, ad esempio, Cappiello, cit., nt. 2 e Galletti, cit., nt. 4. Permane, poi, in relazione a questa disposizione il dubbio, già emerso ante riforma, relativo alle società che non siano ammesse alla quotazione se non da un periodo inferiore ai sei mesi. Sembra potersi propendere per la tesi che consente la valutazione del prezzo medio per il periodo in cui la società sia stata esposta alla quotazione, così anche Callegari, cit., nt. 3. (13) Cfr. Di Cataldo, Il recesso del socio di società per azioni, in Nuovo Diritto delle, Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da Abadessa Portale, 3, Torino, 2007, 218 ss., il quale ritiene che non si debba andare oltre i due o tre mesi precedenti all assemblea. Ventoruzzo, I criteri di valutazione delle azioni in caso di recesso del socio, in Riv. Soc., 2005, 309 ss., invece, si limita a rimandare l individuazione del momento al quale riferire il calcolo alla diligenza degli amministratori. (14) In tal senso Bione, cit., nt. 1. (15) Rordorf, cit., nt. 7. (16) Così Rinaldi, La determinazione del valore delle azioni del socio recedente e la sua eventuale contestazione, in, 2010, 2, 233 ss. (17) Nonostante alcuni ritengano che la contestazione di cui all ultimo comma della citata norma (della quale più diffusamente si dirà in seguito) sia diretta solo a verificare il corretto utilizzo da parte degli amministratori dei criteri di valutazione delle azioni, la prevalente opinione dottrinale consente un interpretazione estensiva. In tale ultimo senso: Bione, cit., nt. 1 e Caprara, cit., nt. 4. (18) Tale interpretazione appare, altresì, legittimata dal fatto che ai sensi dell art ter, comma 6, c.c., la contestazione può essere proposta solo dai soci recedenti. Inoltre la società può pur sempre evitare di dover liquidare le azioni ad un valore superiore attraverso la revoca ex art bis, comma 3, c.c. (di cui si dirà infra). Così Bione, cit., nt

4 1.3 Il contenuto dell obbligo degli amministratori Ulteriore spunto di riflessione è offerto dall evoluzione subita dall art ter nell arco dell iter legislativo della riforma. In una prima stesura, infatti, la norma imponeva esplicitamente il deposito presso la sede sociale nei quindici giorni precedenti l assemblea (e fino allo spirare del termine per l esercizio del recesso) di una situazione patrimoniale della società, riferita ad un periodo antecedente non oltre tre mesi, sulla base della quale l organo amministrativo avrebbe dovuto determinare il valore di liquidazione delle azioni. Il testo definitivo, invece, parla, più laconicamente, di un diritto del socio a conoscere la determinazione del valore delle azioni nei quindici giorni antecedenti l assemblea atta a deliberare. Appare evidente la volontà del legislatore di alleggerire il peso della disciplina, evitando, peraltro, una previsione che sarebbe stata particolarmente onerosa per la società (19). Pertanto, sembra potersi escludere la necessità di redigere una sorta di bilancio straordinario a rilievo meramente interno e con efficacia limitata alla proposta del prezzo, che i soci recedenti hanno diritto di conoscere in anticipo, come pure è stato sostenuto (20). Alla quale conclusione, si giunge, tenuto conto che il valore delle azioni, alla luce della consistenza patrimoniale della società e delle prospettive reddituali, nonché dell eventuale valore di mercato, si compone di elementi tutti enucleabili solo ed unicamente da un bilancio, la redazione del quale si rende, secondo tale teoria, necessaria per determinare il valore delle azioni nelle s.p.a. non quotate in mercati regolamentati. Non manca, inoltre, chi ritiene (21) che, mancando un mezzo tipico predisposto dal legislatore per informare i soci circa il valore della partecipazione, lo stesso possa essere individuato anche nell avviso di convocazione ai sensi dell art c.c., in cui si precisi l avvenuto deposito della stima e le modalità di visione. La variazione del testo legislativo, tuttavia, induce a pensare che il contenuto dell obbligo degli amministratori sia quello più generico di stabilire in anticipo, rispetto alla delibera, il valore delle azioni (22). Verrebbe, pertanto, meno l onere del deposito, richiedendosi al socio di attivarsi con maggiore incisività. La sopra esposta interpretazione coglie un ulteriore dato a proprio sostegno nell analisi sistematica: attraverso il confronto del dato letterale ex art ter quinto comma, ove si legge, come detto, che i soci hanno diritto di conoscere, con quello di diverse altre norme nell ambito societario che richiedono, invece, inequivocabilmente la redazione ed il deposito di atti (23), quale obbligo posto in capo agli amministratori. Contro tale visione, tuttavia, è stata posta in rilievo l ultima parte della stessa disposizione, che consente a ciascun socio di prenderne visione ed ottenerne copia a proprie spese ed a cosa potrebbe riferirsi tale inciso, se non ad un documento depositato presso la sede sociale? Anche il riferimento ai criteri di liquidazione adoperabili per le società non quotate possono, tuttavia, supportare l idea precedentemente espressa. Originariamente, infatti, si faceva riferimento al valore delle azioni risultante dall ultimo bilancio di esercizio, ma tale criterio appariva spesso penalizzante per il recedente, come emerge anche dalla Relazione Ministeriale alla riforma (24). Gli indici utilizzati per redigere il bilancio, infatti, potrebbero essere inadeguati a riprodurre un immagine fedele del valore di mercato dell impresa. (19) Come non può fare a meno di notare Bellezza, La nuova disciplina del recesso, Riunioni di studio sulla riforma delle società, dagli atti del Consiglio Notarile di Milano (novembre marzo 2003). (20) Paciello, cit., nt. 3, in part (21) Salafia, L avviso di convocazione dell assemblea, in, 2007, 1314 ss. (22) Così anche Bartolacelli, cit., nt. 7, in part. 1158: «Stando alla lettera della legge, ad essi compete solamente l approntare la determinazione del valore nei termini e secondo i criteri stabiliti, non già il comunicare tale valore al recedente. Pur essendo, infatti, tale obbligo previsto nell interesse del socio, il legislatore pare aver inteso condizionare tale interesse all attivazione del socio per conoscere la determinazione. In questo senso, infatti, sembra si debba leggere l assunto per cui i soci hanno il diritto di conoscere : il diritto è quello dei soci alla conoscenza ed agli amministratori spetta semplicemente il rendere azionabile tale diritto in linea teorica; non certo, dunque, il comunicare ai soci quanto determinato, bensì, semplicemente, operare affinché tale conoscenza possa essere acquisita da parte del socio che si sia voluto attivare.». Nello stesso senso anche Maltoni, cit., nt. 3, Callegari, cit., nt. 3, in part e CNM Massima n. 51 (vedi infra). (23) Ad esempio, l art. 2429, comma 3, c.c., in materia di approvazione del bilancio annuale: Il bilancio ( ) deve restare depositato in copia nella sede della società, insieme con le relazioni degli amministratori, dei sindaci e del soggetto incaricato della revisione contabile, durante i quindici giorni che precedono l assemblea, e finché sia approvato. Ancora l art c.c., relativo alla riduzione per perdite oltre un terzo del capitale: All assemblea deve essere sottoposta una relazione sulla situazione patrimoniale della società, con le osservazioni del collegio sindacale o del comitato di controllo sulla gestione. La relazione e le osservazioni devono restare depositate in copia nella sede della società durante gli otto giorni che precedono l assemblea. Ed, infine, l art. 2501septies c.c., specificamente rubricato: Deposito di atti, in materia di fusione. (24) Vedi Relazione al D.Lgs. n. 6 del 2003, par. 9: «Le modalità di determinazione del valore della quota del recedente fortemente penalizzanti, nell attuale disciplina costituiscono un grave problema, trattandosi di conciliare un atto, ed un intento liquidatorio, quale quello del socio, con i caratteri di una società, di un impresa, in esercizio, e le due prospettive: liquidazione e continuità sono in contrasto». 95

5 L attuale previsione del secondo comma, seconda parte, dell art ter mira, invece, ad individuare un valore quanto più possibile effettivo della partecipazione, proprio svincolandolo dai risultati contabili ed utilizzando come indici di riferimento la consistenza patrimoniale e le prospettive reddituali, oltre al valore di mercato dei titoli (25). L introduzione, poi, della facoltà di deroga statutaria ai suddetti criteri legali (26), prevista al quarto comma della norma in commento, potrà costituire un limite alla discrezionalità degli amministratori nella valutazione, rendendo possibile, ad esempio, tenere conto anche dell avviamento, oppure prevedendo la rettifica di altre poste che consentano di adeguare il valore all effettiva consistenza patrimoniale della società. 1.4 Informazione preassembleare e informazione preordinata al recesso Occorre, a questo punto, valutare il rilievo giuridico della informativa preordinata al recesso, volta a consentire una corretta informazione in ordine al valore della partecipazione, ed i rimedi perseguibili in caso di sua omissione. In particolare, è necessario stabilire se essa possa essere contenuta o meno nella sfera dell informativa preassembleare, quella, cioè, diretta a consentire un adeguata informazione in ordine ai temi oggetto della discussione, costituendo elemento imprescindibile per la validità della convocazione e del procedimento deliberativo stesso. Ad una prima e superficiale analisi, non si può fare a meno di notare come, già dal punto di vista dell ampiezza, i due tipi di informazione differiscano, essendo l area dell informazione preventiva ben più ampia di quella utile all esercizio del voto in assemblea. La nuova formulazione dell art c.c. legittima al recesso tutti i soci che non hanno concorso alle deliberazioni. Sono, dunque, legittimati al recesso anche coloro che non possono partecipare al voto, perché, ad esempio, portatori di azioni senza diritto di voto, i quali, pertanto, non sono destinatari dell informativa preassembleare, ma dovrebbero essere informati del valore dei titoli dei quali sono in possesso, nel caso volessero profittare del diritto di exit (27). Il legislatore, attraverso il procedimento di contestazione di cui all art 2437-ter, ultimo comma, c.c., sembra, poi, aver voluto chiaramente distinguere i due canali informativi, dal punto di vista della reazione alla loro mancanza o lacunosità. Mentre, infatti, la carenza dell informativa preassembleare darà al socio la possibilità di impugnare la delibera assunta, attraverso il procedimento di contestazione sarà possibile reagire all omissione della determinazione del valore delle azioni. S intende, in sostanza, arrivare a dimostrare che la determinazione del valore delle azioni, ex art ter secondo e quinto comma, non è, di per sé, un adempimento che possa offrire efficace garanzia informativa, né sembra poter incidere sulla determinazione di voto del socio (28). 2. Omissione della determinazione del valore delle azioni e possibili conseguenze Il nodo cruciale di questa indagine risiede nell individuazione delle tutele che spettano al socio di s.p.a., in caso di adozione di una delibera che legittimi il recesso, senza la preventiva determinazione del valore delle azioni da parte degli amministratori. Le conseguenze di tale omissione non sono espressamente regolate dal legislatore. Il Tribunale di Milano (29), nell unico precedente noto in materia, sostiene che la lesione del diritto all informazione si tradurrebbe in un vizio procedimentale, legittimando l impugnativa. La pronuncia parte dal presupposto secondo il quale la preventiva valutazione delle azioni consente di fornire al socio il bagaglio informativo necessario per poter esprimere consapevolmente il proprio voto in assemblea. I giudici milanesi stabiliscono, quindi, che il diritto d informazione è connesso, non solo all interesse informativo di chi intenda abbandonare la compagine sociale, ma della totalità dei soci, affinché questi «possano valutare appieno il valore del loro voto e quindi anche l impatto economico (30) ( ) di una modifica statutaria che possa indurre taluni al recesso». Parte della dottrina (31) risulta essere del medesimo (25) In tal senso Callegari, cit., nt.3. (26) Si rende opportuno ricordare che, ai sensi dell art. 2437, primo comma, lett. f), la modifica dei criteri legali di determinazione del valore delle azioni in caso di recesso è, a sua volta, una delle cause inderogabili di recesso. (27) Costoro non potranno, dunque, giovarsi del meccanismo impugnativo ai sensi dell art. 2378, ma potranno sicuramente attuare il rimedio risarcitorio specificamente indicato anche a loro favore dall art. 2377, comma 4, c.c. (28) Così anche Caprara, cit., nt. 4. (29) Sentenza del 30 aprile 2008, in Giur. it., 2008, 1944, con nota redazionale. (30) Dal momento che, com è noto, lo scioglimento della società aleggia, come extrema ratio, per tutto l iter della liquidazione, secondo quanto disposto dall art. 2437quater c.c. (31) Cfr. Di Cataldo, cit., nt. 13, in part. 240; Ventoruzzo, cit., nt. 13 e Weigmann, Circolazione e recesso, in Studi e materiali a cura del Consiglio Nazionale del Notariato,

6 avviso, addirittura qualcuno (32) giunge all estrema conclusione, in base alla quale il notaio che rilevasse autonomamente la mancanza della stima, «dovrebbe ammonire il presidente del possibile vizio che si annida nella deliberazione, pur senza giungere a bloccare l iscrizione di quanto deciso dai soci riuniti». Il pensiero testé delineato non è, tuttavia, esente da critiche e rilievi problematici. Occorre, anzitutto, tenere distinta la posizione del socio recedente, da quella del socio assente, dissenziente o astenuto rispetto alla delibera che legittima in astratto il recesso. Entrambe le figure comportano il quesito relativo alle conseguenze in caso di mancanza di informazione preventiva, in più per il socio recedente occorre verificare preliminarmente la possibilità di ricorso a rimedi demolitori (33). 2.1 Cessazione dello status socii ed esercizio dei diritti sociali medio tempore La questione va inquadrata nella più ampia problematica degli effetti della dichiarazione di recesso e della cessazione dello status socii. Ormai pacifica, in dottrina ed in giurisprudenza, è la natura recettizia della dichiarazione di recesso. Nonostante ciò è, tuttavia, ancora oggetto di fervida discussione il momento a partire dal quale tale dichiarazione dispiega la sua efficacia, soprattutto in relazione alla facoltà del recedente di esercitare i diritti sociali medio tempore, ivi compreso il diritto di impugnare la delibera che ha fondato il recesso. Stando alla natura giuridica della dichiarazione, bisognerebbe, coerentemente con i principi generali (34), ritenere che il recesso sia immediatamente efficace dal momento in cui la stessa giunga a conoscenza della società destinataria (35). È stato, tuttavia, sostenuto (36) che ciò poteva essere vero con riguardo alla disciplina ante riforma, ma il quadro sarebbe radicalmente mutato a seguito dell entrata in vigore della nuova disciplina. Rivisitando, dunque, la sopra esposta opinione alla luce della riforma, si può ritenere che la dichiarazione di recesso sia subordinata alla condizione di efficacia ravvisabile nel deposito delle azioni (37) del recedente presso la sede sociale, richiesto dal secondo comma dell art bis. L eventuale revoca della delibera legittimante da parte della società, ai sensi dell ultimo comma della suddetta norma, funzionerebbe, invece, da condizione risolutiva del recesso stesso (38). Tale opinione convince, poiché risulta essere particolarmente aderente al dato normativo. Si noti, infatti, che la citata disposizione specifica che la dichiarazione di recesso viene privata di efficacia, ove la società revochi la deliberazione che l ha reso possibile: ciò significa che, fino al momento in cui si dovesse verificare la revoca, il recesso è efficace. Secondo questa interpretazione il socio recedente potrà mantenere dei diritti originariamente incorporati nei propri titoli, solo quello alla liquidazione della propria partecipazione (39). (32) Weigmann, cit., secondo il quale: «tra le cause di annullamento della decisione ( ), indubbiamente, figura il mancato deposito, presso la sede sociale, del valore delle azioni determinato dagli amministratori ( ), al fine di maturare una decisione consapevole sulla convenienza della scelta di andarsene». (33) Caprara, cit., nt. 4. (34) Vedi art c.c. (35) In tal senso: Trib. Roma 11 maggio 2005, n , con nota di Toscano, in Riv. Not., 2005, II, 1124 ss., e con commento di Bonavera, in, 2006, 1, 54 ss.; in dottrina: Ferrara - Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 2001, 566. (36) Corsi, Il momento di operatività del recesso nelle società per azioni, in Giur. Comm., 2005, I, 317 ss. (37) Cfr. Salafia, Il recesso dei soci nelle società di capitali, in, 2006, 4, 417 ss.; diversamente, invece, Maltoni, cit., nt. 3, che vede il deposito delle azioni più come una condizione di procedibilità della liquidazione, in quanto esso «si pone in rapporto di mezzo a fine con il divieto di cessione a terzi, al fine da un lato di non consentire al recedente manovre speculative volte a consentirgli di lucrare la liquidazione ed il prezzo di cessione e dall altro di permettere alla società di cedere legittimamente tali azioni a terzi nell ambito della procedura di liquidazione della partecipazione disegnata dall art. 2437quater». Pertanto, secondo l autore, il recesso sarebbe efficace dall esatto momento «in cui la comunicazione perviene alla società nel rispetto dei termini di cui all art. 2437bis». Contra: Corsi, cit., nt. 33, il quale precisa, invece, che il deposito delle azioni avrebbe non solo il valore di uno spossessamento, ma anche l effetto di trasferire la loro disponibilità alla società, onde privarne il socio, proprio alla luce del fatto che egli rimane tale. (38) Vedi Bonavera, cit. (nt. 32), che la qualifica specificamente come condicio iuris; Maltoni, cit., nt. 3 e Salafia, cit., nt. 34. Nello stesso senso Nutrizio, Il recesso del socio nelle s.p.a., in, 2006, 8, 967 ss. e Comitato Interregionale dei Consigli Notarili del Triveneto, Orientamenti in materia di atti societari, in massima I.H.5, Termini di efficacia del recesso. (39) Bonavera, cit. (nt. 32), a mio avviso, esaspera eccessivamente questa lettura, sostenendo che: «il socio che ha comunicato alla società il proprio recesso, ma non abbia ancora ottenuto la liquidazione della sua quota di partecipazione nella società stessa, non può intervenire alle assemblee, né può evidentemente esprimere il proprio voto in tale sede. Conseguentemente sono invalide le deliberazioni assembleari assunte con l intervento del socio recedente». Nonostante la strumentalità del diritto d intervento in assemblea all esercizio del diritto di voto, disposta dall art. 2370, comma 1, c.c., si ritiene, infatti, argomentando a contrario il dettato dell art. 2377, comma 5, n. 1, c.c., che anche i soggetti non legittimati possano partecipare alle adunanze ed addirittura esprimere il voto, potendo la deliberazione essere invalidata solo ove si riesca a fornire la c.d. prova di resistenza. Quanto appena detto varrà, a maggior ragione, per il recedente. Secondo il Comitato Interregionale dei Consigli Notarili del Triveneto, massima I.H.6, Quorum costitutivi e deliberativi in presenza di partecipazioni per le quali è stato esercitato il recesso, la partecipazione del socio recedente, in ogni caso, non va computata nei quorum costitutivi e deliberativi previsti per le decisioni dei soci. 97

7 Corollario di questa ricostruzione sarebbe, secondo taluno, che il socio ben potrebbe revocare la propria dichiarazione, corrente lo stesso termine concesso alla società per la revoca della delibera. Questa affermazione viene giustificata attraverso il principio di parità di trattamento tra soci e società, nonché in riferimento all interesse stesso della società, «che non può non essere favorevole al venir meno del suo obbligo di procedere alla liquidazione» (40). Si sottolinea, peraltro, come il silenzio del legislatore in tal senso non possa interpretarsi quale divieto. È, tuttavia, opportuno osservare come concedere al socio simile facoltà esporrebbe la società ad una grave alea ed all impossibilità di conoscere l esatta entità dei recessi, anche al fine di valutare l opportunità della revoca della deliberazione (41). Inoltre, non sempre il silenzio del legislatore corrisponde ad intenti permissivi, soprattutto ove, come nel campo del diritto di recesso, egli sia intervenuto con una regolamentazione così minuziosa. Secondo alcuni autori, tuttavia, la perdita dello status socii si verificherebbe unicamente al momento dell alienazione delle azioni o del loro annullamento (42), con la conseguenza che il socio sarebbe ancora, fino a quel momento, pienamente legittimato all esercizio dei diritti sociali, essendo durante questo periodo il recedente «assolutamente identico a qualsiasi altro socio» (43). Tale opinione è stata, però, criticata da, chi (44) ritiene che determini eccessive incertezze, dilatando sine die i tempi della liquidazione, e preferisce, per tali motivi, ancorare il momento della cessazione della qualità di socio ai 180 giorni, previsti, ex art quater quinto comma, come termine ultimo per il collocamento della partecipazione del recedente presso i soci o terzi. Altra autorevole dottrina (45) sostiene, invece, che la perdita dello status socii vada rinviata all inutile spirare del termine di 90 giorni previsto dall art bis, ultimo comma, per la revoca. Altri (46), ancora, rimandano la definitiva efficacia del recesso alla effettiva liquidazione della partecipazione. Il dato che accomuna le sopra esposte opinioni risulta essere la facoltà del recedente, conservando la qualità di socio, di esercitare tutti i diritti sociali medio tempore. Le maggiori perplessità destate da tali teorie riguardano proprio quest ultimo concetto: da un lato, sembrerebbe, infatti, iniquo negare al recedente l esercizio dei diritti sociali fino alla cessazione della qualità di socio; dall altro, tuttavia, ripugna l idea che il socio, che abbia manifestato la volontà di sciogliersi dal vincolo sociale, possa continuare a fare valere pienamente i suoi diritti anche dopo il recesso. Interessante spunto di riflessione viene offerto da una soluzione intermedia (47), secondo la quale, occorre differenziare, tra i diritti sociali, quelli patrimoniali da quelli amministrativi. I primi andrebbero congelati nell attesa che si concluda il procedimento liquidativo, potendo essere esercitati successivamente, qualora non intervenga la cessazione del vincolo sociale. In particolare, gli utili potrebbero essere accantonati ed assegnati solo in caso di mancato perfezionamento del recesso, ugualmente, il diritto d opzione potrebbe essere esercitato con efficacia condizionata al mancato recesso. Quanto ai diritti amministrativi, non potendo la società negare al recedente la legittimazione al voto fino alla cessazione dello status socii, la legittimità del voto stesso (40) Salafia, cit., nt. 34. (41) Cfr. Callegari, cit., nt. 3. (42) Così Callegari, cit., nt. 3, in part. 1415: ( ) la comunicazione è preliminare e, quindi, precede l estinzione della partecipazione (e dei diritti patrimoniali e partecipativi ad essa connessi), che avviene solo al momento della cessione o dell annullamento della partecipazione»; Paciello, cit., nt. 3, 1120 e Salvatore, Il nuovo diritto di recesso nelle società di capitali, in Contr. e impr., 2003, 629 ss., in part. 637, dove si legge: «nella s.p.a. si è soci in quanto si è sottoscrittori di almeno un azione ( ) e si resta soci finché non si perde la titolarità della stessa; perdita di titolarità, che nell ambito del procedimento di liquidazione contemplato all art quater, può avvenire solo a seguito del suo acquisto da parte dei soci, o di terzi o da parte della stessa società oppure, come estrema misura, con l annullamento della stessa a seguito di riduzione del capitale sociale». (43) Callegari, cit., nt. 3. (44) Calandra Buonaura, cit., nt. 2, 309. (45) Corsi, cit., nt. 33, Di Cataldo, cit., nt. 13, 254 e Morelli, Recesso del socio di una s.p.a. e diritto alla liquidazione della propria quota, in Giur. Comm., 2006, II, 73 ss. In giurisprudenza nello stesso senso: Trib. Varese 26 novembre 2004, in Giur. Comm., 2005, II, 473, con nota di De Biasi, La prima pronuncia in tema di recesso ex art. 2328, 2 comma, n. 13 c.c. (46) Carmignani, in La riforma delle società, a cura di Sandulli - Santoro, Torino, 2003, sub art bis, 886 ss. Assume, invece, una posizione intermedia Cass., sez. I, 19 marzo 2004, n. 5548, qualificando il recesso come fattispecie complessa a formazione progressiva, che ha inizio con la dichiarazione del socio e termina con la liquidazione della quota, determinandosi soltanto in quel momento la definitiva perdita della qualità del socio. Medio tempore, secondo la Corte, il socio conserverebbe la titolarità delle azioni fin quando queste non vengano annullate. Tali azioni, tuttavia, non incorporerebbero più i diritti sociali, ma attribuirebbero il solo credito alla liquidazione. De Angelis, nel commento alla suddetta sentenza, in, 2004, 11, 1364 ss., ritiene siffatta interpretazione priva di qualsiasi appiglio al dato normativo, oltre che contrastante con il sistema del diritto societario in generale e la configurazione del diritto di recesso in particolare. (47) Vedi Calandra Buonaura, cit., nt. 2. Cfr. anche: Rordorf, cit., nt. 7, il quale ritiene che l esercizio dei diritti sociali in capo al recedente - soprattutto il diritto di voto (in particolare relativo alla decisione di revoca della delibera che ha fondato il recesso) o quello ad impugnare le delibere-, vada verificato di volta in volta rispetto all eventuale posizione di conflitto d interessi in cui il socio possa venirsi a trovare. 98

8 potrà essere sindacata sotto il profilo del conflitto d interessi o del rispetto del principio di correttezza e buona fede. Allo stesso modo, l impugnazione di una delibera assembleare da parte del recedente andrebbe valutata verificando l interesse ad agire e tenendo conto della particolare posizione in cui si trova, che sicuramente ne limita l interesse alla partecipazione sociale. 2.2 Recesso ed impugnazione della delibera legittimante Vi sono fondate ragioni per ritenere che il concorso tra esercizio del diritto di exit e la facoltà di impugnare la delibera non sia configurabile: in primo luogo esso contrasta con l impostazione della riforma che esalta il principio di conservazione degli atti societari, inoltre apparirebbe privo di ogni logica consentire al socio il recesso, quando sia possibile rimuovere gli effetti della delibera attraverso la sua impugnazione. Alla luce di siffatte valutazioni, ci si domanda se non sarebbe stato più coerente con il sistema escludere esplicitamente la legittimazione ad impugnare quanto meno la delibera legittimante il recesso in capo a chi l abbia esercitato (48). A ben vedere, le finalità perseguibili attraverso il recesso e l impugnazione della delibera sono profondamente diverse, se non, addirittura, antitetiche. Con il recesso il socio mira ad evitare di rimanere vincolato ad una delibera, che egli non condivide e che, in quanto conforme a legge e statuto, vincola l intera società, come stabilito dall art. 2377, comma 1. Con l impugnazione, invece, si mira ad evitare che una determinata delibera, non conforme alle norme legali e statutarie (secondo comma della citata norma), sia resa definitivamente vincolante. Il recedente, manifestando la propria volontà di uscire dalla società, evidenzia il proprio disinteresse verso le questioni societarie, avendo esclusivo interesse alla liquidazione della propria quota (49). Coerenti con l alternatività dei due rimedi del recesso e dell impugnazione sono, altresì, i diversi strumenti di difesa (50) che la società ha nei confronti dell uno e dell altra: la revoca della delibera legittimante e la sostituzione della delibera impugnata. La revoca della delibera (51) permette alla maggioranza di rivedere le proprie posizioni ed evitare le conseguenze pregiudizievoli del recesso (52), rimuovendone la causa (53). Viene impedito, così, ogni nuovo recesso e paralizzata l efficacia di quelli già esercitati. Al contrario, la sostituzione della delibera impugnata con altra conforme alla legge e allo statuto (art. 2377, comma 8, c.c.), non è diretta ad eliminarla, bensì a confermarla, rimuovendo, in tal caso, i vizi che hanno originato l impugnazione. Il recesso, pertanto, resterà totalmente insensibile alla sostituzione della delibera. Quanto, invece, alla sentenza di annullamento, che segua il procedimento d impugnazione, non è detto dalla legge quali effetti essa possa avere sulla dichiarazione di recesso. Sembra, tuttavia, evidente che quest ultima sia privata di efficacia, salvo, naturalmente, il caso in cui la sentenza intervenga all esito del procedimento liquidativo della quota del recedente (54). Non può, inoltre, essere trascurato, sul piano formale, il dato ex art. 2378, comma 2, il quale richiede che per tutta la durata del processo di cognizione rimanga fermo il presupposto che legittima l impugnazione ai sensi dell art. 2377, comma 3 (55). Il venir meno delle azioni in capo al recedente, a seguito (48) Cfr. Callegari, cit., nt. 3. Anche coloro che ammettono la facoltà per il recedente di impugnare le delibere assembleari ed, in particolare, la delibera legittimante il recesso, si dividono tra chi, come Grippo, Il recesso del socio, in Trattato Colombo - Portale, 6, Torino, 1993, 181, ritiene l impugnazione implichi una implicita volontà di sottoporre il recesso a condizione risolutiva e coloro che, invece, ritengono indispensabile una condizione espressa, in tal senso Ferrara - Corsi, cit., nt. 32, 610; Presti, Questioni in tema di recesso nelle società di capitali, in Giur. Comm., 1982, I, 106 ss. (49) In tale senso anche Caprara, cit., nt. 4. (50) Così li definisce Paciello, cit., nt. 3, in part (51) Ai sensi dell art bis, ultimo comma, da esplicarsi attraverso l assunzione di un ulteriore delibera assembleare volta a rimuovere la precedente, nel termine di 90 giorni. La norma non specifica quale sia il dies a quo per la decorrenza del suddetto termine, ma la dottrina prevalente - vedi Maltoni, cit., nt. 3, e Callegari, cit., nt. 3 - rinvia alla data di assunzione della delibera. Tuttavia non mancano diverse opinioni: Di Cataldo, cit., nt. 13, è orientato ad ancorare il termine al giorno della scadenza del termine per l esercizio del recesso; Caprara, cit., nt. 4, rimanda la decorrenza al giorno di ricevimento della dichiarazione, sacrificando enormemente il principio di certezza del diritto, soprattutto in presenza di diverse dichiarazioni di recesso. (52) Calandra Bonaura, cit., nt. 2, fa notare come il legislatore abbia affidato alla revoca della deliberazione che legittima il recesso «la salvaguardia del patrimonio sociale, nella duplice prospettiva di conservazione dell equilibrio patrimoniale e della capacità produttiva della società e di tutela della garanzia generica dei creditori». (53) Non sembra, peraltro, esservi alcun motivo per escludere tale facoltà in favore della società, anche laddove alla base del recesso non vi sia una deliberazione, bensì un fatto, nei limiti in cui la sua rimozione sia possibile. Cfr. in tal senso: Bione, cit., nt. 1, in part. 213 e 214; Calandra Bonaura, cit., nt. 2, 305 e Salafia, cit., nt. 34. (54) Nello stesso senso: Caprara, cit., nt. 4; Di Cataldo, cit., nt. 13, 248 e Salafia, cit., nt. 34. (55) La norma recita: «L impugnazione può essere proposta dai soci quando possiedono tante azioni aventi diritto di voto con riferimento alla deliberazione che rappresentino, anche congiuntamente, l uno per mille del capitale sociale nelle società che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio e il cinque per cento nelle altre». 99

9 della loro cessione o del loro annullamento, con conseguente liquidazione, porterebbe all estinzione del processo (56), a meno che non si voglia ritenere che la liquidazione della quota del recedente rimanga quiescente per tutta la durata della stesso. Ammettendolo, si dovrebbe, però, ritenere che la dichiarazione di recesso sia un negozio condizionabile, tesi respinta dalla giurisprudenza (57) ed assai discussa in dottrina (58). Si creerebbe, peraltro, in tal modo «una sorta di pregiudizialità societaria dell impugnativa rispetto al normale sviluppo del procedimento di liquidazione delle azioni: una soluzione che non trova alcun riscontro positivo e non sembra corrispondere ad alcun apprezzabile interesse» (59). 2.3 Impugnazione e contestazione ex art ter, sesto comma, c.c. Si noti, ancora, come la tutela reale sarebbe facilmente eludibile, proprio nei casi in cui potrebbe essere più utile. Secondo il letterale dato normativo, infatti, l impugnazione potrebbe essere invocata nel solo caso in cui la determinazione del valore delle azioni manchi del tutto o sia tardiva (60), non anche nel caso di falsità o lacunosità della stima. Sarebbe sufficiente, dunque, per gli amministratori depositare una stima lacunosa e imprecisa o, addirittura, erronea, per scongiurare il pericolo di impugnazione della delibera. Sembra, pertanto, potersi affermare che il legislatore della riforma abbia voluto differenziare l informativa preordinata al voto da quella preordinata al recesso proprio attraverso la disciplina della contestazione ex art ter, sesto comma. La citata disposizione consente al socio di proporre contestazione del valore delle azioni, determinato ai sensi del II e V comma dello stesso articolo, contestualmente alla dichiarazione di recesso. In tal caso, il valore di liquidazione delle azioni verrà determinato, entro novanta giorni dall esercizio del recesso, da un esperto nominato dal tribunale su istanza della parte più diligente, che giudicherà ai sensi dell art c.c. (61). Non solo si delimita in tal modo la sfera dei soggetti tutelati da tale preventiva informazione, ma si tende, altresì, ad escludere che eventuali omissioni nella determinazione del valore delle azioni possano inficiare il procedimento assembleare (62). La forma di contestazione prevista dalla citata norma, infatti, non può essere esercitata disgiuntamente dal recesso. È da escludersi, ad esempio, che i soci non recedenti contestino il valore determinato, in quanto eccessivo: la sola forma di tutela in tal senso prevista è la revoca della delibera fondante il recesso. Inoltre si potrebbe ritenere, attraverso l interpretazione analogica, che la contestazione possa soccorrere tanto nel caso di erroneità o lacunosità della determinazione del valore delle azioni, quanto anche in quello della sua radicale assenza. Occorre, ancora, sottolineare come il sistema della contestazione ex art ter, ultimo comma, abbia valenza puramente individuale, mentre non si può dire altrettanto dell impugnazione. Ai sensi dell art. 2378, quinto comma, infatti, nel caso siano effettuate più impugnazioni riguardo alla medesima delibera, queste dovranno essere decise «con un unica sentenza». Nel caso, invece, di recessi plurimi, seguiti da diverse contestazioni, contrariamente a coloro che ritengono potersi applicare in via analogica la suddetta disposizione (63), si ritiene che, mancando qualsiasi presupposto per l analogia, potranno essere nominati distinti periti, che potrebbero, dunque, definire diversi valori di liquidazione (64). Quanto, invece, ai soci che non abbiano contestato, è ragionevole pensare che il valore sarà liquidato al (56) Come fanno notare, tra gli altri Caprara, cit., nt. 4, e Di Cataldo, cit., nt. 13, in part (57) Trib. Milano 5 marzo 2007, in Giur. it., 2007, 2775, con nota di Callegari, Note in tema di condizione e revoca del recesso; Cass. 19 marzo 2004, n. 5548, cit., nt. 44, nella cui massima si legge: «L esigenza di certezza e di rapida definizione degli assetti societari interessati dal recesso di uno o più soci è inconciliabile con l attribuzione al socio recedente della facoltà di revocare la dichiarazione di recesso, già comunicata alla società, o di modificarne la portata subordinandola a condizioni». Nella motivazione, poi, la Corte ammette la revoca della dichiarazione unicamente entro il termine concesso per esercitare il recesso. (58) Contrario, ad esempio, al recesso sub condicione: Morelli, cit., nt. 42. (59) Secondo Caprara, cit., nt. 4. (60) Come già sottolineato, infatti, l art. 2377, comma 2, consente l impugnazione delle delibere assembleari non conformi alla legge o allo statuto, mentre l art ter, II e V comma, richiede la determinazione del valore delle azioni da parte degli amministratori da porre a conoscenza del socio nei quindici giorni che precedono l assemblea. È, inoltre, appena il caso di ricordare che il suddetto art. 2377, comma 2, c.c., ribaltando il normale rapporto tra nullità ed annullabilità, previsto dalla normativa in tema di contratti in generale, pone, invece, per le deliberazioni assembleari la regola generale dell annullabilità. (61) Siffatta valutazione, dunque, non potrà essere impugnata, se non in caso di determinazione mancante, manifestamente iniqua o erronea. (62) In tal senso Caprara, cit., nt. 4. (63) Così Bione, cit., nt.1. (64) Caprara, cit., nt. 4 e Ventoruzzo, cit., nt

10 prezzo consolidato nell accordo, reso definitivo dalla dichiarazione di recesso senza riserva. Non può non essere apprezzato, infatti, l interesse a ricevere meno, ma prima, non solo riducendo il peso economico del recesso per la società, ma, altresì, accrescendo le possibilità che le azioni vengano acquistate dagli altri soci (65). Si coglie, pertanto, dall intero ragionamento, come ciascun socio sia libero di seguire diversamente i propri interessi. Di talché, risulta evidente la netta separazione dei rimedi, oltre alla scarsa rilevanza informativa che il legislatore sembra attribuire alla stima: non avrebbe avuto senso, altrimenti, ai fini dell espressione consapevole del voto, ammettere la potenziale proliferazione dei valori proprio in sede di contestazione (66). 2.4 L opinione del Consiglio Notarile di Milano: la massima n. 51 Il Consiglio Notarile di Milano assume una posizione contrastante rispetto a quella della citata giurisprudenza di merito. Nella motivazione della massima n. 51 (67), infatti, si legge che «eventuali violazioni del diritto del socio a conoscere preventivamente il valore attribuito alle azioni non incidono sulla validità della delibera, ma incidono solo sulla successiva previsione di un termine di decadenza alla facoltà del socio di contestare la valutazione». Secondo tale opinione, dunque, la tutela del socio recedente, avverso la mancata predeterminazione del valore delle azioni da parte degli amministratori, va affidata ad una proroga del suddetto termine per la contestazione ex art ter, ultimo comma, unitamente ad un eccezionale diritto di revocare la dichiarazione, effettuata senza poter conoscere il valore de quo. Tale ultimo inciso, tuttavia, fa sorgere non poche perplessità, essendo la revoca della dichiarazione di recesso argomento molto discusso tanto in dottrina, quanto in giurisprudenza (68) e normalmente negata dallo stesso CNM. Il Consiglio di Milano parte dal presupposto secondo il quale la determinazione del valore delle azioni non risulta essere elemento del procedimento (69), ma è posta nell interesse del socio, integrando un diritto individuale di informazione, tenuto conto anche della normale irrevocabilità della dichiarazione di recesso, diritto al quale, pertanto, i soci potrebbero espressamente o tacitamente rinunziare. L ultimo comma della disposizione in commento, poi, confermerebbe la stretta correlazione tra l esercizio del diritto di exit e la conoscenza preventiva della valutazione della partecipazione sociale, dal momento che il socio, per poter tempestivamente contestare il valore determinato, deve poterlo conoscere al momento dell esercizio del recesso. Sottolinea, peraltro, il CNM che la disciplina s intenderà, in ogni caso, soddisfatta qualora la deliberazione, pur in assenza della predeterminazione del valore delle azioni, sia assunta all unanimità, piuttosto che nel caso in cui la delibera resti condizionata all esercizio del diritto di recesso medesimo. Più cauta è la posizione assunta in merito dal Comitato Interregionale dei Consigli Notarili del Triveneto (70). Nella succinta massima H.H.2, eloquentemente intitolata: obbligatorietà della determinazione del valore delle azioni ex art ter, si chiarisce che gli amministratori possono evitare la determinazione preventiva del valore delle azioni solo qualora ne siano dispensati dai soci all unanimità, mediante rinuncia dei soci alla valutazione stessa, resa preventivamente o nel corso della stessa assemblea atta ad assumere la delibera legittimante. 2.5 Tutela obbligatoria: responsabilità degli amministratori ex art c.c. Un ulteriore posizione dottrinale (71), infine, si discosta dalle possibilità di tutela finora analizzate. Quest orientamento, pur condividendo le premesse dell innanzi esposta massima di Milano, non ne ritiene corrette le conseguenze. Si sostiene, in particolare, che l omissione della determinazione del valore delle azioni non possa dar luogo alla tutela reale in favore del socio recedente, né degli altri soci. Si evidenzia, infatti, come tale mancanza non dia luogo ad un vizio del procedi- (65) Cfr. Bione, cit., nt.1 e Paciello, cit., nt. 3. (66) In tal senso, Caprara, cit., nt. 4. (67) Cfr. AA.VV., Le massime del Consiglio Notarile di Milano, IPSOA, 2010, IV ed., anche in lombardia.org. (68) In particolare, coloro che sostengono che il recesso sia immediatamente efficace, anche in relazione alla natura di atto unilaterale recettizio, ritengono non sia possibile per il recedente revocare la dichiarazione effettuata - cfr. Cass. n. 5548/2004, cit., nt. 41, Trib. Roma n /2005, cit., nt Chi, invece, ritiene che in capo al recedente permanga lo status socii, tende ad ammettere la revoca della dichiarazione, sebbene, anche nell ambito di quest orientamento, non manca chi - Callegari, cit., nt. 3 - evidenzia l alea di fronte alla quale potrebbe trovarsi la società qualora la revoca fosse concessa. Va ricordata poi la peculiare opinione in merito di Salafia, cit., nt. 34, nel testo al paragrafo 2.1, 14. Sull argomento vedi Morelli,op. cit., nt. 42. (69) Anche sulla base della modifica nella stesura del testo legislativo riformato, di cui si è detto nel paragrafo 1.3, 6-7. (70) Comitato Interregionale dei Consigli Notarili del Triveneto, op. cit., n. 38. (71) Caprara, cit., nt

11 mento deliberativo, in quanto l informazione preventiva non incide in alcun modo sulla determinazione al voto né dell uno, né tantomeno degli altri. L informazione circa il valore delle azioni, si afferma, non è decisiva al fine di valutare la convenienza di recedere o meno, semplicemente interviene al fine di consentire la liquidazione della quota del recedente. «Non si tratta di tutelare il diritto del socio a recedere, ma il diritto del socio ad essere correttamente liquidato - a cui è funzionale, ma non essenziale, il diritto di preventiva informazione circa il valore delle azioni - aspetto che sembra la vera ratio che regge il sistema del recesso e della valutazione della partecipazione» (72). Si sottolinea, inoltre, come la proroga dei termini per la contestazione non offra un valido strumento di tutela, oltre a sembrare in contrasto con il dettato dello stesso art ter, ultimo comma, il quale impone che la valutazione dal perito incaricato intervenga entro 90 giorni (73). L impossibilità di verificare il valore di liquidazione delle proprie azioni preventivamente rispetto alla dichiarazione di recesso, frustra il diritto del socio a conoscere tale valutazione, come specificamente delineato dal quinto comma dell art ter, cui fa da contrappeso l obbligo degli amministratori in tale senso. La soluzione avallata da tale voce dottrinale, dunque, sposta la tutela del socio recedente sul piano obbligatorio: consentendo allo stesso di far valere la responsabilità degli amministratori ai sensi dell art c.c. (74). L azione de qua viene intesa come schema generale di azione individuale per il danno che il socio abbia subito direttamente al proprio patrimonio, la cui natura sarà contrattuale o extracontrattuale a seconda della natura della norma violata (75), non dipendendo, peraltro, dall una o dall altra natura mutamenti rilevanti, né sul piano probatorio (essenzialmente documentale), né su quello della prescrizione. Tale ricostruzione, inoltre, ben s inquadra nella generale tendenza della riforma nel senso di un arretramento della tutela reale a favore della tutela obbligatoria, che trova la sua più evidente espressione proprio nella disciplina dell impugnazione delle delibere assembleari (76). Una delle manifestazioni più evidenti in tal senso, risulta essere il già citato terzo comma dell art. 2377, con la previsione di soglie minime per l esercizio dell azione di annullamento della delibera, in mancanza delle quali sarà possibile solo accedere alla tutela obbligatoria ai sensi del successivo comma della stessa norma. 2.6 Conclusioni Tirando le somme del ragionamento delineato sinora, si ritiene che la determinazione del valore delle azioni sia informazione tesa unicamente a consentire al socio di valutare la convenienza del disinvestimento, rispetto all assunzione di una decisione che non condivide. La sua omissione non inciderà, dunque, sulla validità del meccanismo deliberativo, non potendo essa definire un vizio procedimentale e non contribuendo, pertanto, in alcun modo alla regolarità della convocazione (77). Non sembra, infatti, che tale informazione possa essere realmente in grado di offrire efficaci garanzie informative, onde consentire ai soci di valutare l impatto economico del recesso sulla società (78), né il suo contenuto sembra poter incidere sulla determinazione al voto. C è sempre, infatti, il rischio di una contestazione ex art ter, ultimo comma, che porti ad una modificazione del valore preventivamente determinato. Di conseguenza, non si ritiene vi siano gli estremi per l impugnazione della delibera legittimante, né da parte del socio recedente (79), né tantomeno da parte degli altri soci. Tuttavia, a tale difetto informativo non è possibile non riconoscere alcun rilievo giuridico, ma questo dovrà, evidentemente, essere rinviato alla finalità alla quale l informazione stessa è collegata. Sembra, quindi, ragionevole valorizzare il difetto d informa- (72) Caprara, cit., nt. 4. (73) Quest ultimo argomento appare debole: se si consente la proroga del termine per la contestazione, insieme ad esso slitterà evidentemente in avanti anche quello previsto per la definitiva conclusione del procedimento. (74) Così Caprara, cit., nt. 4 ed anche Maltoni, cit., nt. 3. (75) La dottrina maggioritaria si esprime in favore della natura extracontrattuale cfr. Pinto, La responsabilità degli amministratori per danno diretto degli azionisti, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da Abadessa Portale - 2, Torino, 2007, 893 ss.; ma nel senso del testo: Di Sabato, Manuale delle società, Torino, Rimane convinto, invece, della natura contrattuale dell azione, anche dopo la riforma Bonelli, Gli amministratori di s.p.a. dopo la riforma delle società, Milano, (76) Cfr. Sacchi, Tutela reale e tutela obbligatoria, in Il nuovo diritto delle società, Liber amicorum G.F. Campobasso, diretto da Abadessa Portale - 2, Torino, 2007, 135 ss. (77) Vedi in tal senso: Maltoni, cit., nt. 3 e Salafia, cit., nt. 34. (78) Così Caprara, cit., nt. 4, in senso opposto a Trib. Milano cit., nt. 28. (79) Data l impossibilità per lo stesso di esercitare i diritti sociali medio tempore, come da ragionamento delineato nei paragrafi 2.1 e

12 zione posticipando il termine per la contestazione (80). Rimane, dunque, l obbligo degli amministratori di determinare preventivamente il valore delle azioni, senza che essi debbano, tuttavia, necessariamente redigere una stima da depositarsi presso la sede sociale (81). In caso di omissione della predeterminazione del suddetto valore, sarà il socio, in caso di sua mancanza, a doversi attivare, chiedendo, contemporaneamente all esercizio del recesso, il valore di liquidazione della quota, che sarà, quindi, definito in ritardo dagli amministratori. Sarà, pertanto, necessario prorogare il termine per la contestazione del suddetto valore a trenta giorni. Tale termine risulta dalla somma dei quindici giorni antecedenti l assemblea e i quindici successivi, previsti dalla legge per l acquisizione dell informazione, la presentazione della dichiarazione di recesso e la contestazione stessa (82). Questa soluzione sembra giustificata anche alla luce della ricostruzione proposta per il recesso derivante da mero fatto (83). Come si è visto, per l opinione prevalente, non è possibile in quei casi estendere analogicamente il disposto dell art ter secondo e quinto comma e sarà, quindi, necessario effettuare la determinazione del valore in seguito all evento legittimante, avendo il socio a disposizione non quindici, ma trenta giorni per effettuare la dichiarazione di recesso ai sensi dell art bis, primo comma, ultima parte. L opinione qui espressa trova pure conforto nel raffronto con la disciplina della s.r.l. L art c.c. non richiede, infatti, agli amministratori la preventiva determinazione del valore della partecipazione: essi dovranno stabilirlo (84) a seguito dell esercizio del recesso da parte del socio, il quale potrà, poi, contestarlo. Si prevede, dunque, un sorta di procedura concordata (85), con partecipazione attiva del socio, precisando, peraltro, che la determinazione va fatta al «momento della dichiarazione di recesso» (art. 2473, terzo comma) (86). Non convince la spiegazione della differente disciplina attraverso il carattere personalistico della partecipazione in questo tipo di società, rispetto alla s.p.a., in cui la partecipazione sarebbe frutto di un mero investimento (87). Si noti, invece, come il rischio di giungere alla liquidazione della società per impossibilità di liquidare la quota del recedente è molto più elevato in questo tipo sociale, senza però che sia previsto alcun obbligo di preventiva determinazione del valore della quota a carico degli amministratori, né un diritto alla preventiva conoscenza di tale valore a favore dei soci (88). Nulla esclude, poi, la possibilità per il socio di agire anche attraverso l azione di responsabilità degli amministratori ex art c.c., laddove si senta patrimonialmente danneggiato per aver perso una chance in senso economico, data l impossibilità di scegliere consapevolmente di disinvestire in occasione di una delibera che abbia comportato la modificazione delle condizioni di rischio del suo investimento. In quest ottica, l unica forma di tutela possibile per la società di fronte alla difficoltà di liquidare la quota ai soci recedenti è e rimane, invece, la sola revoca della delibera legittimante, piuttosto che del fatto che abbia determinato il recesso, essendo la stessa, anche in quest ultimo caso, ammessa dalla prevalente dottrina, ove possibile. Tale soluzione appare maggiormente coerente con la ratio della norma, oltre a rispecchiare meglio il carattere individuale del recesso, rispetto a quello societario dell impugnazione. Dal punto di vista redazionale, non è quindi obbligatorio inserire nel verbale la menzione dell avvenuta determinazione delle azioni e del deposito della stima presso la sede sociale. Sicuramente, ove tali (80) Cfr. Massima CNM n. 51, nel paragrafo precedente, e Salafia, cit., nt. 4. (81) Come meglio spiegato al paragrafo 1.3. (82) Vedi Salafia, cit., nt. 34. (83) Di cui più diffusamente si è detto al paragrafo 1.1, in tal senso Bione, cit., nt. 1 e Stella Richter, cit., nt. 8. (84) Nel silenzio della norma, pare comunque la determinazione del valore sia di competenza degli amministratori, a differenza della s.p.a. non è, tuttavia, richiesto il parere del collegio sindacale o del soggetto incaricato della revisione, salva diversa previsione dell atto costitutivo. (85) In tal senso Cagnasso, in Il nuovo diritto delle società, diretto da Cottino - Bonfante - Cagnasso - Montalenti, Bologna, 2004, sub art c.c., 1844; Magliulo, Il Recesso, 228 ss. Contra: Stella Richter, cit., nt. 8 e Tanzi, in di capitali, Nuovo commentario Niccolini - D Alcontres, Napoli, 2004, sub art c.c., 1542, il quali ritengono, invece, «opportuno, se non necessario» procedere alla redazione preventiva di un inventario o un bilancio straordinario anche nelle s.r.l. (86) È sempre salva, naturalmente, la possibilità di una diversa previsione statutaria, che magari disponga in senso affine all art ter, così Salafia, cit., nt. 34. (87) Vedi, tra gli altri, Galgano - Genghini, Il nuovo diritto societario, in Trattato di diritto commerciale e diritto pubblico economico, diretto da Galgano, XXIX, Padova, 2006, in part. 845 ss. (88) Infatti nelle s.r.l., se gli altri soci non intendono acquistare la quota del recedente, in mancanza di disponibilità finanziarie, lo scioglimento diventa l unica alternativa. Vedi nello stesso senso Caprara, cit., nt

13 formalità siano state effettivamente adempiute, può essere opportuno darne atto, tuttavia la mancanza della menzione, così come la mancata determinazione del valore dei titoli non saranno causa di invalidità della delibera. Resta ancora da valutare un ulteriore possibile spunto problematico: quali possono essere le conseguenze di un intervento del socio, che nel corso dell assemblea, prima dell assunzione della delibera, opponga l omissione dell informazione preordinata al recesso? Pare opportuno in questo caso, sospendere la deliberazione, onde consentire al socio di ottenere l informazione richiesta ancora prima che possa darsi luogo all evento legittimante il recesso, evitando le conseguenze delineate in termini di tutela, che lo stesso potrebbe portare con sé. La sospensione, tuttavia, non sembra possa essere inquadrata nell ambito della disciplina del c.d. rinvio obbligatorio a tutela delle minoranze qualificate (89). L art c.c., infatti, impone al Presidente di rinviare l assemblea per il caso in cui i soci, che rappresentino almeno un terzo del capitale, dichiarino di non essere sufficientemente informati sugli oggetti posti in deliberazione. In primo luogo non è detto che sussista il presupposto soggettivo della citata norma, cioè che il socio o i soci che lamentano l assenza di informazione detengano un terzo del capitale presente all adunanza. Come si è sostenuto, poi, l informazione preordinata al recesso non rientra nell ambito dell informazione preassembleare, relativa appunto all oggetto della deliberazione, mancherebbe, quindi, fondamentalmente, il presupposto oggettivo del Si ritiene, inoltre, che il termine massimo entro il quale rinviare l assemblea, indicato dalla suddetta disposizione in cinque giorni, sarebbe insufficiente, non consentendo agli amministratori di addivenire ad una corretta valutazione dei titoli azionari. Dietro la richiesta del socio che si senta leso nel suo diritto ad ottenere l informazione preventiva al recesso, dunque, sarà possibile assumere una deliberazione di rinvio a maggioranza (c.d. rinvio facoltativo, in contrapposizione al primo). Di talché, comunque la nuova seduta dell assemblea rimarrà prosecuzione della prima, evitando, così, l onere di nuove convocazioni, ma sarà altresì possibile non sottostare ai limiti, soprattutto quelli temporali, dell art (90). Ciò, tanto nell interesse del socio, il quale sarebbe messo nella condizione di valutare più opportunamente la possibilità di recedere o meno, quanto della stessa società, che potrebbe così, in primis, giovarsi del vantaggio, offerto dal rinvio, di non effettuare nuove convocazioni, in sostituzione delle quali opererà il differimento pronunciato nell assemblea rinviante (91). Inoltre, si potrebbe in tal modo, forse, evitare il disinvestimento, oppure, se non altro, evitare conseguenze ulteriori. Ove, invece, la maggioranza assembleare non sia disposta a deliberare il rinvio, qualora non venga neanche assunta, in seguito all intervento che lamenti la mancata informazione preordinata all exit, la delibera legittimante, sembra evidente che sarà necessario, nell interesse soprattutto della società ad adottare la delibera de qua, convocare una nuova assemblea. Proprio per questo motivo risulta più conveniente deliberare un rinvio facoltativo. Qualora, invece, l assemblea non deliberando il rinvio, provveda comunque ad assumere la delibera legittimante il recesso, secondo la soluzione innanzi prospettata, il socio, recedendo, avrebbe sicuramente diritto, oltre alla proroga del termine per la contestazione del valore eventualmente determinato in ritardo dagli amministratori, ad esperire avverso questi ultimi l azione per far valere la loro responsabilità, dato il consapevole, oltre che diretto danno esplicato nei suoi confronti. Vi è di più: in questo caso e qualora il socio non recedesse (92), si potrebbe prospettare l impugnazione della delibera al fine di farne dichiarare l annullabilità per contrarietà al dato normativo, stante l intenzionale e diretta lesione del diritto d informazione del socio definito dall art ter. (89) Sul rinvio, vedi: Guida, Il rinvio dell assemblea ex art c.c. e la posizione del notaio, in Notariato, 2001, 5, 534 ss.; Dimundo, Il rinvio dell assemblea alla luce della riforma societaria, in, 2005, 12, 1495, e Comitato Interregionale dei Consigli Notarili del Triveneto, cit. (nt. 70), massime H.B.24, Limiti temporali all esercizio del diritto di rinvio ex art 2374 c.c., e H.B.25, Ammissibilità dell esercizio del diritto di rinvio ex art c.c. su singoli argomenti. (90) Il rinvio a maggioranza è pacificamente ammesso dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti, in particolare cfr. sul punto AA.VV., Le massime del Consiglio Notarile di Milano, cit., nt. 69, massima n. 94. Si concorda, peraltro, nel ritenerlo esente dalle limitazioni soggettive ed oggettive dell art. 2374, purché la deliberazione di rinvio contenga tutti gli elementi necessari per definire il rinvio stesso, altrimenti la nuova riunione darà luogo ad una differente assemblea. (91) Purché la delibera contenente la decisione di rinvio a maggioranza, indichi, altresì, «tutti gli elementi necessari e sufficienti perché i soci presenti in assemblea, al momento del rinvio, siano in grado di partecipare alla prosecuzione dei lavori assembleari», in tal senso: CNM, cit., nt. 69, massima n. 94. (92) Si rammenta in proposito la sostenuta incompatibilità del recesso con l impugnazione della delibera, di cui al paragrafo

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